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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0064

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

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Nome

Exmo. Sr. Dr. Juiz da

MM. 64a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro

Processo nº.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, nos autos do processo acima referenciado, em que contende com Nome, vem, em contestação, expor e requerer a V. Exa. o seguinte:

HABILITAÇÃO NO PJE E INTIMAÇÕES

Em relação às intimações de atos processuais e decisões proferidas requer sejam direcionadas exclusivamente aos patronos a seguir indicados, sob pena de nulidade do ato que não observar o requerimento, a teor do art. 39, I do CPC e Súmula 427 do TST:

01) HENRIQUE CLÁUDIO MAUÉS , brasileiro, Estado Civil, advogado,

inscrito na 00.000 OAB/UF; CPF 000.000.000-00

02) MARCUS VINICIUS CORDEIRO , brasileiro, Estado Civil,

advogado, inscrito na 00.000 OAB/UF; CPF 000.000.000-00

03) NomeMARCIO DA SILVA , brasileiro, Estado Civil, advogado,

inscrito na 00.000 OAB/UF, CPF: 000.000.000-00

04) RODRIGO MAIA RIBEIRO ESTRELLA ROLDAN ,

brasileiro, Estado Civil, advogado, inscrito na 00.000 OAB/UF CPF 000.000.000-00.

05) SILVIA RODRIGUES DA ROCHA VIEIRA , brasileira,

casada, advogada, inscrita na 00.000 OAB/UF, CPF 000.000.000-00.

PRELIMINARMENTE

Nome

Como amplamente noticiado, a defendente, em litisconsórcio ativo com outras 6 (seis) empresas do mesmo grupo econômico, ingressou com pedido de recuperação judicial, distribuído ao MM. Juízo da 7a Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro (processo nº 0203711-65.2016.8.19.0001 ). Trata-se, pois, da iniciativa adequada, capaz de permitir que as empresas do Grupo Oi recuperem-se e voltem a ser saudáveis, possibilitando a continuidade da prestação de serviços de interesse público.

O Juízo Empresarial já havia deferido, em 21.6.2016, medida liminar de urgência, para determinar a "suspensão de todas as ações e execuções contra as Recuperandas, pelo prazo de 180 dias, de modo a evitar que constrições judiciais sejam realizadas no período compreendido entre o ajuizamento da presente recuperação judicial e o deferimento do seu processamento".

Após análise da petição inicial e dos documentos que a instruíram, o MM. Juízo Empresarial deferiu o processamento da recuperação judicial, nos termos do art. 52 da Lei 11.101/2005, para determinar, entre outros aspectos, que " todas as execuções contra as requerentes deverão ser suspensas " , incluindo-se, ainda, " ações judiciais das quais estejam sendo executadas as penalidades administrativas aplicadas em desfavor das empresas devedoras " .

Em 16/05/2017, o Juízo da 7a Vara Empresarial do Rio de Janeiro prorrogou o prazo da suspensão da execução por mais 180 dias úteis.

Em 19/12/2017 foi instalada a Assembleia Geral de Credores para a apresentação e a deliberação dos credores acerca do Plano de Recuperação Judicial (Plano) das Recuperandas, na forma do artigo 53 da Lei nº 11.101/2005 (LRF). Conforme determina o artigo 41 da LRF, a Assembleia Geral de Credores foi composta pelas seguintes classes de credores:

Art. 41. A assembléia geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I - titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II - titulares de créditos com garantia real;

III - titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.

Depois de intensa negociação e modificações favoráveis a pedido dos credores ao longo do dia, o Plano foi aprovado (Doc. 1) por cerca de 95% dos credores, sendo que a aprovação pelos credores da Classe I (créditos trabalhistas) foi UNÂNIME (v. Doc.

2, fls. 254.246) , revelando que as novas condições de pagamento foram aceitas por TODOS os credores trabalhistas, inclusive pelos Sindicatos representantes de categorias profissionais.

O Plano foi homologado pelo d. Juízo recuperacional da 7a Vara Empresarial do Rio de Janeiro no dia 08/01/2018 (Doc. 2), cuja publicação se deu em 05/02/2018 . Assim, foi concedida a Recuperação Judicial das Peticionantes, conforme trecho da decisão colacionado abaixo, in verbis :

"Ante todo o exposto, considerando a aprovação do plano pela maioria expressiva dos credores das recuperandas, na AGC realizada em 19/12/2017, que aguardam a homologação do PRJ pelo Poder Judiciário, e uma vez examinados os aspectos de legalidade do plano, resta ao Juízo Recuperacional ratificar por homologação a decisão soberana dos credores.

A decisão de homologação deve ser imediata não apenas por força da lei, mas porque milhares de credores terão seus créditos satisfeitos mais rapidamente (...)"

Quanto à Classe I (crédito trabalhista), ficou estabelecido que os créditos indicados na Relação de Credores do Administrador Judicial serão pagos em 5 (cinco) parcelas mensais, iguais e sucessivas, sendo que a primeira será realizada depois de decorrido o prazo de carência de 180 dias corridos contados a partir da data da publicação da decisão de homologação do Plano, que foi proferida em 08/01/2018 . Observe-se o disposto na Cláusula 4.1 do Plano de Recuperação Judicial homologado:

4.1. Créditos Trabalhistas. Observado o disposto nas Cláusulas 4.1.2 e 4.1.3 abaixo, os Créditos Trabalhistas, conforme valores indicados na Relação de Credores do Administrador Judicial, serão pagos em moeda corrente nacional, após o decurso do prazo de carência de 180 (cento e oitenta) dias a contar da Homologação Judicial do Plano, em 5 (cinco) parcelas mensais, iguais e sucessivas , vencendo- se a primeira no último Dia Útil do prazo de carência referido acima, e as demais no mesmo dia dos meses subsequentes, mediante Depósito Judicial nos autos do Processo em que seja parte o Credor Trabalhista ou caso o Credor Trabalhista não seja parte em Processo judicial, observado o disposto na Cláusula 13.4.

No que se refere aos credores que só tiverem seus créditos reconhecidos judicialmente depois da publicação da decisão de homologação do Plano, estes também receberão os valores devidos em 5 (cinco) parcelas mensais, iguais e sucessivas, no entanto a contagem do prazo de carência de 180 dias corridos somente se iniciará a partir da data do trânsito em julgado da decisão de homologação dos cálculos , sem restar margem para impugnação dos valores envolvidos na execução. Observe-se, nesse aspecto, o teor da cláusula 4.1.1 do Plano:

4.1.1. Os Créditos Trabalhistas ainda não reconhecidos na data prevista para a realização do primeiro pagamento estabelecida na Cláusula 4.1 acima serão pagos da seguinte forma, após serem reconhecidos:

(a) se de titularidade de Credores Trabalhistas que não sejam da categoria de Credor Trabalhista Depósito Judicial, seu pagamento será efetuado, mediante depósito judicial nos autos do respectivo

Processo, após o trânsito em julgado da decisão que encerrar o Processo e homologar o valor devido sem restar margem para impugnação pelo GRUPO OI, na forma da Cláusula 4.1, iniciando- se o prazo de 180 (cento e oitenta) dias de carência na data em que a referida decisão transitar em julgado , vencendo-se a primeira parcela no último Dia Útil do prazo de carência referido acima e as demais no mesmo dia dos meses subsequentes; ou

(b) se de titularidade de Credores Trabalhistas Depósito Judicial (ou que venham a se enquadrar, caso algum Depósito Judicial seja efetuado pelo GRUPO OI no respectivo Processo em que se discuta o Crédito Trabalhista em questão após a apresentação deste Plano ao Juízo da Recuperação Judicial), seu pagamento será efetuado na forma da Cláusula 4.1.2 abaixo.

Dessa forma, na hipótese de vir a ser reconhecido algum crédito em favor do autor na vigência do prazo da recuperação judicial de 02 (dois) anos, o que se admite para argumentar, requer sejam observadas as disposições acima.

O PEDIDO DIRECIONADO À DEFENDENTE

O reclamante, nos termos da própria inicial, empregado da SEREDE, pleiteia em face da defendente a responsabilidade subsidiária.

Contudo, a reclamação improcede.

SOBRE A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O reclamante postula supostos direitos que estariam situados na relação que manteve com a primeira reclamada, tornando incontroverso o fato de jamais ter sido empregado da ora defendente.

O que realmente ocorreu foi que a defendente celebrou um contrato de prestação de serviços que foi formalizado levando-se em conta todas as cautelas legais, tratando-se a mesma de empresa de idoneidade jurídica e econômica comprovadas, sendo plenamente capaz de suportar os ônus de uma eventual condenação.

Ademais, improcede o pedido de responsabilização da defendente de forma subsidiária, uma vez que o contrato celebrado entre as reclamadas não trata de terceirização de mão de obra, mas sim da contratação de prestação de serviços de manutenção corretiva, preventiva, detectiva e preditiva oferecidos pela 1a reclamada.

Nome, POR CAUTELA.

Alega o autor que foi admitido pela primeira Ré em 11.07.2012 , para exercer a função de cabista , tendo sido dispensado sem justa causa em 29.04.2019 , alegando, ainda, que durante o pacto laboral, sempre prestou serviços exclusivamente para 2a Reclamada, pleiteia em face da ora defendente a responsabilidade subsidiária, na forma da Súmula 331, IV do TST.

Pleiteia, assim, em face das rés, em síntese, o seguinte

a) Produtividade;

b) Diferenças salariais por desvio de função;

c) Horas extras;

d) Intervalo intrajornada;

e) Adicional noturno;

f) Honorários advocatícios.

A. A defendente se reporta a todos os termos de eventual contrato de trabalho firmado entre o autor e seu verdadeiro empregador, bem como ser reporta à defesa a ser apresentada pela SEREDE , principalmente no tocante as datas de admissão, aos valores ajustados, à forma de pagamento, à função, ao horário de trabalho, em conformidade com os artigos 29, 40, 41, parágrafo único, 444, e 456, parágrafo único, da CLT, c/c súmula nº 12 do

C. T.S.T.

B. Invoca-se o disposto no § 5º do artigo 240 do CPC, declarando-se a prescrição cabível nos termos do inciso XXIX do artigo da CF/88.

C. Alega o reclamante fazer jus ao recebimento de suposta gratificação paga a título de produção. Por precaução, quanto ao tema, reporta-se a defendente a todos os termos do eventual contrato firmado entre o autor e seu verdadeiro empregador.

Conforme informações prestadas por seu real empregador, importa ressaltar que o reclamante recebia produtividade conforme pactuado entre as partes.

Impugnam-se, assim, todos os dados e valores declinados pelo reclamante em sua petição inicial, eis que não refletem a realidade do contrato.

Desta forma, não há o que se falar em reflexos e integrações daí decorrentes nas verbas contratuais e resilitórias (aviso prévio, 13º salários, férias + 1/3, saldo de salário, RSR’s, FGTS e indenização compensatória de 40% sobre o FGTS), devendo prevalecer para todos os fins o salário que consta nos seus contracheques.

D. O pedido de pagamento de horas extras é absolutamente improcedente, haja vista que o serviço terceirizado contratado pela TELEMAR não demanda trabalho extraordinário, devendo ser realizado no horário comercial das 08:00h às 17:00h, sempre com intervalo de 1 hora para refeição, sendo certo de que na eventualidade de realização de labor extraordinário todas as horas eram devidamente quitadas pela 1a reclamada, real empregadora do autor.

Os serviços mencionados na inicial também não demandam labor em domingos e feriados, pelo que ficam impugnadas as alegações em sentido contrário.

Além disso, ao que pode apurar a defendente com a 1a reclamada, não há diferenças de horas extras, bem como de auxílio alimentação, a serem quitadas.

Inverídica, portanto, a jornada declinada na inicial, incumbindo ao reclamante a prova do alegado, a teor do que dispõe os artigos 818 da CLT c/c , I do CPC .

Do mesmo modo, improcedem os pedidos de pagamento de intervalo intrajornada e interjornada.

Contudo, na remota hipótese de procedência do pedido, o que se admite apenas por amor ao debate, deve ser observado:

a) a carga horária semanal de 44 horas;

b) a aplicação do divisor 220;

c) o repouso semanal computado em horas extraordinárias não pode integrar outras verbas, em razão do disposto na OJ 394 do C. TST;

d) deve ser excluído todo o período de afastamento e de férias.

Inexistente o pedido principal (pagamento de horas extras), sucumbem todos os acessórios daí decorrentes (reflexos em títulos oriundos do suposto liame de emprego, inclusive FGTS, repouso semanal remunerado), a teor do disposto no art. 95 do Código Civil.

E. Os pedidos de produtividade, diferenças salariais por desvio de função, horas extras, intervalo intrajornada, adicional noturno, honorários advocatícios, dentre outros deduzidos na petição inicial, configuram obrigações de natureza personalíssima.

As obrigações personalíssimas decorrentes do contrato de trabalho, pela própria natureza jurídica que possuem, são insuscetíveis de serem transferidas a pessoa diversa da parte contratante, que, em razão de atos ou omissões seus, assume a condição de devedor na relação jurídica de direito material.

A melhor doutrina assim define os chamados contratos pessoais, bem como as consequências práticas que deles resultam:

" Os contratos pessoais são aqueles em que a pessoa do contraente é considerada pelo outro como elemento determinante de sua conclusão .

A pessoa do contratante, nesses contratos, tem influência decisiva no consentimento do outro, que tem interesse em que as obrigações contratuais sejam por ele cumpridas, por sua habilidade particular, competência, idoneidade etc.

Os contratos impessoais são aqueles em que a pessoa do contratante é juridicamente indiferente. Pouco importa quem execute a obrigação; o único objetivo é que a prestação seja cumprida. (Contratos, Orlando Gomes, p. 96 e 97).

A distinção entre contratos intuitu personae e impessoais reveste-se de grande importância, em virtude das conseqüências práticas decorrentes da natureza personalíssima dos negócios pertencentes à primeira categoria, que

a) são intransmissíveis, não podendo ser executados por outrem; assim sendo, com o óbito do devedor, extinguir-se-ão, pois os sucessores não poderão cumprir a prestação, que era personalíssima;

b) não podem ser cedidos, de modo que, se substituído o devedor, ter-se-á a celebração de novo contrato;

c) são anuláveis, havendo erro essencial sobre a pessoa do contratante.

(In Curso de DIREITO CIVIL BRASILEIRO - Maria Helena Diniz 3º Volume Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais)

Mutatis mutandis , os pedidos, v.g., de de produtividade, diferenças salariais por desvio de função, horas extras, intervalo intrajornada, adicional noturno, honorários advocatícios não podem ser imputados a defendente.

É pacífico que referidos pedidos somente cabem àquele que de fato é empregador, em razão do seu caráter eminentemente penal. Sua interpretação, assim, deve ser sempre de caráter restrito.

No tocante a essas parcelas ou obrigações, nenhuma influência poderia advir dos poderes ou responsabilidades de eleição e de vigilância de eventual tomador de serviços, no sentido de evitar a consumação de eventual ilicitude, justamente em razão da natureza pessoal daqueles eventos, admitidos para argumentar.

Assim, impossível se estender pretensa condenação de obrigações personalíssimas ao eventual devedor subsidiário. A jurisprudência, a Doutrina e a lei não deixam dúvidas de que tais obrigações não se transferem, nem se transmitem.

Portanto, improcedem as pretensões sobre qualquer aspecto.

A legislação vigente ampara a tese esposada, ex vi do art. 279 do Código Civil.

Também o § 2º, do art. 263 do Código Civil reforça, a rigor confirma, aquele entendimento.

E se as obrigações personalíssimas não podem ser imputadas ao devedor solidário, com muito mais força não podem ser estendidas ao eventual devedor subsidiário, que, a teor da própria construção jurisprudencial que criou o instituto, absolutamente não se confunde com a figura do devedor principal.

Assim, impossível se estender a pretensa condenação de obrigações personalíssimas ao eventual devedor subsidiário. A jurisprudência, a Doutrina e a lei não deixam dúvidas de que tais obrigações não se transferem, nem se transmitem.

Portanto, improcedem as pretensões sobre qualquer aspecto.

F. Na hipótese de se entender aplicável a condenação em honorários de sucumbência, deverá ser observada as regras do art. 791-A da CLT, inclusive a do § 3º da CLT.

G. Quanto aos demais pedidos formulados a defendente se reporta à defesa da SEREDE.

CONCLUSÃO

Ficam impugnados todos os argumentos e valores lançados na inicial, bem como os pedidos deles decorrentes. Espera e requer a improcedência da reclamação.

Os honorários advocatícios são indevidos por inatendidos, na hipótese, os requisitos contidos na Lei 5584/70, ainda em vigor ( Súmula 329 e 219 do C. Tribunal Superior do Trabalho ), bastando observar que o reclamante não percebe remuneração inferior ao dobro do mínimo legal, nem está assistido pelo seu Sindicato de Classe. Na remota hipótese de haver condenação em honorários advocatícios, deve ser observado o entendimento já consagrado na Orientação Jurisprudencial 348 da SDI-I do Colendo TST.

Da mesma forma, por ausentes os pressupostos legais, não que se falar na concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.

No tocante ao imposto de renda - na hipótese, admitido apenas para argumentar, de deferimento dos pedidos, sublinhe-se que deve ser observado o que dispõe o art. 46, da Lei 8541/92, verbis:

"O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o recebimento se tornar disponível para o beneficiário."

Nesta linha, recolhimentos fiscais e previdenciários deverão ser procedidos de acordo com a Súmula nº 368 do C.TST . Invoca-se, ainda, a amparar a tese a Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-1 do C. TST e art. 276, do Decreto nº 3.048/99.

O interesse particular não deve e nem pode prevalecer sobre o interesse ou vontade pública, nos termos do artigo da Consolidação das Leis do Trabalho, aplicando-se à espécie o artigo , inciso II, da Carta Magna. É o que requer.

Ainda quanto aos encargos, fiscais ou previdenciários, descabe qualquer imputação à reclamada de obrigação de pagar indenização substitutiva ou equivalente ao encargo que eventualmente couber ao autor, como destinatário de rendimento que lhe for pago em decorrência de hipotética condenação.

A defendente argúi a inconstitucionalidade, bem como a ilegalidade, da metodologia de cálculo inserida pela Lei n. 11.941/09, que alterou o art. 43 da Lei n. 8.212/91, passando a considerar o fato gerador da contribuição previdenciária na data da prestação do serviço (art. 43, § 2º), e que ainda mandou que a apuração seja efetuada com os acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas.

O art. 114 do Código Tributário Nacional, que possui natureza de Lei Complementar, de acordo com doutrina e jurisprudência uníssonas, indica como sendo"fato gerador da obrigação principal a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência". E o art. 116, II deste mesmo diploma legal indica que" considera-se ocorrido o fato gerador, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável ."

Com efeito, o pagamento de direito reconhecido em sentença, não importa em" atraso ". Este só acontece quando, ao efetuar um pagamento (fato gerador), o tributo devido não é repassado aos cofres públicos no prazo legal. Se não houve pagamento, não houve fato gerador da obrigação tributária.

Além disso, a previsão instituída pela Lei n. 11.941/09, viola o devido processo legal (CF, art. , LIV) em seu sentido substancial ( substantial due process ), que impõe ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade.

Observe-se ainda que a Medida Provisória n. 449, que originou a Lei

n. 11.941/09, viola o art. 246 da Constituição Federal, que veda a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de Emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995, até 11 de setembro de 2001. Ora, o art. 195, I, alínea a da CF foi alterado pela EC n. 20, de 15 de dezembro de 1998.

E não bastassem todas essas inconstitucionalidades, a Lei n. 11.941/09 institui uma espécie de"confisco", ofendendo o art. 150, IV, da Constituição Federal.

Outrossim, abstraindo todo esse verdadeiro rosário de inconstitucionalidades e ilegalidades, a verdade é que, as alterações impostas pela Lei 11.941 de 2009 ao art. 43 da Lei 8.212/91 devem respeitar obrigatoriamente o princípio da irretroatividade de forma a incidir, tão somente, sobre as prestações de serviços ocorridas 90 dias após a data da publicação da lei, sob pena de afronta direta ao inciso XXXVI do art. , e ao inciso III, alínea a do art. 150, e ao artigo 195, § 6º, todos da Constituição Federal.

Pelo exposto, argúi a Ré a inconstitucionalidade do art. 43 e parágrafos da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 11.941/09. Além disso, também entende que a disposição viola o 143 do CTN, e o art. da LICC.

Trata-se de questão constitucional e federal, desde já suscitadas, e sobre as quais requer a Ré que este MM. Juízo exare entendimento explícito, na forma da Súmula 287 do C. TST, e das Súmulas 282 e 356 do E. STF.

Requer, inclusive, a compensação das parcelas relativas às contribuições previdenciárias recolhidas no curso da contratação com aquelas porventura devidas em razão de eventual procedência da reclamação .

Impugna-se os documentos juntados em desacordo com o artigo 830 da CLT, bem como aqueles que não se prestem para comprovar o alegado, seja pela generalidade dos termos, seja pela insuficiência dos elementos formais e materiais.

Invoca-se a Súmula 330 TST , para fins de eficácia liberatória nela prevista.

Requer-se a compensação e dedução de todos os valores pagos com igual título ou mesma causa, sob pena de enriquecimento sem causa, nos termos do art. 767 da CLT.

A época própria para atualização do crédito deve ser determinada observando-se o disposto na Súmula 381 do C. T.S.T., c/c parágrafo único do artigo 459 da CLT.

Protesta por todo o gênero de provas em direito admitido, em especial documental, testemunhal e depoimento pessoal do autor sob pena de confissão.

Espera pela IMPROCEDÊNCIA da ação e a condenação do autor na sucumbência legal.

P. Deferimento. Rio de Janeiro, 26 de agosto de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF