09/07/2019há 2 meses
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6ª Vara da Fazenda Pública

9035442-45.2019.8.21.0001(CNJ) - PANDA EXPRESS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENOS LTDA. (JULIO CESAR BECKER PIRES 38089/RS, JULIO CESAR BECKER PIRES 38089/RS) X SUBSECRETARIO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL DO ERGS (SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS), ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. VISTOS ETC.PANDA EXPRESS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA IMPETROU MANDADO DE SEGURANÇA EM FACE DE ATO PRATICADO PELO SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DE PORTO ALEGRE. DISSE QUE É PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO QUE ATUA NA

INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS. NA CONSECUÇÃO DE SUAS ATIVIDADES, SE ENQUADRA NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DO ICMS SOBRE O SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA, O QUAL É

TRIBUTADO PELA ALÍQUOTA DE 30%, CONFORME PREVISTO NO ART. 12, INCISO II, LETRA A, N. 7, 117, II, DA LEI ESTADUAL 8.820/89. PORÉM, ENTENDE QUE A FIXAÇÃO DESTA ALÍQUOTA REPRESENTA HIPÓTESE DE TRATAMENTO DIFERENCIADO E DISCRIMINATÓRIO, POIS NÃO VINCULADO À ESSENCIALIDADE, DESRESPEITANDO O DISPOSTO NO ARTIGO 155, , DA CF. ISSO PORQUE, QUANDO O

SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA FOR ESSENCIAL AO DESEMPENHO DA ATIVIDADE DA EMPRESA, DEVERÁ SER TRIBUTADO COM ALÍQUOTA INFERIOR. ASSIM, DEFENDEU VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA E SELETIVIDADE, SOB A ÓTICA DA ESSENCIALIDADE, CONFORME PREVISTO NOS ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, 2º, INCISO III, DA CF/88, DEVENDO EXISTIR DESONERAÇÃO NA COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ESSENCIAIS, SALIENTANDO QUE A ALÍQUOTA BÁSICA PARA OS PRODUTOS E SERVIÇOS É DE 18%. COM BASE EM TAIS FUNDAMENTOS E ADUZINDO TRATAR-SE DE PARTE LEGÍTIMA PARA COMPOSIÇÃO DO POLO ATIVO, REQUEREU A CONCESSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA: (A) AFASTAR O ATO COATOR, NO QUE SE REFERE À FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA

SUPERIOR (25 OU 30%) À ALÍQUOTA GERAL DO ESTADO DO RGS, APLICADA AOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA TOMADOS PELA IMPETRANTE CONFORME LEI ESTADUAL N. 8.820/89, DEVENDO SER APLICADA A TAIS OPERAÇÕES A ALÍQUOTA GERAL PREVISTA NO MESMO DIPLOMA LEGAL (18%), VIGENTE NA OPORTUNIDADE DO PAGAMENTO A MAIOR; (B) DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12, II, A N. 7, 17, II, DA LEI 8.820/89 E ART. 27 DO RICMS, POR OFENSA DIRETA AO ART. 145, I, B, 4º DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL QUE, DIFERENTE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88, DETERMINA A OBRIGATORIEDADE DA SELETIVIDADE DO ICMS NO ESTADO DO RGS; (C) A COMPENSAÇÃO DE TODOS OS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS NOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO

DESTA AÇÃO, ACRESCIDOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS LEGAIS.A AUTORIDADE COATORA PRESTOU INFORMAÇÕES DE PRAXE, INVOCANDO, PRELIMINARMENTE, A AUSÊNCIA DE

PRESSUPOSTOS PARA A IMPETRAÇÃO, SOB O ARGUMENTO DE QUE O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PODE SER IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE, NOS TERMOS DA SÚMULA 266 DO STF. TAMBÉM DEFENDEU A DECADÊNCIA DO DIREITO, TENDO EM VISTA O DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A 120 DIAS DESDE A PRÁTICA DO ATO SUPOSTAMENTE ILEGAL. NO MÉRITO, DEFENDEU A

CONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERNAS DO ICMS NAS OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. POSTULOU A DENEGAÇÃO DA ORDEM.O ERGS REQUEREU SUA HABILITAÇÃO NO PROCESSO.O MINISTÉRIO PÚBLICO APRESENTOU PARECER FINAL.É O RELATO.PASSO A DECIDIR.INICIALMENTE, A PARTIR DO PREVISTO NOS ARTIGOS 7º, INCISO II, DA LEI

12.016/2009 E 119 E SEGUINTES DO NCPC, FICA EXPRESSAMENTE DEFERIDA A PRESENÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL NA CONDIÇÃO DE ASSISTENTE LITISCONSORCIAL DO IMPETRADO. É

EVIDENTE SEU INTERESSE NO PROCESSO, NA MEDIDA EM QUE É A PESSOA JURÍDICA QUE, CONCRETAMENTE, EXPERIMENTARÁ OS EFEITOS DE UM EVENTUAL ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO.A

PRELIMINAR ARGUIDA PELO ESTADO, NO SENTIDO DA INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA EM RAZÃO DE O PLEITO ESTAR DIRECIONADO CONTRA LEI EM TESE, NÃO MERECE PROSPERAR.A SÚMULA N. 266 DO STF, DE MODO EFETIVO, VEDA O MANEJO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE, JUSTAMENTE PORQUE A AÇÃO (...) PRESSUPÕE A ALEGAÇÃO DE LESÃO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE1.DESSA FORMA, A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA () DEVERÁ RECAIR, UNICAMENTE, SOBRE OS ATOS DESTINADOS A DAR

APLICAÇÃO CONCRETA AO QUE SE CONTIVER NAS LEIS, EM SEUS EQUIVALENTES CONSTITUCIONAIS2.COM EFEITO, NÃO SE VISUALIZA TENHA O PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA SIDO

INTERPOSTO CONTRA LEI EM TESE, JUSTAMENTE PORQUE A IMPETRANTE DEDUZIU SUA PRETENSÃO A PARTIR DA CONSTATAÇÃO DE FATOS CONCRETOS VINCULADOS À TRIBUTAÇÃO, ALEGANDO

HAVER IMPROPRIEDADES EM EXIGÊNCIAS EFETIVAS RELACIONADAS AO ICMS INCIDENTE NA ENERGIA ELÉTRICA.ASSIM, IDENTIFICADOS E ESCLARECIDOS OS CONTORNOS FÁTICOS DO PEDIDO,

VIABILIZADA A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA SATISFAÇÃO DA PRETENSÃO.A PROPÓSITO, EXPÕE THEOTÔNIO NEGRÃO3 ACERCA DO CONCEITO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO

(ARTIGO DA LEI 12.016/2009):"DIREITO LÍQUIDO E CERTO É O QUE RESULTA DE FATO CERTO, E FATO CERTO É AQUELE CAPAZ DE SER COMPROVADO DE PLANO (RSTJ 4/1.427, 27/140, 147/386), POR DOCUMENTO INEQUÍVOCO (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169, 55/325, 129/72), E INDEPENDENTEMENTE DE EXAME TÉCNICO (RTFR 160/329). É NECESSÁRIO QUE O PEDIDO SEJA APOIADO 'EM FATOS

INCONTROVERSOS, E NÃO EM FATOS COMPLEXOS, QUE RECLAMAM PRODUÇÃO E COTEJO DE PROVAS' (RTJ 124/948; NO MESMO SENTIDO: RSTJ 154/150; STJ-RT 676/187).POR CONSEGUINTE, NÃO

VISLUMBRO AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO (ARTIGO DA LEI 12.016/2009), RAZÃO PELA QUAL DEVE SER AFASTADA A PRELIMINAR.NO MAIS, AINDA NO CAMPO DAS PRELIMINARES, NÃO SE VISLUMBRA A OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA ALEGADA PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COADORA. HAVENDO EXIGÊNCIA MENSAL DE ICMS COM INCIDÊNCIA DA

ALÍQUOTA QUALIFICADA COMO INDEVIDA PELA IMPETRANTE, REPETINDO-SE E RENOVANDO-SE O ATO DE COBRANÇA, IMPRÓPRIO CONSIDERAR O TRANSCURSO DO PRAZO DE 120 DIAS DO ARTIGO 23 DA LEI 12.016/2009 COMO FATO A JUSTIFICAR A IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO MANDADO DO SEGURANÇA.QUANTO AO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO, O ARTIGO 155, , DA CF/88, BEM

COMO O ARTIGO , INCISO III, DA LEI COMPLEMENTAR (LC) N. 87/96, REVELAM SER INCONTROVERSA A INCIDÊNCIA DE ICMS NAS OPERAÇÕES VINCULADAS AOS SERVIÇOS DE

TELECOMUNICAÇÕES.NESTE CONTEXTO, ADIANTA-SE, DESDE LOGO, NÃO SE IDENTIFICAR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ARTIGO 155, INCISO II, 2º, INCISO III, DA CF/88) NA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 25% NO ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, CONFORME ARTIGO 12, INCISO II, LETRA A, N. 10, DA LEI ESTADUAL N. 8.820/89, ELEVADA PARA 30% NOS

EXERCÍCIOS DE 2016 A 2018 (ARTIGO 12, 17, INCISO II, DA LEI ESTADUAL N. 8.820/89, REDAÇÃO DA LEI ESTADUAL N. 14.743/2015).EXPÕE REGINA HELENA COSTA SOBRE SELETIVIDADE E ICMS:DO

MESMO MODO QUE NO IPI, A SELETIVIDADE DO IMPOSTO SIGNIFICA QUE A LEI PROCEDERÁ A DISCRIMINAÇÕES DE TRATAMENTO ESTABELECIDAS EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA E DO SERVIÇO PARA O CONSUMIDOR.[]RELEMBRE-SE QUE A SELETIVIDADE PODE SER OBTIDA QUER PELA DIFERENCIAÇÃO OU PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTAS, QUER POR VARIAÇÕES DE BASE DE CÁLCULO OU, AINDA, PELA INSTITUIÇÃO DE INCENTIVOS FISCAIS. A TÉCNICA MAIS UTILIZADA, EM RAZÃO DE SUA EFICÁCIA, TEM SIDO A DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTAS.[]FRISE-SE, UMA VEZ MAIS, QUE A NOÇÃO DE ESSENCIALIDADE HÁ DE SER AFERIDA SEGUNDO AS COORDENADAS DE TEMPO E ESPAÇO, VALE DIZER, À VISTA DE DETERMINADA SOCIEDADE E EM DETERMINADO MOMENTO

HISTÓRICO (COSTA, REGINA HELENA. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO: CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. SÃO PAULO: SARAIVA, 2009, PÁGINAS 370 E 371 GRIFOU-SE).DENTRO DESTE QUADRO, NENHUM ÓBICE NA ESTIPULAÇÃO DE ALÍQUOTAS MAIORES E DIFERENCIADAS DE ICMS, CONSIDERANDO A VARIADA GAMA DE OPERAÇÕES SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO, MORMENTE A PARTIR DO MOMENTO HISTÓRICO DE CRISE NA ECONOMIA, PASSANDO A SER IMPRESCINDÍVEL A ADOÇÃO DE PRÁTICAS E MEDIDAS QUE INCENTIVEM A BUSCA DE UM USO CONTROLADO E

RACIONAL DE SERVIÇOS.A PROPÓSITO, RESSALTA ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA:I COMEÇAMOS POR AFIRMAR QUE, EM RIGOR, NÃO HÁ TRIBUTO QUE SEJA EXCLUSIVAMENTE FISCAL OU EXTRAFISCAL, VALE DIZER, QUE TENHA, APENAS, ESCOPOS ARRECADATÓRIOS OU REGULATÓRIOS, RESPECTIVAMENTE. PELO CONTRÁRIO, TODOS OS TRIBUTOS, DE UM MODO OU DE OUTRO, MESMO OS QUE MAIS CARREIAM RECURSOS PARA OS COFRES PÚBLICOS, TEM EM MIRA ESTIMULAR COMPORTAMENTOS DOS VIRTUAIS CONTRIBUINTES. APENAS, EM ALGUNS TRIBUTOS, ESTE ESCOPO SE MANIFESTA DE MODO MAIS EVIDENTE, SENDO, POR ISSO, CONSIDERADOS EXTRAFISCAIS.O ICMS, EMBORA SEJA O MAIS RENDOSO DOS IMPOSTOS, TAMBÉM DEVE PERSEGUIR TAIS OBJETIVOS EXTRAFISCAIS

(CARRAZZA, ROQUE ANTÔNIO. ICMS. - 17ª EDIÇÃO, REVISTA E AMPLIADA ATÉ A EC N. 88/2015, E DE ACORDO COM A LEI COMPLEMENTAR 87/1996, COM SUAS ULTERIORES MODIFICAÇÕES. - SÃO

PAULO: MALHEIROS EDITORES LTDA., 2015, P. 536 GRIFOU-SE).ASSIM, A SELETIVIDADE JUSTIFICA A VARIAÇÃO DAS ALÍQUOTAS, SENDO QUE O ARTIGO 12 DA LEI ESTADUAL N. 8.820/89, COM SUAS ALTERAÇÕES, ESTABELECE, CONFORME DEFINIDO PELO LEGISLADOR, ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS PARA O ICMS INCIDENTE SOBRE VÁRIAS OPERAÇÕES, DENTRE ELAS OS SERVIÇOS DE

COMUNICAÇÃO.LOGO, NÃO MERECE ÊXITO A PRETENSÃO INICIAL, SALIENTANDO-SE QUE, A DESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL DEFINIDA NO RE 714.139-STF, INEXISTE DEFINIÇÃO NA VIA DO

CONTROLE CONCENTRADO A RESPEITO DE EVENTUAL INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSTO NA LEI ESTADUAL N. 8.820/89.NO MAIS, PELA PERTINÊNCIA, DESTACO OS SEGUINTES

JULGADOS:ENERGIA ELÉTRICA. ICMS E ALÍQUOTA. LEGITIMAÇÃO ATIVA. ARTIGO 155, II, E SEU 3.º, CF/88. IMPOSTO SOBRE CONSUMO. CONFORME DEFINIÇÃO ADOTADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUANDO DO JULGAMENTO DO RESP N.º 1.299.303-SC, RECURSO SUBMETIDO AO RITO DO ARTIGO 543-C DO CPC, EM MATÉRIA SIMILAR, O USUÁRIO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA, NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DE FATO, É PARTE LEGÍTIMA PARA DISCUTIR A INCIDÊNCIA DO ICMS. PROCESSUAL CIVIL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AÇÃO DECLARATÓRIA E

INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO. CONTROLE DIFUSO. CABIMENTO. NÃO HÁ COGITAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA, UMA VEZ QUE NÃO SE ESTÁ DIANTE DE MANDADO DE SEGURANÇA E APLICAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 266, STF, MAS, SIM, DE AÇÃO DECLARATÓRIA, EM QUE POSSÍVEL, EM PRINCÍPIO, DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE …