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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0301

Contestação - TRT04 - Ação Honorários na Justiça do Trabalho - Atsum - contra Casa Formaggio'S La Pizzeria

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA 1a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE NOVO HAMBURGO - RS

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

PIZZARIA CASA FORMAGGIOS LTDA., empresa inscrita no CNPJ sob o n. 32.176.156/0001-14, com sede a Av Coronel Travassos, n, 719, bairro Rondônia, em Novo Hamburgo-RS, optante do SIMPLES Nacional, vem através da advogada Caira Bonet Buratti, inscrita na OAB/RS 71.971, com escritório profissional a Av. Pedro Adams Filho, n° 5114, sala 503, centro, Novo Hamburgo/RS, 51-00000-00, contato@burattiadvocacia.com.br, respeitosamente, a elevada de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO à reclamatória trabalhista movida por DILSON DE OLIVEIRA MARTINS

DA BREVE SÍNTESE DOS FATOS INICIAIS

Alega o Reclamante que "foi admitido pela Reclamada no dia 17 de dezembro 2018 , sem anotação em sua CTPS, na função de passador/pizzaiolo/shushiman, laborando até a data de 19 de abril de 2019 , quando fora despedido sem justa causa, em contraprestação laboral recebia em média a importância de R$ 00.000,00 (oito reais e dezoito centavos) por hora".

Afirma que "durante o contrato laboral, o Reclamado não anotou na CTPS do Reclamante , não efetuando assim o cômputo deste período no que tange ao 13° salário, não realizou também os depósitos do FGTS e demais verbas atinentes".

TAIS ALEGAÇÕES SÃO TOTALMENTE INVERÍDICAS!!! Jamais o Reclamante foi empregado da Reclamada!!

PRELIMINARMENTE

DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Nos pedidos finais da petição inicial o reclamante diz que deseja que verbas variáveis como vale alimentação/refeição sejam integradas na base de cálculo de horas extras (pedido g). Entretanto, verifica-se que inexiste fundamentação em relação ao referido pedido violando o disposto no artigo 840, §1, da CLT.

Ora, ainda que esteja buscando o reconhecimento de um vínculo, deve constar os fatos e fundamentos na petição iniciais, fins de que possam ser contestadas ou investigadas se existentes.

No caso, além de não existir o vínculo empregatício, não é feito pagamento de vale alimentação/refeição para que possui o contrato registrado. Além disto, a natureza de tal verba não é salarial, não havendo reflexos.

Quando intimado para apresentar a emenda a petição inicial em relação a cumulatividade dos pedidos, o reclamante informou a sua opção de forma confusa, sem complementar a inicial, acrescer pedido ou esclarecer qual é o valor do seu pedido, nos termos do artigo 840, §1, da CLT.

Dessa forma, por aplicação dos artigos 319, III, 330, I, ambos do CPC e artigo 840, §1° da CLT, impõem-se a declaração de inépcia da inicial, e consequente indeferimento da mesma, no que tange aos pedidos reclamados.

Com efeito, a petição inicial deve indicar os fundamentos de fato (causa de pedir próxima) e os fundamentos de direito (causa de pedir remota), sob pena de ser declarada inepta. Deve a parte autora da ação indicar EXPRESSAMENTE a origem, o porquê de seu pedido, e o próprio pedido , o que não ocorre CORRETAMENTE no caso em tela.

Assim, à luz dos artigos 319, III, 330, I, ambos do CPC, impõem-se a declaração de inépcia da inicial no que tange ao pedido de integração de vale refeição para cálculo de hora extra por falta de fundamentação e em relação aos pedidos feitas na petição inicial, devendo ser extinto sem julgamento de mérito.

Da aplicação da Lei 13.467/17

Cumpre registrar que a presente ação deve ser submetida nos parâmetros da lei em vigência (Lei 13.467/17), considerando que fora proposta em data posterior à sua entrada em vigor.

Dessa forma, entrando a lei nova em vigor no ordenamento jurídico, faz-se necessário que tal normativa seja observada, especialmente no tocante às regras processuais, que não foram objeto contratual entre as partes.

Nesse sentido é o entendimento de Arnaldo Sussekind:

Assim, quando a lei modifica os institutos jurídicos, quando estabelece um novo estatuto legal, os contratos que estavam apoiados sobre um estatuto diferente perdem sua base: terão, fatalmente, de ser modificados. Ora, as leis do trabalho dizem respeito a um estatuto legal, ao estatuto da profissão. Em outros termos, o legislador, indiferente às condições do contrato, regula, diretamente, a situação dos trabalhadores. As leis do trabalho visam aos trabalhadores como tais, e não como contratantes. As consequências do fato passado (contrato em curso) são consideradas pela lei nova em si mesmas, e não por um motivo relativa, apenas, àquele fato. (SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; et ali. Instituições de direito do trabalho. Vol. 1. 21a ed. São Paulo: LTr, 2003 . p. 171).

DO MÉRITO

DO REGISTRO NA CTPS E DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO

O reclamante discursa sobre a situação do suposto contrato, trouxe jurisprudência e por fim requereu a declaração do contrato de trabalho com reconhecimento do período laborado pelo reclamante por estar preenchidos os requisitos do artigo 3° da CLT.

Em um primeiro momento cabe ressaltar que o reclamante JAMAIS prestou serviços à reclamada na condição de empregado, o que acaba gerando dificuldade na tese de defesa e inclusive a torna exaustiva e repetitiva.

Além do que, o reclamante não juntou nenhum documento comprovando qualquer relação empregatícia com a reclamada, não tendo como a reclamada produzir prova de algo que nunca existiu! Não juntou, sequer, a sua CTPS de forma integral para verificação das suas anotações.

A Reclamada conhece o Reclamante pelo fato de o mesmo ter comparecido na empresa, em algumas oportunidades, ofertando trabalho na qualidade de "freelancer".

Obviamente, a empresa Reclamada cadastrou os dados do Reclamante, assim como fez com várias outras pessoas, para que tivesse a oportunidade de contratar os serviços dos mesmos em caso de necessidade e aumento de demanda. Assim, remunera-se tal tipo de profissional por "dia" de serviço prestado.

A Reclamada apenas labora na parte da noite, no horário compreendido entre 19:00-23:00 (19horas-23:30- segunda à quinta e nas sextas e sábados até as 00:00). A reclamada não labora aos domingos.

Freelancer é um termo inglês que caracteriza o profissional autônomo que executa uma atividade de maneira independente, podendo prestar serviços a vários empregadores. A característica principal do freelancer é que ele não possui um vínculo de trabalho permanente com seus empregadores, o que possibilita que o próprio profissional administre e organize o seu próprio trabalho. Assim, no caso do Reclamante, o mesmo pode laborar durante o dia, e em algumas noites prestar serviço como "pizzaiolo/shushiman".

A Reclamada possui seus funcionários devidamente registrados, e realiza o pagamento de todas as verbas para os mesmos.

Sabe-se que pelo serviço de "freelancer", paga-se um valor por dia de serviço prestado, por turno, justamente quando a demanda de consumidores aumenta. Um exemplo para este tipo de situação são as datas festivas (aniversários, fim de semanas, dia das mães, dia dos pais, dia dos namorados..)

Conforme documentos de constituição, a reclamada foi constituída no fim do ano de 2018 e teve alteração deferida em 15/01/2019. Entretanto, as suas atividades iniciaram regularmente somente após a realização de uma reforma, pois foram feitos diversos ajustes no prédio alugado. Antes da reforma, não houve a abertura oficial, apenas abertura esporádica para alguns testes, tendo alguns atendimentos no mês de fevereiro, mas não oficialmente.

Serve como prova a declaração do construtor responsável pela reforma, que o imóvel ficou fechado de 28/02/19 até 31/03/2019 e as publicações do Facebook. As publicações na rede social serviam como forma de comunicação com potenciais clientes.

Se tivesse prestado serviço, é ônus do reclamante comprovar que preenche os requisitos do vínculo de emprego, nos termos do artigo 818, I, da CLT e 373 do CPC. Os requisitos para a caracterização da relação de emprego estão previstos nos artigos 2° e 3° da CLT, os quais dispõem:

Art. 2° Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

Art. 3° Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

A doutrina sintetizou a relação de emprego com as seguintes características: pessoalidade, trabalho não-eventual prestado por pessoa física a outrem (pessoa física ou jurídica), onerosidade e subordinação.

A pessoalidade se expressa na impossibilidade de substituição do empregado por outro trabalhador, uma vez que para cada novo trabalhador corresponde nova relação jurídica e novo contrato de trabalho.

A onerosidade se traduz na contraprestação à entrega da força de trabalho do empregado. A subordinação jurídica se revela na sujeição do empregado ao poder diretivo do empregador, na ausência de autonomia na condução do trabalho e na dependência. Nesse sentido, o empregador pode intervir na execução do trabalho, limitando, orientando e fiscalizando o empregado.

Já a não-eventualidade pressupõe a habitualidade e a perspectiva de continuidade na execução da tarefa prestada pelo empregado, ou mesmo a inserção da atividade do trabalhador na atividade-fim do empreendimento empresário.

Cabe frisar que para haja reconhecimento de vínculo é necessário preencher todos os requisitos acima mencionados, o que não é o caso dos autos. Segundo a doutrina do ilustre Nome 1 a continuidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade são requisitos necessários para caracterização de uma relação de emprego.

Cita-se jurisprudência de casos análogos:

VÍNCULO DE EMPREGO. GARÇOM. INEXISTÊNCIA. A prestação de serviços de forma eventual afasta a hipótese de vínculo de emprego nos moldes do artigo 3° da CLT. (TRT da 4a Região, 1a Turma, 0020147-35.2017.5.04.0351 RO, em 16/08/2018, Desembargador Fabiano Holz Beserra)

1 Direito do Trabalho. Editora Atlas. São Paulo. 2006

(...) Dos depoimentos acima transcritos, é possível concluir que o trabalho realizado pelo autor não era subordinado, já que era o próprio reclamante que pedia para prestar serviços, o que demonstra a sua autonomia.

Também não restou configurada a pessoalidade na prestação dos serviços, pois o reclamante também trabalhava para outras empresas, com a liberdade de comparecer ou não à reclamada, o que revela que o serviço poderia ser realizado por qualquer outro trabalhador disponível. O próprio demandante corrobora esta premissa, pois afirma que trabalhava como extra, assim como outros garçons, do que se depreende que havia um grupo de garçons que trabalhavam de tal forma, descaracterizando a pessoalidade, pois existiam outros trabalhadores que poderiam ser convocados pela reclamada, não só o autor.

Além disto, restou assinalado que o trabalho prestado pelo autor sempre se deu de forma eventual, sem regularidade, ou seja, esporadicamente, nos termos do depoimento da reclamada, que afirmou que a frequência do autor não ultrapassou 15 dias, espaçados durante todo o período em questão.

Por fim, restou consignado no depoimento do preposto da reclamada que o autor recebia por diária, e tal ajuste de pagamento evidencia a independência e a autonomia do prestador de serviços, que somente recebe pelo trabalho realizado.

GARÇOM. VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. TRABALHO AUTÔNOMO. O trabalho em eventos ou em dias de maior movimento, como garçom, não envolve, necessariamente, vínculo de emprego, mas prestação autônoma de serviço. O garçom que se submete a trabalho mediante paga ajustada por tarefa, privilegia a sua autodeterminação e liberdade, em postura e realidade que arrepia a subordinação peculiar e indispensável da condição de empregado. (...) (Processo: RO 3422620115040022 RS 0000342- 26.2011.5.04.0022 Orgão Julgador: 22a Vara do Trabalho de Porto Alegre Julgamento: 21 de Agosto de 2012 Relator: MILTON VARELA DUTRA).

VÍNCULO DE EMPREGO. GARÇOM . O reclamante não prestou serviços à reclamada com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação, mas sim de forma autônoma. Portanto, inviável o reconhecimento do vínculo de emprego. (TRT da 4a Região, 11a Turma, 0021892-89.2016.5.04.0026 RO, em 25/03/2019, Desembargador Roger Ballejo Villarinho)

VÍNCULO DE EMPREGO. GARÇOM NÃO CONFIGURAÇÃO. Hipótese em que os elementos probatórios presentes nos autos não demonstram a ocorrência de prestação de trabalho nos moldes dos artigos 2° e 3° da CLT. (TRT da 4a Região, 4a Turma, 0020277- 66.2017.5.04.0014 RO, em 14/02/2019, Desembargador George Achutti)

VÍNCULO DE EMPREGO. GARÇOM. A prova produzida revela que, o autor, no período de 07/06 a 18/08/2013 prestava serviços eventualmente à ré, tratando-se de uma típica atividade autônoma, nas quais os estabelecimentos (bares, restaurantes, casas de festas e etc.) requisitam garçons e cozinheiros extras devido a demanda de trabalho, remunerando-os por cada dia de labor. Relação de emprego afastada no período postulado. (TRT da 4a Região, 4a Turma, 0020076-12.2015.5.04.0025 RO, em 14/03/2019, Desembargador Marcelo Goncalves de Oliveira)

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO EVENTUAL. Admitida a prestação de serviços pela parte reclamada, cabe a esta a prova de que o trabalho era prestado de forma diversa da relação de emprego (arts. 2° e 3° da CLT). Comprovada que a prestação de trabalho foi absolutamente esporádica, em poucas oportunidades e apenas uma vez por semana, sem nunca ultrapassar quatro semanas seguidas, impõe-se o reconhecimento de que o trabalho era eventual, não restando caracterizado o vínculo de emprego. PROCESSO: 0001940- 57.2013.5.04.0341 RO - TRT4

VÍNCULO DE EMPREGO. PROMOTER . RELAÇÃO DE TRABALHO AUTÔNOMO. ÔNUS DA PROVA. Desincumbindo-se a parte reclamada do ônus da prova sobre o trabalho autônomo invocado na defesa, não resta espaço para declaração de existência de vínculo empregatício entre as litigantes. PROCESSO: 0000064-71.2014.5.04.0102 RO - TRT4

VÍNCULO DE EMPREGO. Relação em que estão ausentes requisitos ensejadores do vínculo de emprego, quais sejam, pessoalidade, subordinação e não-eventualidade. Hipótese na qual a reclamada admitiu a prestação de serviços do autor, mas se desincumbiu do ônus de afastar a relação de natureza empregatícia. Recurso do reclamante a que se nega provimento. PROCESSO n° 0020551-69.2016.5.04.0271 (RO) - TRT4

VÍNCULO DE EMPREGO. Ausentes os requisitos dos artigos 2° e 3° da CLT, não há como reconhecer a existência de vínculo de emprego entre as partes. PROCESSO: 0000206- 41.2015.5.04.0102 AIRR

Deve-se citar a possibilidade de complementar a demanda de serviços com serviço de terceiros autônomos (ou freelancer ), neste sentido a definição existente no §2 do artigo 2° da Lei 6.019, o qual diz:

§ 2 o Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.

Com as alterações da Lei 13.467/2017, inclusive a lei n° 6.019 passou a vigorar com a possibilidade de terceirização inclusive da atividade principal da pessoa jurídica, cita-se:

" Art. 4°-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução."

Apenas a título de comparação, a nova lei dos domésticos (Lei Complementar n° 150/2015) adotou como critério para ver reconhecido o vínculo de emprego doméstico a prestação de serviços por no mínimo três vezes por semana e de forma contínua.

Desta forma, a reclamada NEGA EXPRESSAMENTE QUALQUER VÍNCULO EMPREGATÍCIO com o obreiro. Ante a inexistência de vínculo laboral entre o reclamante e a reclamada é impossível atender aos pedidos postulados na exordial de reconhecimento de vínculo empregatício do referido período.

Tendo em vista a ausência da relação de emprego e/ou trabalho do reclamante não há que se falar na percepção dos direitos previstos na CLT para o ora reclamante frente à reclamada no período postulado no momento da exordial. E nem se pode exigir que a reclamada venha a trazer aos autos recibos, contracheques, cartões-ponto, de uma prestação que não ocorreu e que sequer foi contínua.

Assim, não deve prosperar o pedido quanto a declaração do vínculo de emprego, com a consequente a anotação do contrato na CTPS e do pagamento de todas as verbas salariais, rescisórias e indenizatórias, além do fornecimento de guias para encaminhamento seguro desemprego ou indenização competente.

Ato contínuo, em caso de eventual procedência da ação, em relação ao seguro desemprego, o reclamante deve comprovar o preenchimento dos requisitos para o recebimento de seguro desemprego, do número de parcelas e valor. Caso não haja preenchimento das condições, não há que se falar no percebimento de tal verba.

DA CARTEIRA DE TRABALHO

O direito de se obter a assinatura na carteira de trabalho é garantido apenas para quem tenha uma relação de emprego e no caso em comento inexiste uma relação empregatícia, eis que o reclamante labora para mais pessoas de forma eventual e de sua preferência. Logo, improcede o pedido de determinação às reclamadas de assinatura da carteira de trabalho.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS e AVISO PRÉVIO

Não há que se falar em rescisão de contrato de trabalho que nunca existiu, por isso, tal pedido não procede. Quanto ao pagamento das verbas rescisórias, bem como a omissão de anotações, a reclamada não há o que falar a não ser que não pode ser condenada a tal pagamento pelos mesmos motivos expostos: PORQUE O RECLAMANTE JAMAIS FOI EMPREGADO DA RECLAMADA , conforme pode se observar.

Por cautela, a reclamada salienta que NUNCA houve relação de emprego com o reclamante eis que o mesmo nunca foi empregado.

O reclamante não foi empregado da reclamada, desta forma é improcedente o pedido de pagamento de aviso prévio indenizado e integração do seu valor para cálculo de 13° salário, férias + "40%".

Em razão da inexistência de vínculo, improcede pedido de férias proporcionais com projeção do aviso prévio, acrescidas do terço constitucional.

Da mesma forma, improcede pedido de 13° salário proporcional em razão da inexistência de vínculo.

O depósito de FGTS e a indenização de 40% somente são devidos àqueles EMPREGADOS demitidos sem justa causa, o que não é caso do autor. De igual sorte, improcede o pedido de depósitos de FGTS acrescido de multa de 40%.

Desta forma, o pedido quanto ao pagamento de verbas resilitórias, aviso prévio, férias vencidas simples + 1/3 e proporcionais, 13° salário proporcional, da multa do artigo 477 e 467, do FGTS e multa de 40% sob o FGTS e seguro desemprego, são indevidos pelos fatos acima explanados, devendo ser julgados improcedentes.

DAS FÉRIAS

Não há obrigação alguma para a reclamada arcar com valores a título de férias ao reclamante, tendo em vista que inexiste relação de emprego. Dessa forma, improcede o pedido.

DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

Não há obrigação alguma para a reclamada arcar com valores a título de Décimos Terceiros ao reclamante, tendo em vista que inexiste relação de emprego. Dessa forma, improcede o pedido.

DAS HORAS EXTRAS

Excelência, o reclamante requer o pagamento de horas extras, um total absurdo! O reclamante NUNCA FOI EMPREGADO DA RECLAMADA e deve comprovar nos autos a existência de tal vínculo.

Afirma o Reclamante que "sempre antecedia/excedia seu horário de trabalho, mas não recebia a integralidade dos valores das horas extras laboradas. O Reclamante diz que laborava de segunda-feira à quinta-feira , iniciando sua labuta por volta das 16h até por volta das 00h30min. Na sexta-feira e sábado das 16h até a 1h, assim como laborava em feriados. Outrossim, diz que não usufruía do intervalo de intrajornada, assim como, laborou em feriados, tendo em vista as exigências da empresa reclamada". Ainda, afirma o Reclamante laborava em função insalubre e conforme Súmula n° 85 do TST, não poderia laborar sob regime compensatório. O Reclamante também pugna pelo adicional noturno (contagem reduzida prevista no artigo 73, § 2°, da CLT de todos os períodos laborados em tal horário).

Conforme já afirmado, o Reclamante jamais foi funcionário da Reclamada. O mesmo nunca "cumpriu jornada de trabalho" ou prestou horas extras. Ao menos há que se falar "em regime de compensação de horário e sua invalidação". É totalmente inverídica a afirmação de que o Reclamante trabalhava de "segunda a sábado", que não usufruía de intervalo intrajornada.

Excelência, inclusive a reclamada não trabalha em regime de compensação ou banco de horas, desta forma não há como declarar nulo algo que sequer existia (assim como o vínculo).

Devendo-se, inclusive, considerar que as atividades da reclamada iniciaram oficialmente a partir de abril/2019. Serve como prova a declaração do construtor responsável pela reforma, que o imóvel ficou fechado de 28/02/19 até 31/03/2019 e as publicações do Facebook. As publicações na rede social serviam como forma de comunicação com potenciais clientes.

Desta forma, neste período não houve sequer atividades da reclamada, não podendo ser incluído em caso de eventual condenação.

Ademais, também não há de se falar em pedido de "intervalo de intrajornada", pois não aplicado a situação do Reclamante. Consequentemente, os pedidos de repouso semanal remunerado em "dobro" e pagamentos de dias trabalhados em feriados, também não procedem. Ao menos existiu feriado no período em que o Reclamante requer o reconhecimento de vínculo empregatício. Assim, denota-se que todos os pedidos do mesmo são GENÉRICOS.

Em razão do amor ao argumento, cumpre ressaltar que na contagem dos minutos da jornada de trabalho SE COMPROVADO o vínculo deve ser descontado cinco minutos com limite máximo de 10 minutos, nos termo da súmula n° 366 do TST.

Portanto, o pedido de pagamento de horas extras é totalmente improcedente e da integração em repousos, férias com 1/3, 13° salário, quinquênio, aviso prévio, verbas salariais, rescisórias e indenizatórias e nas verbas eventualmente deferidas na presente ação. Assim como, improcede pedido de pagamento de adicional noturno e por supressão de intervalo intrajornada.

DO INTERVALO DE INTRAJORNADA e INTERJORNADA

Por extrema cautela, na remota hipótese de ser reconhecida a supressão do intervalo intrajornada do Reclamante, de modo que deverá o Autor fazer prova do tempo efetivamente suprido do seu intervalo, e assim o fazendo, que seja deferido como extra apenas o tempo restante, excluindo-se, no mínimo, aquele já confessado pelo reclamante.

E ainda, não há que se falar em reflexos da verba em questão, dado o nítido caráter indenizatório do § 4° do art. 71 da CLT e requer-se o afastamento do entendimento da OJ 380. A inobservância do intervalo intrajornada implica pagamento do período a ele relativo, cujo cálculo é similar a hora extra.

Caso não seja deferida tal forma de pagamento, porquanto o reclamante teria usufruído metade do período legal de intervalo ou de no mínimo uma hora, somente o tempo de intervalo não usufruído deve ser pago, como extra, e não todo o período de intervalo. Do contrário, estaríamos equiparando o empregador que não concede intervalo ou concede alguns poucos minutos com aquele que concede quase todo o período legal de intervalo, como no caso dos autos em que o autor usufruía 30 minutos de intervalo por dia.

PORTANTO, requer a improcedência do pedido de pagamento como hora extra de hora intervalar de repouso intrajornada e interjornadas com reflexo em aviso prévio, férias com 1/3, repousos semanais remunerados, 13° salário e FGTS com multa de 40%.

Ato contínuo, requer -se a aplicação das alterações impostas pela Lei 13.467, uma vez que o reclamante optou por ajuizar a ação após a entrada em vigor da referida lei, especificadamente em relação ao artigo 71, §4 da CLT.

DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - PAGAMENTO EM DOBRO

O reclamante deve comprovar as suas alegações, inexistindo, até então, nos autos, provas de suas alegações. Desconhecendo-se totalmente qual os horários e rotinas praticadas, pois compete a seus ônus de prova nos termos do artigo 818, I, da CLT e 373 do CPC.

Requer a improcedência do pedido de pagamento em dobro do trabalho prestado em feriados, em prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal, conforme o disposto na Súmula 146 do TST, com reflexos em férias, 1/3 de abono de férias, 13° salário, depósitos de FGTS e multa de 40% e DSR.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante alega que mantinha contato com agentes insalubres na sua atividade como - o frio -, que deseja o recebimento de adicional em grau médio ou o atestado pelo perito técnico. Não informa qual a base de cálculo para o adicional requerido e pede reflexos em diversas verbas.

O reclamante nunca foi empregado da reclamada, não havendo direito ao recebimento de adicional.

E, ainda, na atividade que diz que exercia, não há nenhum contato com agentes insalubres, bem como toda pessoa que exerce esta atividade receber equipamento de proteção. Tais elidem qualquer contato com substâncias insalubres.

Improcede o pedido do reclamante.

DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Embora o reclamante não informe qual a base de cálculo que entende devido em caso de procedência do seu pedido, entende a reclamada que deve se respeitar o determinado no artigo 192 da CLT.

A reclamação Constitucional que estava pendente de julgamento que havia suspendido a modificação da Súmula 228 do TST, foi recentemente julgada:

"Isso posto, com base na jurisprudência firmada nesta Corte (art. 161, parágrafo único, do RISTF), julgo procedente esta reclamação para cassar a Súmula 228 do TST, apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido."

Assim permanece válido o entendimento tido até a devolução da eficácia da decisão do STF, sendo que se traz apenas com o intuito de consolidar a manifestação uníssona da doutrina e jurisprudência, que como Nome, em sua obra Direito do Trabalho , conferem à norma alhures referida única interpretação, verbis :

"O inciso XXIII do art. 7° da Constituição não dispõe que o adicional de insalubridade é calculado sobre a remuneração, mas sim que se trata de um adicional "de remuneração". O adicional não será, portanto, calculado sobre a remuneração ou sobre o salário contratual do empregado. O cálculo do adicional de insalubridade continua a ser feito sobre um determinado valor previsto na legislação ordinária, mas não sobre a remuneração. Há que se entender que o sentido da palavra remuneração a que se refere a Lei Fundamental é o do verbo remunerar e não propriamente a remuneração de que trata o art. 457 da CLT. É vedado o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário contratual, pois inexiste previsão legal neste sentido."

Ressalta-se os termos da Orientação Jurisprudencial n° 103 da Seção de Dissídios Individuais do TST, verbis :

"O adicional de insalubridade porque calculado sobre o salário mínimo legal já remunera os dias de repousos semanal e feriados".

Por si só, improcede o pedido de pagamento de adicional de insalubridade e seus reflexos em férias com terço constitucional, décimo terceiro, repouso semanal remunerado, FGTS com multa de 40% e aviso prévio e proporcional. Além de qualquer cálculo feito que não seja sob o salário mínimo nacional.

DA INDENIZAÇÃO DO SEGURO DESEMPREGO

O reclamante requer a condenação da reclamada a indenizar o montante e número de parcelas previstas na legislação do seguro desemprego, pois no momento preenchia as condições para recebimento.

Excelência, de acordo com a Lei 7.998, para o percebimento do seguro desemprego o empregado precisa preencher todos os requisitos necessários para o seu recebimento.

No caso, o autor não preenche os requisitos necessários, eis que não há vínculo de emprego, não houve relação de emprego/trabalho, não houve demissão sem justa causa e não há o preenchimento do requisito temporal 2 .

Portanto, improcede o pedido.

DOS DEPÓSITOS REFERENTES AO FGTS

Inexiste obrigação alguma da reclamada em efetuar os depósitos referentes ao FGTS ao reclamante, tendo em vista que inexiste relação de emprego. Dessa forma, improcede o pedido.

DO RECOLHIMENTO JUNTO AO INSS

No que tange ao pagamento de INSS, a reclamada reitera as razões expostas no item anterior por ausência total de vínculo empregatício. Sendo improcedente o pedido.

O artigo 369 do CPC descreve que todos os meios legais, moralmente legítimos, mesmo que não previsto no Código de Processo Civil são hábeis para provar a verdade dos fatos.

O art. 818 da CLT trata sobre o ônus da prova, que consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos, por ela arrolados. Ademais, há um simples ônus em que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados. Deve-se considerar, ainda, que fatos alegados e não provados é o mesmo que fatos inexistentes. O ônus da prova recai sobre quem alega.

2 Art. 3° Terá direito à percepção do seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa que comprove:

I - ter recebido salários de pessoa jurídica ou de pessoa física a ela equiparada, relativos a:

a) pelo menos 12 (doze) meses nos últimos 18 (dezoito) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da primeira solicitação;

b) pelo menos 9 (nove) meses nos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da segunda solicitação; e

c) cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando das demais solicitações;

DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Embora a reclamada acredite na improcedência do pedido, contesta-se o valor requerido.

A alteração legislativa que acrescentou e alterou artigos da CLT, em relação a tal ponto, sobre a fixação de valores diz que ao fixar o valor o juízo deverá considerar:

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I - a natureza do bem jurídico tutelado;

II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III - a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa.

Em relação ao valor da indenização, existe limitação legal a qual o juízo está adstrito:

§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

Portanto, em remota chance de procedência da ação, deve-se obedecer ao disposto no §1 do artigo 223-G da CLT. Impugnando-se o valor requerido pelo autor.

DOS DESCONTOS LEGAIS E ABATIMENTOS

Caso alguma condenação seja imposta à reclamada, requer, desde já, a retenção de valores para efeitos de recolhimento das contribuições fiscais incidentes como, in casu , imposto de renda, obrigatório por força de lei. Requerendo a improcedência da devolução destes valores de forma indenizada ao reclamante.

A retenção do Imposto de Renda na fonte sobre os valores pagos em cumprimento de decisão judicial, mostra-se de lege lata , ex vi do plasmado em o art. 46 da Lei n°. 8540 de 22.12.92 e conforme determina o Provimento n°. 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

MEIOS DE PROVA

A reclamada protesta que lhe assegurem todos os meios de prova em direito admitidos, nomeadamente oitiva de testemunhas, juntada de documentos, exibição de documentos ou coisas e o mais necessário na amplitude do art. 332 do CPC. Em especial, é requerido o depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão.

DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA

Deve se verificar que o autor não comprovou insuficiência de recursos, em desacordo com o artigo 790, §4, da CLT, devendo ser a justiça gratuita indeferida:

Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal

Superior do Trabalho. (Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002)

§ 1o Tratando-se de empregado que não tenha obtido o benefício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas

devidas. (Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002)

§ 2o No caso de não-pagamento das custas, far-se-á execução da respectiva importância, segundo o

procedimento estabelecido no Capítulo V deste Título. (Redação dada pela Lei n° 10.537, de 27.8.2002)

§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e

instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei n° 13.467, de 2017) § 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o

pagamento das custas do processo. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Em relação aos honorários advocatícios, requer-se a observação da procedência parcial e o arbitramento de honorários de sucumbência recíproca nos termos do artigo 791-A e parágrafos:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Bem como, que caso algum valor seja fixado, que seja respeitado e observado devida proporcionalidade.

HONORÁRIOS ASSISTÊNCIAIS

Para o reclamante fazer jus aos honorários assistenciais em ações que versem sobre obrigações decorrentes do contrato de trabalho, é indispensável, além de declaração da miserabilidade jurídica, a credencial sindical da categoria, conforme previsto na Lei de n°. 5.584/70, bem como na Súmula de n°. 219 do TST. Entretanto, o reclamante não apresentou uma credencial, permanecendo ausente um dos requisitos para o deferimento de tais honorários.

Ademais, o assunto está consolidado no Tribunal Superior do Trabalho, tanto pela Súmula n° 329, tanto pela Orientação Jurisprudencial n° 305, da SDI-1, ambos do TST, não havendo dúvida quanto à Inaplicabilidade de honorários.

Pelo exposto, requere a improcedência do contido ao final dos pedidos.

De toda forma, por dever de cautela, entendendo o Juízo pela concessão de honorários, requer a aplicação nos moldes do art. 791- A da CLT.

Ressalta-se o cancelamento da súmula 61 do TRT4 sobre honorários assistenciais.

ANTE O EXPOSTO, requer o acolhimento das preliminares arguidas e que a reclamatória seja julgada IMPROCEDENTE , nos seguintes termos:

a) Improcedência do pedido de " RECONHECIMENTO E DECLARAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO de 17/12/2018 e término em 19/04/2019 , projetando-se o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, e a condenação da Reclamada à anotação correta, atualização na CTPS do Reclamante, pertinentes a todos os períodos laborados";

b) Improcedência do pedido de pagamento de "verbas rescisórias requeridas pelo reclamante (Aviso prévio Saldo de salário; Décimo terceiro proporcional, Décimo terceiro indenizado Férias proporcionais Férias indenizadas e 1/3 sobre férias proporcionais e sobre férias indenizadas Depósito do FGTS; Multa 40% do FGTS";

c) Improcedência do pedido de "expedição de alvarás para o levantamento da multa do FGTS e encaminhamento do seguro-desemprego";

d) Improcedência do pedido de declaração de "nulidade do regime compensatório, e condenação ao pagamento das horas extraordinárias , pela contagem minuto a minuto, de tantas quantas excederem a 8a (oitava) hora diária, bem como quanto as que excederem a 44a (quadragésima quarta) hora semanal, no percentual de 50% quanto às 1a e 2a horas e nas que excederem, inclusive nos finais de semana e feriados, com adicional de 100% à hora normal, com incidência, ainda, do adicional noturno e hora noturna reduzida nas horas laboradas em tal período, com seus reflexos em férias proporcional, simples e em dobro, 1/3 s/férias, 13° salário simples e proporcional, nos depósitos de FGTS e multa de 40% s/FGTS, aviso prévio e DSR";

e) Improcedência do pedido de " consideração à hora noturna para o labor prestado e acréscimo de adicional noturno de 20%, com reflexos em férias proporcionais, além do terço constitucional, 13° salários e proporcional, FGTS, e DSR";

f) Improcedência do pedido de condenação ao pagamento de "uma hora extra, a título de intervalo de intrajornada , acrescidos de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração, com seus reflexos em férias proporcional, simples e em dobro, 1/3 s/férias, 13° salário simples e proporcional, nos depósitos de FGTS e multa de 40% s/FGTS, aviso-prévio, DSR e adicionais";

g) Improcedência do pedido de "pagamento de dobro dos trabalhos prestados em feriados, com reflexos em férias, 1/3 de abono de férias, 13° salário, contribuições previdenciárias, aviso prévio, depósitos de FGTS e multa de 40%,DSR e adicionais";

h) Improcedência do pedido de "pagamento de adicional noturno durante todo contrato de trabalho, com reflexos em férias, 1/3 de abono de férias, 13° salário, contribuições previdenciárias, aviso prévio, depósitos de FGTS e multa de 40%,DSR e adicionais".

i) Improcedência do pedido de "pagamento de adicional de insalubridade em grau médio com reflexos em férias, 1/3 de abono de férias, 13° salário, contribuições previdenciárias, aviso prévio, depósitos de FGTS e multa de 40%,DSR e adicionais". Bem como, do pedido de aumento de média salarial em razão de eventual deferimento.

j) Improcedência do pedido de "nulidade do banco de horas e do regime de compensação com pagamento cumulativo de horas extras com reflexos em férias, 1/3 de abono de férias, 13° salário, contribuições previdenciárias, aviso prévio, depósitos de FGTS e multa de 40%,DSR e

adicionais".

k) Improcedência do pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios;

Protesta provar o alegado, por todas as provas em direito admitidas, documental, pericial, testemunhal, inclusive depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confesso.

REQUER: - O indeferimento da gratuidade judiciária. - A aplicação imediata das previsões relativas às alterações da Lei 13.467. - deferimento de honorários de sucumbência.

Nestes termos. Pede deferimento.

Novo Hamburgo/RS, 02 de setembro de 2019.

P.p. Nome 00.000 OAB/UF

DECLARAÇÃO Declaro para os devidos fins que todos os documentos são cópia autênticas, nos termos do artigo

830, da CLT. Autenticando, portanto, todos os documentos juntados como prova.

Novo Hamburgo/RS, 02 de setembro de 2019.

P.p. Nome

00.000 OAB/UF