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19 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0037

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2a REGIÃO - SP.

Autos do Processo TRT nº 0000000-00.0000.0.00.0000

DERSA - DESENVOLVIMENTO RODOVIÁRIO S/A, já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA promovida por Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

com fulcro no art. 900, da CLT, requerendo se digne Vossa Excelência determinar a juntada da presente peça aos autos e remetê-los para o DD. Tribunal ad quem competente para a devida apreciação

Termos em que, pede deferimento.

Bauru, 15 de novembro de 2021.

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CONTRAMINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: Nome

AGRAVADA: DERSA DESENVOLVIMENTO RODOVIÁRIO S.A.

PROCESSO N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 37a. VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP

COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO,

D. MINISTROS !

Interposto Recurso de Revista pelo Agravante, foi negado seguimento. Com efeito, Preclaros Julgadores, a irresignação do Agravante não procede, devendo ser mantido o r. despacho denegatório lançado com absoluto acerto e sabedoria, como adiante demonstrar-se-

á.

1. DA TEMPESTIVIDADE

Inicialmente, cumpre a Agravada salientar que a presente medida está sendo protocolizada em tempo hábil, conforme atual redação do artigo 775 da CLT, vigente desde 11 de novembro de 2017, data em que entrou em vigor a Lei n.º 13.467/2017, o que se depreende unicamente da verificação da data constante de seu protocolo.

Isto porque, a intimação para a Agravada contraminutar o Agravo de Instrumento interposto pelo Agravante foi disponibilizada em 08/11/2021 (segunda-feira) , sendo o dia 09/11/2021 (terça-feira) considerado como data de publicação para efeito de contagem de prazo processual.

Desse modo, o início do prazo para apresentação da presente medida começou a fluir em 10/11/2021 (terça-feira) , sendo a fixação do termo final dia 22/11/2021 (segunda-feira), considerando sua contagem em dias úteis , conforme a Lei13.4677/2017, artigo7755 daCLTT Lei13.4677/2017, considerando o feriado nacional de 15/11/2021 (Proclamação da República), quando não houve expediente forense, demonstrada a sua tempestividade.

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Portanto, sendo realizada a contagem de prazos apenas em dias úteis, resta demonstrada a tempestividade da presente medida.

2. DA INOBSERVÂNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 23, DO C. TST.

Importante consignar, que a Revista interposta não observou os requisitos de admissibilidade exigidos pelo art. 896, § 1º-A, I, da CLT e pela Instrução Normativa n.º 23 do C. Tribunal Superior de Justiça, notadamente no que se refere ao preenchimento de pressupostos extrínsecos.

Isto porque, nas razões recursais não foi indicado as folhas das procurações, do preparo e da tempestividade, conforme determinado pelos incisos I, II e III da referida Instrução, in verbis :

"Instrução Normativa n.º 23/03

I - Recomendar sejam destacados os tópicos do recurso e, ao demonstrar o preenchimento dos seus pressupostos extrínsecos, sejam indicadas as folhas dos autos em que se encontram:

a) a procuração e, no caso de elevado número de procuradores, a posição em que se encontra (m) o (s) nome (s) do (s) subscritor (es) do recurso;

b) a ata de audiência em que o causídico atuou, no caso de mandato tácito;

c) o depósito recursal e as custas, caso já satisfeitos na instância ordinária;

d) os documentos que comprovam a tempestividade do recurso (indicando o início e o termo do prazo, com referência aos documentos que o demonstram).

II - Explicitar que é ônus processual da parte demonstrar o preenchimento dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, indicando:

a) qual o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia trazida no recurso;

b) qual o dispositivo de lei, súmula, orientação jurisprudencial do TST ou ementa (com todos os dados que permitam identificá-la) que atrita com a decisão regional.

III - Reiterar que, para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:

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a) junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou repositório em que foi publicado;

b) transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando os conflitos de teses que justifiquem o conhecimento do recurso, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso."

Assim, pugna a Agravada pelo não conhecimento do Recurso de Revista, eis que não preenchidos os requisitos de admissibilidade exigidos pelo art. 896, § 1º-A, I, da CLT pela Instrução Normativa n.º 23/TST.

3 - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 896 DA CLT

Em suma, pleiteia o Agravante o destrancamento do Recurso de Revista.

Entretanto, razão não lhe socorre, na medida em que, em nenhum momento demonstrou qualquer violação a Constituição Federal, tampouco a Lei Federal, contrariedade a súmula e divergência jurisprudencial , não ensejando o recebimento do apelo de revista, o qual deve ser norteado dentre as hipóteses delimitadas nas alíneas a, b e c do artigo 896 da CLT, que assim dispõe:

Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal;

b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do

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Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a; (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 1998)

c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

Desta forma, somente com a demonstração inequívoca das situações estipuladas no artigo 896 da CLT é possível à interposição de Recurso de Revista, bem como não há nenhuma divergência jurisprudencial, na medida em que já devidamente exauridos os princípios do contraditório e ampla defesa nas instâncias inferiores, não tendo como objetivo o Recurso de Revista a possibilidade de terceiro grau de jurisdição.

Segundo, porque impecável a análise proferida no r. despacho denegatório, encontrando o apelo de Revista óbice no entendimento pacificado pelo C. Tribunal Superior do Trabalho.

Acrescente-se que inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático- probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Terceiro, a análise dos tópicos descritos no recurso obreiro resta prejudicada, haja vista que não há violação legal, contrariedade a Súmula de jurisprudência da C. Corte Revisora.

Desta forma, por não se lastrear o v. julgado em tese de direito, inviável a aferição de ofensa aos dispositivos legais invocados, sendo irretocável o r. despacho denegatório, razão pela qual, o não provimento do Agravo de Instrumento é medida de justiça, o que desde já se requer.

4 - MÉRITO

4.1 - DA PENA QUANTO À MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

Insurge-se o Agravante em face do despacho que denegou seguimento ao recurso de revista para buscar a aplicação da multa do art. 477 da CLT.

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Não merece reparo o despacho denegatório, tampouco o v. acórdão que afastou o pleito.

De qualquer forma, ainda que seja revertido o v. acórdão, o que não se acredita, mas se diz por muito amor ao argumento, a Carta Magna, que admite expressamente entre as penalidades a imposição de multa (art. 5º, XLVI, c), é clara ao estabelecer no regramento constitucional das penas o princípio da personificação e intransmissibilidade.

O dispositivo, note-se, consagra duas garantias, uma pertinente à intransmissibilidade da pena (sanção, punição), e, outra, relativa ao dever de reparar os danos (reparação patrimonial ou moral), limitado quanto aos sucessores até o limite do patrimônio transferido.

Interessa a primeira parte do art. 5º, XLV, consagradora do princípio da personificação das penas.

Tal garantia, em decorrência dos princípios da supremacia e da imperatividade das normas constitucionais deve lograr o maior campo de incidência possível, impedindo a transmissão de penalidades no âmbito penal, civil, tributário, trabalhista etc, pois, nos termos da lição de REIS FRIEDE:

"Na interpretação de um dispositivo constitucional é essencial que o intérprete sempre lhe confira a mais ampla extensão possível."

Corroborando com a assertiva, ALEXANDRE DE MORAES, tratando da interpretação da Constituição, leciona que:

"... entre as interpretações possíveis, deve ser adotada a que garanta a maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais."

Na esteira de tal entendimento, aliás, UADI LÂMEGO BULUS, em comentários à primeira parte do inciso XLV, do art. , da CF, dispõe que:

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"Em qualquer setor jurídico, a pena (prefiro por opção doutrinária não denominá-la conseqüência de crime) e todos os efeitos do delito são ônus exclusivos do condenado."

Outrossim, a legislação infraconstitucional, em consonância com o texto Constitucional, também prestigia a personificação das penas.

É o que se dá, por exemplo, quanto à intransmissibilidade da multa punitiva ao responsável legal em sede tributária, restringindo-se a responsabilidade deste quanto aos créditos tributários (consoante exegese do CTN, arts. 131 a 134).

Explícito neste sentido, aliás, o art. 134, parágrafo único, CTN, cuja exegese veta claramente a transmissão de responsabilidade quanto às penalidades de caráter punitivo:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. PARÁGRAFO ÚNICO. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de

penalidades, às de caráter moratório.

Mas há muito o STF consolidou o entendimento de que não cabe a extensão das penalidades de caráter punitivo aos responsáveis legais:

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Ementa - 1. Código tributário nacional, art-133. O Supremo Tribunal Federal sustenta o entendimento de que o sucessor é responsável pelos tributos pertinentes ao fundo ou estabelecimento adquirido, não, porém, pela multa que, mesmo de natureza tributária, tem o caráter punitivo. 2. Recurso Extraordinário do fisco paulistano a que o STF nega conhecimento para manter o acórdão local que julgou inexigível do sucessor a multa punitiva. (RE 82754 / SP - SÃO PAULO, Relator (a): Min. ANTONIO NEDER, Jul. 24/03/1981 1a T. DJ DATA-10-04-81 PG-03174 EMENT VOL-01207-01 PG- 00326 RTJ VOL-00098-03 PG-00733)

Ementa - Multa fiscal - CTN arts. 131 a 133 1 - O Código Tributário Nacional não revogou o art. 23, par, da lei de falencias, mas o ampliou nos arts. 131 a

133. 2. Por esse ultimo dispositivo, a responsabilidade do sucessor pelos débitos fiscais do antecessor e restrita a tributos, sem estender-se as multas. (AI 60180 / SP - SÃO PAULO, Relator (a): Min. ALIOMAR BALEEIRO, Julgamento: 11/06/1974 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA DJ DATA-04-10- 74 PG)

Demais disso, o ordenamento jurídico, cuidando da inexecução das obrigações, também consagra a personificação da culpa, mesmo em relação aos devedores solidários, carreando os ônus adicionais da obrigação somente àquele que lhes tenha dado causa direta.

É o que se extrai do disposto no art. 279 do CC/02, o qual estabelece, ad litteram:

"Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado."

Ora, se os preceitos legais/constitucionais não autorizam a extensão das penalidades, jungidas ao princípio da personificação das penas (CF, art. , XLV, 1a parte), prestigiando ainda a personificação da culpa mesmo em sede de obrigação subsidiária, mantendo apenas sobre o culpado a respectiva responsabilidade adicional (exegese do art. 279 do CC/02 e do CTN, art. 131 e 133), com maior não cabe a responsabilização do tomador (mero garante subsidiário dos créditos trabalhistas), quanto às penalidades em que tenha incorrido o empregador.

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Diante do exposto, cumpre salientar que a responsabilidade subsidiária nos casos de terceirização lícita não abrange os valores decorrentes de penalidades do art. 477 da CLT em que tenha incorrido o empregador, seja em razão do princípio constitucional da personificação das penas, seja em razão da consagração no ordenamento infraconstitucional da personificação da culpa.

Dessa forma, é patente que a decisão recorrida não ofendeu dispositivos de lei ou da Carta Constitucional, pelo que o Recurso de Revista obreiro não reúne condições de prosseguir, tampouco o agravo ora respondido tem o condão de destrancar a revista.

O Agravante, diante de seu inconformismo com a decisão que julgou o feito em seu desfavor, busca uma forma de obter êxito, sem qualquer critério, inclusive admitindo que deixou de cumprir requisito legal para a interposição do Recurso de Revista, ao deixar de transcrever o trecho do v. acórdão que consubstancia a controvérsia, a suposta violação de dispositivos legais e constitucionais, além da divergência de jurisprudência.

Portanto, mais uma vez não merecem prosperar as alegações recursais, tampouco aquelas agravadas, vez que totalmente explorativas de conteúdo fático comprobatório e sem demonstrar as afrontas alegadas que, na verdade, caíram no vazio.

4.2 - DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Pretende o Agravante sejam excluídos de sua condenação os honorários decorrentes de sua sucumbência no pedido.

Entretanto, razão não socorre o Agravante, pois, não se vislumbra afronta constitucional na aplicação dos dispositivos legais sobre o tema, ainda mais no que se refere ao acesso à Justiça, mas sim a imposição da responsabilidade do autor pela sucumbência de seus pedidos.

O que infelizmente se constata nesta Justiça Especializada é a falta de comprometimento, em grande parte das ações, com a razoabilidade e o cabimento de muitos pedidos, por certo pela sensação de que a sucumbência não gera nenhuma responsabilidade.

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Ou seja, os Reclamantes, ao distribuírem suas reclamatórias, antes da reforma trabalhista, não tinham nada a perder, mesmo fazendo pleitos absurdos, o que geralmente faziam! E isto sofreu um basta justamente com a reforma trabalhista, que moralizou tal situação.

Com o advento de tais dispositivos legais, tal sensação de irresponsabilidade pela sucumbência deixa de existir, o que impõe (maior) responsabilidade quando do ajuizamento da ação no que se refere ao cabimento dos pedidos.

E isto não afronta o direito ao acesso à Justiça! Muito pelo contrário, revoltar-se contra tais dispositivos de lei mostra que o Agravante quer se utilizar de artimanhas para agir de maneira irresponsável como ocorria anteriormente.

Nenhuma inconstitucionalidade há a ser pronunciada, o que desde já se requer, motivo pelo qual deve ser mantida a r. sentença que correta e independentemente da concessão dos benefícios da justiça gratuita, fixou os honorários periciais e advocatícios em face da parte sucumbente, a qual possui crédito de outras verbas reconhecidas em juízo a receber, o que pode ser abatido desse crédito, não onerando ou prejudicando a sua subsistência, mas aplicando a justiça.

Assim, as normas instituídas pela Lei 13.467/2017 devem ter a imediata aplicabilidade, em especial a aplicação de sucumbência, honorários sobre parcelas improcedentes (artigo 791-

A) e, honorários periciais (artigo. 790-B da CLT).

Observa-se, portanto, que, não obstante a taxionomia atinente aos honorários advocatícios estar prevista em norma de direito processual, o instituto enverga verdadeira natureza híbrida, notadamente ante os reflexos materiais que o permeiam.

A doutrina reconhece que os honorários advocatícios são instituto de direito processual material , pois, apesar da previsão em diploma processual, confere direito subjetivo de crédito ao advogado em face da parte que deu causa à instauração do processo.

Por fim, cabe observar que concessão da justiça gratuita ao Agravante não o isenta do pagamento dos honorários sucumbenciais.

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O benefício da Justiça Gratuita ora concedido, não exime o Agravante do pagamento de honorários periciais e futuros honorários periciais contábeis, se der causa e for sucumbente, bem como de honorários advocatícios em caso de sucumbência, nos termos da Lei, aplicável a suspensão, nos termos do art. 791 - A, § 4º da CLT, somente se não houver créditos a receber, neste ou em outro processo .

Outrossim, nos termos do artigo 85, § 6º c/c Artigo 90, ambos do CPC/2015, em atenção ao "principio da causalidade" , deve ser mantido o pagamento dos honorários advocatícios para os advogados da Agravada, tendo em vista que o pagamento deve ser realizado por aquele que deu causa indevida ao processo, no caso, o Agravante, devendo este arcar com o ônus dos honorários sucumbenciais.

Portanto, requer seja mantido o v. acórdão para que ocorra a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista, como forma de proferir a mais lídima Justiça.

5. CONCLUSÃO.

Por todo o exposto, razão não socorre ao Agravante, sendo a manutenção do r. despacho denegatório do Recurso de Revista medida que se impõe, pois, se assim o fizer, estarão V. Exas. praticando ato de inteira JUSTIÇA!!!

Termos em que,

Pede deferimento.

Bauru, 15 de novembro de 2021.

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