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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0114

Petição - TJSP - Ação Extinção da Execução - Embargos à Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO SETOR DE EXECUÇÕES

FISCAIS DA COMARCA DE CAMPINAS - ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O Nome, pessoa jurídica de direito público interno, com sede nesta cidade, na Endereço, neste ato representado por seu Procurador Municipal que esta subscreve, representação esta que se dá nos termos do art. 75, III, do CPC, nos autos em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO , conforme razões a seguir aduzidas, requerendo, outrossim, seja ele recebido, processado e remetido à Instância Superior.

Termos em que pede deferimento.

Campinas, 01 de julho de 2020.

Nome

Procurador do Nome

00.000 OAB/UF

CONTRAR RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES:

1. DOS FATOS

Trata-se de Embargos a Execução que visa desconstituir Execução Fiscal não recolhimento de multa imposta pelo PROCON, devida a cobrança de: a) tarifa de cadastro; b) serviços de terceiros e c) tarifa de avaliação de bens.

Em análise do mérito adveio sentença que julgou parcialmente procedentes os Embargos, apontando, em suma, que não há qualquer nulidade no título executivo, bem como correta a aplicação da penalidade quanto a serviços de terceiros não especificados e tarifa de avaliação, decotando do Auto a imposição da penalidade relativa a taxa de cadastro (fls. 345-352).

Atualmente a Embargante apresenta recurso de apelação visando reformar a sentença, entendendo o Apelado que a decisão está irretocável como se passa a expor.

2. DO DIREITO

2.1 Da inexistência de qualquer nulidade no procedimento de imposição da

penalidade. Igualmente, da proporcionalidade da multa aplicada

Em princípio, convém destacar ser dever fundamental do Estado ( lato sensu ) promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. , XXXII, CF/88).

A ordem econômica brasileira, por sua vez, possui por um de seus princípios constitucionais a defesa do consumidor (art. 170, V, CF/88).

Convém destacar ainda a competência da Fundação PROCON para aplicar a multa em exame, tendo em vista as citadas disposições constitucionais e a legislação estadual (art. 3º, XI, Lei Estadual 9.192/95), que fundamentam sua atuação na defesa do consumidor paulista.

Na mesma direção, o Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n. 8.078/90):

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

§ 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.

(...)

art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa;

(...)

Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.

Além de tais normas, o Decreto Federal n. 2.181/97 autoriza o PROCON de Campinas a fiscalizar as relações de consumo, bem como proceder à instrução e julgamento dos procedimentos fiscalizatórios/punitivos:

Art. 4º. No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor , criado, na forma da lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto e, ainda:

(...)

II - dar atendimento aos consumidores, processando, regularmente, as reclamações fundamentadas;

III - fiscalizar as relações de consumo;

IV - funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento , no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela Lei nº 8.078, de 1990, pela legislação complementar e por este Decreto; (grifamos)

Constata-se assim que o ordenamento jurídico atribui aos PROCONS municipais a competência para fiscalizar e, eventualmente, impor multas às condutas que desrespeitem as relações de consumo, bem como atribui ao Nomea competência legislativa para tratar do tema.

Vê-se também que essa competência não se restringe à fiscalização, se não que adentra na capacidade técnica para apreciar defesas e recursos no âmbito de seus procedimentos administrativos . Competência que em última análise decorre do próprio direito constitucional fundamental à ampla defesa e contraditório dos fiscalizados, do devido processo legal e do poder-dever de autotutela da Administração Pública.

No que pertine à proporcionalidade da sanção aplicada, a Lei Municipal 19.868/2018, calcada nos parâmetros estabelecidos pelo artigo 57 do CDC, prevê uma uma sistemática adequada de dosimetria da penalidade de multa que leva em consideração uma série de nuances 1 .

Dentre elas, a determinação de que a penalidade pecuniária não será inferior ao dano efetivo ou estimado causado ao próprio consumidor lesado , se não veja:

Art. 11, Decreto Municipal 19.868/18. Observado o disposto no Decreto Municipal que regulamenta os procedimentos administrativos do PROCON e, sem prejuízo das demais sanções previstas, o valor da penalidade de multa em reclamações decididas individualmente não será inferior ao dano efetivo ou estimado, causado ao consumidor, na conformidade da legislação consumerista, sendo calculada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, não podendo ultrapassar os limites mínimos e máximos estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor. ( destacamos )

No mais, a penalidade observou os parâmetros previstos no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que diz respeito à gravidade da infração e a condição econômica do infrator, que é instituição financeira de renome no Brasil .

Não é outro o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

CONSUMIDOR. MULTA. PROCON LEGALIDADE. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. (...) III - A quantificação do valor da multa imposta em razão de infração à legislação consumeirista deve observar, dentre outros, princípios da razoabilidade, proporcionalidade e não- confisco, de modo a consubstanciar valor tal que represente punição e desestimule a prática de novas infrações, sem que aflija a saúde financeira da empresa infratora. Valor arbitrado que se adéqua a estas premissas. Sentença mantida. Recurso desprovido."(TJ-SP - APL: 325653020048260114 SP 0032565- 30.2004.8.26.0114, Relator: Nogueira Diefenthaler, Data de Julgamento: 10/10/2011, 5a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/10/2011)

Não há nos autos elementos aptos a desconstituir a presunção de liquidez e certeza de que goza a dívida questionada, nos termos do art. da Lei 6.830/80 - LEF.

Como apontado na decisão do PROCON, a gradação da multa respeitou os patamares previstos na legislação municipal, bem como o quanto previsto no parágrafo único do artigo 57 do CDC . Assim - entendemos - a diminuição da multa pelo Poder Judiciário esbarra na impossibilidade de imiscuir-se no mérito administrativo, sob pena de ofensa à tripartição de poderes prevista no artigo da Constituição Federal.

Limita-se o controle jurisdicional, nestes casos, ao exame estrito da legalidade do ato ou da atividade administrativa, de forma que os aspectos de conveniência e oportunidade dele não podem ser objeto .

Por fim, toda as formas de cálculo, imposição, processo administrativo estão estampados no próprio título, donde se retira:

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Do exposto, não há qualquer vício que deslegitime a cobrança do título executivo (CDA).

2.2 Do acerto na decisão técnica do PROCON-Campinas

O Superior Tribunal de Justiça têm jurisprudência vinculante sobre a abusividade da cobrança de ressarcimento genérico de serviços prestados por terceiros, sem a especificação clara e efetiva prestação destes serviços :

"2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado;

2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva;

2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a:

2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado ; e a

2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto." (TEMA 958)

Na exordial a instituição financeira embargante cingiu-se a discorrer sobre o seu direito abstrato à referida cobrança, mas não trouxe qualquer elemento a demonstrar a cientificação do consumidor sobre os serviços que seriam prestados e por ele indiretamente ressarcidos, bem como a sua efetiva prestação.

E que não se deixe também de apontar a inobservância à obrigação específica da instituição financeira de fornecer informação clara e adequada sobre os acréscimos legalmente previstos em produtos e serviços que envolvam a outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor:

Art. 52, CDC. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III - acréscimos legalmente previstos;

IV - número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar, com e sem financiamento. ( destacamos )

A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo também detém precedentes pela abusividade da cobrança, quando inexiste prova - cuja incumbência processual recai sobre a instituição financeira - quanto à ciência do consumidor dos serviços a serem efetivamente prestados por terceiros:

APELAÇÃO. Ação revisional de contrato bancário. Contrato de financiamento para aquisição de veículo automotor. Sentença de parcial procedência, apenas para declarar a abusividade da tarifa de serviços de terceiros. Banco réu condenado a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação. Apelo do autor pugnando pela declaração de abusividade da tarifa relativa a serviços de correspondente não bancário, além de majorar a verba honorária. Apelo do banco réu pugnando pela total improcedência do pleito revisional. Relação de consumo. Súmula nº 297 do STJ. Mesmo incidindo o Código de Defesa do Consumidor e se tratando de contrato de adesão, não há como se considerar, automaticamente, tudo o que foi pactuado como sendo abusivo. Pode o consumidor pleitear a revisão das cláusulas contratuais eivadas de ilegalidade ou abusividade, não havendo o que se falar em aplicação inflexível do princípio do pacta sunt servanda. Prescrição. Inocorrência. O termo inicial do lapso temporal é a data do vencimento da última parcela devida. Serviços prestados por terceiros. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços

prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado. Questão pacificada por meio do Recurso Especial Repetitivo nº 1.00.000 OAB/UF. Aludida exigência da tarifa de serviços de terceiros no caso concreto é abusiva, porquanto ausente prova de efetiva prestação dos serviços inerentes, ônus que incumbia, com exclusividade, à instituição financeira ré. O banco demandado não exibiu qualquer evidência com vistas a justificar tal cobrança junto ao consumidor, circunstância que culmina na quebra do dever de informação. Destaca-se a tarifa de serviços prestados por terceiros não se confunde com a relativa à comissão do correspondente bancário. No contrato firmado entre as partes não há nenhuma especificação de qual seria o serviço prestado pelo terceiro, o que revela a abusividade nos termos do quanto decidido pelo C. STJ. Comissão do correspondente bancário. Ocorre que no caso concreto a tarifa questionada prevê a cobrança em razão de" Serviços Corresp. Não Bancário ". Assim, a tarifa não se refere a serviços de correspondente bancário. Sendo assim, deve ser analisada como se serviço de terceiro fosse. Abusividade da referida cláusula ante a não especificação do serviço a ser efetivamente prestado. Honorários advocatícios fixados em primeiro grau em 10% sobre o valor da condenação. Ocorre que referidos honorários não foram fixados de modo adequado para remunerar o trabalho realizado, tendo em vista o baixo valor da condenação. Em razão disso e da simplicidade da lide, mas atentando ao tempo de tramitação do feito, de rigor o arbitramento dos honorários advocatícios em favor do patrono do autor em R$ 00.000,00, nos termos do artigo 85, § 8º do Código de Processo Civil. Apelo do autor provido e do réu desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1004227- 35.2016.8.26.0073; Relator (a): Roberto Maia; Órgão Julgador: 20a Câmara de Direito Privado; Foro de Avaré - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 28/08/2019; Data de Registro: 22/04/2020)

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CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. CONTRATO DE ADESÃO. O fato de o contrato ser de adesão não implica seja ele abusivo, nem significa que o consentimento manifestado para sua formação seja, a priori, viciado. TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO. É lícita a cobrança da tarifa de registro de contrato, considerando que ela não está incluída nas vedações previstas na Resolução nº 3.518/2007 do CMN e representa remuneração pelo serviço prestado pela instituição financeira ao consumidor. Ademais, tem por finalidade dar publicidade ao contrato, gerando eficácia perante terceiros, segundo a Resolução nº 320/09 do CONTRAN. Outrossim, o autor tinha plena ciência da cobrança, e a ela anuiu, não demonstrando estar em dissonância com as Resoluções do Conselho Monetário Nacional, ou a abusividade de seu valor. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. (VISTORIA) É valida a tarifa de avaliação do bem dado em garantia, desde que seja comprovada a efetiva prestação do serviço e de que a cobrança não seja excessiva. In casu, não há qualquer alegação de que o serviço não foi prestado, bem como o valor cobrado não é abusivo. SERVIÇO DE TERCEIRO. É abusiva a cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado. Serviço no caso não informado. Cobrança não permitida. COBRANÇA POR INSERÇÃO DE GRAVAME. O contrato foi celebrado na vigência da Resolução nº 3.518/07 do CMN, sendo, portanto, permitida a cobrança por inserção de gravame, por encontrar previsão no art. 1º, § 2º, da Resolução nº 3.517/07 do CMN. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DE FORMA SIMPLES NAQUILO QUE EXCEDER O DEVIDO OU COMPENSAÇÃO. A repetição do indébito deve ocorrer de forma simples, uma vez que não restou comprovada a má-fé do réu, já que o contrato firmado pelas partes estabelecia a cobrança do encargo declarado abusivo. Eventuais saldos credor e devedor poderão ser compensados. Apelação parcialmente provida. (TJSP; Apelação Cível 1000442- 14.2015.8.26.0263; Relator (a): Sandra Galhardo Esteves; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Privado; Foro de Itaí - Vara Única; Data do Julgamento: 14/01/2013; Data de Registro: 17/04/2020)

Assim, fica nítida a ilegalidade das referidas cobranças, reforçando a presunção de legitimidade do ato administrativo punitivo do PROCON-Campinas, não suficientemente infirmada pelos argumentos trazidos tanto na seara administrativa como neste processo judicial pela Apelante.

3. DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, e pelo que mais dos autos consta, requer o Nomeque mantida a r. sentença, julgando-se improcedente o Recurso de Apelação interposto, com as condenações de sucumbência de estilo

Termos em que pede deferimento.

Campinas, 01 de julho de 2020.

Nome

Procurador do Nome

00.000 OAB/UF