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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6144

Petição - Ação Alteração do teto máximo para o valor do benefício previdenciário do Rgps (Ec 20 e 41)

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08/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Federal de Barueri

Última distribuição : 24/05/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Alteração do teto máximo para o valor do benefício previdenciário do RGPS (EC 20 e 41) Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) Nome(REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 05/09/2019 12:52 Petição Intercorrente 21600 Petição Intercorrente

250

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 2a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BARUERI - SP

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, por intermédio de seus procuradores, nos autos (em epígrafe) de AÇÃO ORDINÁRIA em que é parte Autora, sendo Réu o NomeNACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS , vem apresentar impugnação à contestação , o que faz na forma que segue:

Preliminarmente da gratuidade da justiça

Inicialmente, salienta que o artigo 4o, § 1o, da Lei n. 1.060/50 determina a presunção de pobreza daquele cidadão que alegar a impossibilidade de arcar com as despesas processuais, bastando, para tanto, atestar sua condição de hipossuficiente, o que fez mediante pedido de sua procuradora.

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA . COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. DESNECESSIDADE.

1. Para se obter o benefício da assistência judiciária gratuita , basta que seu beneficiário a requeira mediante simples

afirmação do estado de miserabilidade, sendo desnecessária a sua comprovação.

2. Recurso conhecido, mas improvido. (STJ, REsp 00.000 OAB/UF, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,

julgado unânime em 02/05/2000, DJU 26.06.2000)

Considerando que o Agravante firmou termo em que afirma não ter condições de arcar com eventuais custas e honorários, estando plenamente ciente das penas da Lei, não pode ser rejeitado o pedido.

Note-se que o Agravante, na ação originária, pretende apenas garantir um direito pelo qual já contribuiu. Assim qualquer reparação devida ao autor não pode ser interpretada como um ônus do INSS, afinal a Previdência é um sistema contributivo e contra-prestativo. Se o direito for reconhecido pelo Judiciário implica em pacificar que os valores da fonte de custeio já foram vertidos em favor da previdência e estavam retidos por esta. Em resumo, cercear o benefício de assistência judiciária, ao qual o Agravante tem direito, implicaria em lhe tolher a única forma de tentar compensar, pelo menos em parte, as diferenças entre as suas contribuições e o que recebe hoje como benefício, segundo o regramento jurídico aplicável.

1.1 Inexistência de alteração no ato concessório e consequente impossibilidade de aplicação da

decadência.

O Réu tenta sustentar tese de que existiria o direito à adequação aos novos tetos teria decaído por força do parágrafo único, do art. 103, da Lei 8.213/91.

Segundo este entendimento, mesmo inexistindo qualquer alteração do ato concessório do benefício o direito de revisão poderia ser enquadrado na previsão do referido dispositivo. Com este raciocínio raso, deixa-se de analisar que no caso em voga, mesmo que a concessão do benefício tivesse ocorrido já durante a vigência da redação atual do art. 103, da Lei 8.213/91, a decadência não poderia ser aplicada.

O norma que institui a citada decadência leva a seguinte redação:

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício , a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (grifo nosso)

Do texto transcrito é notório que o prazo foi instituído para as situações onde existe pretensão de se rever o ato de concessão do benefício. Antes de invocar seus dispositivos o Réu deveria analisar o texto da lei.

Na presente demanda não existe qualquer pretensão de revisão do ato concessório. A ilegalidade ocorre em momento posterior, no momento em que se deixa de abarcar as elevações reais do teto de pagamento no benefício do segurado que tinha sua média salarial limitada ao referido teto .

Uma vez que o ato concessório permanece perfeito e inalterado ; o Nomepreconizado pelo art. 103, da Lei 8.213/91, não pode manifestar seus efeitos no caso dos autos.

1. Das Razões Recursais - CASO CONCRETO

No presente caso o benefício da parte Autora foi concedido no período denominado buraco negro, isto é, entre 5/10/1988 e 5/04/1991, uma vez apurada a ocorrência de limitação pelo teto na época da concessão do benefício, após a correção da RMI por determinação legal, faz ela jus a readequação de sua renda mensal nos termos abaixo citados.

É cediço que o INSS realizou as revisões previdenciárias do chamado “buraco negro”, desconsiderando o Índice de Reajuste do Teto, previsto no art. 26 da Lei 8.870/94. Ademais, em junho de 1992, em obediência ao art. 144 da Lei 8.213/91, outra revisão foi desenvolvida, aplicando-se, então, uma nova limitação ao benefício, agora em cumprimento à Ordem de Serviço INSS/DISES 121/92, oportunidade em que o valor excedente foi descartado, jamais sendo utilizado em revisões e atualizações posteriores.

Para que os tetos das EC ns. 20/98 e 41/2003 sejam aplicados, a teor do pedido do autor, necessário verificar se expurgos anteriores não foram desconsiderados, para que a revisão requerida seja efetivada. Ou seja, relevante considerar que o pedido do autor seja admitido em sua amplitude, cabendo ao juiz apresentar o direito ao caso concreto.

Ainda assim, relevante registrar que o autor, nas planilhas apresentadas em sua inicial, logo, inclusas na fundamentação do pedido, aponta pela recuperação do valor excedente ao teto aplicado pela Ordem de Serviço INSS/DISES n. 121/92 (fl. no 17 – linha 01/06/1992).

Logo, necessário avaliar tais aspectos, para que o pedido de revisão dos tetos constitucionais das EC ns. 20/98 e 41/2003 seja julgado conforme as alegações do autor e o direito existente, este apontado pelo magistrado. No que tange ao primeiro aspecto, a revisão dos benefícios localizados temporalmente entre a Constituição Federal de 1988 e a Lei 8.213/91, o chamado “buraco negro”, quando foi desconsiderando o Índice de Reajuste do Teto, consoante aponta a Contadoria, não assiste direito ao autor.

Eis que incabível a aplicação retroativa do art. 26 da Lei no 8.870/94 aos benefícios concedidos anteriormente a 05 de abril de 1991, como é o caso dos presentes autos, segundo expressa a atual jurisprudência da TNU.

Vejamos:

“EMENTA PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. RENDA MENSAL INICIAL. ARTIGO 26 DA LEI N.o 8.870/94. BENEFÍCIO CONCEDIDO FORA DO PERÍODO DE 05/04/91 A 31/12/93. NÃO RETROATIVIDADE. PRECEDENTE DA TNU. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Já se encontra pacificado no âmbito da Turma Nacional de Uniformização o entendimento no sentido de que não é devida a revisão da RMI, nos termos do art. 26 da Lei no 8.870/94, de benefícios concedidos fora do período expressamente mencionado do referido

dispositivo. Precedentes: Processo no 2003.61.00000-00 (Relator: Juiz Federal Élio Wanderley

de Siqueira Filho. J: 18/12/2008; Processo no 2002.61.00000-00 (Relator: Juiz Federal

Sebastião Ogê. J: 18/12/2008); Processo n.o 2003.61.00000-00 (Relatora: Juíza Federal

Nome: 18/12/2008). 2. Incidente conhecido e provido” (sem destaque no

original) (TNU, PEDILEF 0000.0000.0000.0000, relator: JUIZ FEDERAL OTÁVIO HENRIQUE

MARTINS PORT, DJ 15/09/2009)

Já o segundo aspecto merece acolhida, ou seja, a recuperação de valores descartados, em função da limitação de teto efetivada pela Ordem de Serviço INSS/DISES n. 121/92, ato administrativo esse atualizou os salários de contribuição e, consequentemente, os benefícios concedidos no “buraco negro”, em obediência ao determinado pelo art. 144, § único, da Lei 8.213/91.

De vital importância fazer constar que a Ordem de Serviço INSS/DISES n. 121/92 foi o ato administrativo que concretizou o mandamento constitucional previsto no art. 202, caput, da CF/88, por intermédio do art. 144 da Lei 8.213/91.

Como todo ato administrativo, a citada Ordem de Serviço goza de presunção de legitimidade e veracidade, de forma que somente diante de provas robustas é que se pode afastar o ato administrativo ilegal ou mesmo limitar seus efeitos.

Foi exatamente nesse sentido que as provas produzidas se assentam. É que, segundo a perícia contábil, efetivada pela contadoria deste juízo, o segurado-autor sofreu, quando da aplicação da Ordem de Serviço INSS/DISES n. 121/92, uma nova “tetada”, de maneira que o excedente gerado, fruto de suas contribuições, jamais foi utilizado para ajustar as alterações posteriores de teto.

Frise-se, mais uma vez, que o autor, através das planilhas consignadas ao pedido de revisão, igualmente aponta pelo descarte do valor excedente ao teto aplicado pela Ordem de Serviço INSS/DISES n. 121/92 (fl. no 17 – linha 01/06/1992) e pontua por sua recuperação, com a finalidade de produzir efeitos diante dos novos tetos constitucionais das EC ns. 20/98 e 41/2003.

Ou seja, existem valores excedentes, decorrentes de limitação de teto então vigente, que jamais voltaram a ser considerados pelo INSS, quando da implementação de novos tetos previdenciários, exatamente como traz a planinha da exordial, devidamente confirmada pela perícia contábil.

Urge considerar que tal excedente, uma vez reincorporado à Renda Mensal do Benefício (RMB), em decorrência de novos tetos supervenientes, não implicara em fuga ao princípio constitucional previdenciário que requer a previsão de receita para se majorar benefício, pois tanto não se trata de majoração, pois a renda do benefício apenas está a voltar ao valor que já ostentava (logo, trata-se de uma recuperação); como também não fere a necessária demonstração da fonte de custeio, pois o valor recuperado advém das próprias contribuições efetivadas pelo segurado, ou seja, detém lastro financeiro de custeio próprio.

Registre-se, mais uma vez, que ficou claramente demonstrado pela prova pericial que a aplicação da Ordem de Serviço INSS/DISES n. 121/92 produziu um excedente que jamais foi utilizado pela Autarquia, quando das atualizações dos benefícios e dos novos tetos, sendo, dessa maneira, valores aptos a sofrerem incorporação à Renda Mensal do Benefício, se obedientes aos tetos das EC ns. 20/98 e 41/2003.

Portanto, tal valor descartado, em junho de 1992, por orientação da Ordem de Serviço INSS/DISES n. 121/92, deve ser utilizado para ajustar a Renda Mensal do Benefício e, então, aplicar, como acima fundamentado, aos novos tetos das EC ns. 20/98 e 41/2003.

Preliminar de Mérito: Inaplicabilidade da Alegação de Decadência 3.1 Inexistência de prazo decadencial

Em primeiro lugar é de fundamental importância esclarecer que a decadência é o Nomejurídico que rege o exercício de um direito que integra o patrimônio imaterial de um individuo. Nesse sentido a pretensão de rever o benefício não pode sofrer essa limitação, afinal não se trata de um direito que reconhecidamente integre o patrimônio do segurado e sim de uma pretensão levada à apreciação do judiciário.

O prazo para que qualquer individuo leve a apreciação de questão controversa ao judiciário é regulado pela prescrição. O direito de intentar ação judicial prescreve e não decai. Esse Nomeé reconhecido na área previdenciária como prescrição qüinqüenal.

A segurança jurídica é preservada por esse Nome, afinal quando um benefício é concedido com fundamentos errados o erro é novamente perpetrado toda vez que o aposentado recebe seu benefício em valor inferior ao devido. Além disso, sob a égide desse Nomeo aposentado não tem prazo ilimitado para efetuar a sua revisão, ele se encontra limitado ao qüinqüênio que antecedeu o ajuizamento da ação. Se a concessão do seu benefício ocorreu há 10 ou 20 anos quem se beneficiou foi o INSS que durante os anos anteriores ao qüinqüênio simplesmente não foi obrigado a pagar o valor que de direito era do segurado.

3.2 Ofensa ao § 4o, do art. 201, da CF/88 e o princípio da irredutibilidade dos benefícios

Além de ser completamente equivocada a utilização de prazo decadencial para regular a possibilidade de se revisar os moldes de concessão do benefício, ele fere a garantia constitucional de preservação do valor real dos benefícios.

A CF/88 garante a preservação do valor real dos benefícios no § 4o, do art. 201. Isso implica dizer que os benefícios não podem ser limitados ou reduzidos e devem seguir o regramento legal para serem concedidos.

Pois bem, a limitação da revisão do ato concessório implica em reconhecer que, após um lapso de tempo, um benefício que nasceu limitado pela conduta inadequada do Estado não poderia mais ser submetido a apreciação do judiciário. Verdadeiramente condenando o segurado a receber um benefício inferior ao que seus esforços contributivos lhe intitulavam.

Importante lembrar que o segurado é a ponta mais frágil dessa relação. Ele é obrigado a contribuir e sugestionado a confiar no INSS. Este último dispõe de servidores e corpo jurídico e se beneficia de seus próprios “erros”, enquanto o segurado recebe menos do que deveria sem condições de aferir tal realidade.

3.3 Impossibilidade de aplicação do prazo decadencial para o caso concreto

Mesmo que o exposto anteriormente não seja acolhido é importante atentar que o prazo decadencial na Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, proveniente da conversão da Medida Provisória 1523-6/97 em lei, não é aplicável aos benefícios concedidos anteriormente ao início de sua vigência.

A legislação que precedeu a MP 1.523-5/97 em momento algum criava qualquer limitação para o exercício do questionamento dos moldes de concessão dos benefícios previdenciários. Seja a luz do art. 57, da Lei 3.087/60 (LOPS), e art. 98, do Decreto 89.312/84 (CLPS), que estabeleciam que:

Art. 57. Não prescreverá o direito ao benefício , mas prescreverão as prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas. As aposentadorias e pensões para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos não prescreverão mesmo após a perda da qualidade de segurado. (Redação dada pela Lei no 5.890, de 8.6.1973 - sem grifo no original).

Art. 98. O direito ao benefício não prescreve , mas o pagamento respectivo não reclamado prescreve em 5 (cinco) anos contados da data em que se torna devido. (sem grifo no original).

Ou a luz da redação original do art. 103, da Lei 8.213/91, que previa que:

Art. 103 Sem prejuízo do direito ao benefício , prescreve em 05 anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes e dos ausentes (grifo nosso).

Como se pode verificar não existia menção a prazo decadencial para revisão do benefício na legislação vigente à época da concessão da aposentadoria em voga. Tratando-se de assunto de direito material, o prazo criado com a edição da MP 1523-6/97 não pode incidir sobre os benefícios concedidos anteriormente ao início de sua vigência.

Importante salientar que não se trata de invocar direito adquirido a qualquer regime jurídico e tampouco suscitar hipótese de expectativa de direito. Na verdade, a questão em tela, dos benefícios previdenciários, não se fundamenta na inexistência de lei disciplinado a decadência, mas sim na existência de lei expressamente salvaguardando o direito ao benefício (ou a revisão dos moldes de sua concessão), independentemente do transcurso do tempo .

Sobre o tema, a título de ilustração, observem-se ementas de recentes julgados do STJ e TRF da 4a Região, que expressam orientação jurisprudencial consolidada sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. LEI No 9.528/1997. BENEFÍCIO ANTERIORMENTE CONCEDIDO. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.

1. Esta Corte já firmou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei de Benefícios, introduzido pela Medida Provisória no 1.523-9, de 27.6.1997, convertida na Lei no 9.528/1997, por se tratar de Nomede direito material, surte efeitos apenas sobre as relações jurídicas constituídas a partir de sua entrada em vigor.

2. Na hipótese dos autos, o benefício foi concedido antes da vigência da inovação mencionada e, portanto, não há falar em decadência do direito de revisão, mas, tão-somente, da prescrição das parcelas anteriores ao qüinqüênio antecedente à propositura da ação. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJe 03/03/2008).

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. (...) DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO. IRRETROATIVIDADE. DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE COBRAR AS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AFASTADA. (...) 2. O prazo de decadência do direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício, previsto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91 - a partir da redação dada pela Lei n. 9.528, de 10-12-1997, alterada pelas Leis n. 9.711/98 e 10.839/04, todas precedidas de uma ou mais medidas provisórias - somente é aplicável aos segurados que tiveram benefícios concedidos após a publicação da lei que o previu pela primeira vez, não podendo esta incidir sobre situações jurídicas já constituídas sob a vigência da legislação anterior. 3. Tendo em vista que o benefício da parte autora foi concedido antes da publicação da Lei n. 9.528/97, inexiste prazo decadencial para que aquela pleiteie a revisão da RMI do benefício. 4. (...) (TRF4, AC 2001.04.00000-00, Quinta Turma, Relator Alcides Vettorazzi, D.E. 18/08/2008)

Desta feita, impõe-se a reforma da sentença para afastar a preliminar de mérito de decadência do direito à revisão da aposentadoria.

5. REQUERIMENTO

Tratando-se a matéria controversa unicamente de direito, com fulcro no art. 330, I, do CPC, requer-se o julgamento antecipado da lide.

Nestes termos,

pede deferimento.

São Paulo, 5 de setembro de 2019

Nome

00.000 OAB/UF