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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.17.0010

Recurso - TRT17 - Ação Intervalo Intrajornada - Rot - contra Companhia Leader de Promocao de Vendas e Banco Bradescard

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA PELO RITO ORDINÁRIO em epígrafe, movida em desfavor de COMPANHIA LEADER DE PROMOÇÃO DE VENDAS e outros, por seu advogado signatário, com instrumento de mandato já constante dos autos, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar CONTRAMINUTA AO AGRAVO interposto pelo Banco Bradescard, conforme os fundamentos seguintes.

Termos em que, pede e espera deferimento.

Vitória ES, 13 de julho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE AGRAVO

PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000

AGRAVANTE: BANCO BRADESCARD S/A

AGRAVADA: Nome

ORIGEM: TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA

NOBRES JULGADORES

1- RAZÕES PARA DESPROVIMENTO DO RECURSO

Conforme sustentado pelo Tribunal "a quo", houve descumprimento pela agravante dos pressupostos de admissibilidade de seu recurso de revista, haja vista que não demonstrou as violações a normas constitucionais e legais que sustenta em seu recurso de revista.

Em relação à alegada nulidade, as razões recursais não foram capazes de demonstrá-la, visto que os embargos apresentados pela agravante de fato não mereciam provimento.

Isso porque o tribunal não deixou de apreciar nenhuma das matérias levantadas pela parte, julgando de modo completo a questão pertinente ao intervalo do art. 384 da CLT, conforme se extrai do trecho do acórdão abaixo:

"2.5.6. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. TRABALHO DA MULHER

A presente Reclamação foi ajuizada em 29/03/2019, portanto em momento posterior à reforma trabalhista decorrente da Lei nº 13.467/17, cuja vigência iniciou em 11/11/2017.

A Origem pronunciou a prescrição das parcelas anteriores a 29/03/2014. Não houve recurso acerca da matéria.

Pugnou a Reclamante reforma da sentença e a consequente condenação da reclamada ao pagamento do intervalo de 15 (quinze) minutos previsto no art. 384 da CLT.

Com razão.

O art. 384 da CLT, inserido no Capítulo III, que trata da Proteção do Trabalho da Mulher dispõe que"Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho."

Conforme destacado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do incidente de inconstitucionalidade (IIN-RR - 1540/2005-046-12-00.5), julgado em 17.11.2008, DEJT de 13.02.2009, cujo relator foi o Ministro Ives Gandra Martins Filho, a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contido no art. , da Constituição Federal.

O referido acórdão foi ementado nos seguintes termos," in verbis ":

"MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não- recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres ( CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença- maternidade e paternidade ( CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.

5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado." O Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou acerca

da constitucionalidade do intervalo de 15 (quinze) minutos para mulheres antes da jornada extraordinária. Cumpre asseverar, por oportuno, que o Supremo, em 09/03/2012, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada por meio do RE 00.000 OAB/UF(Rel. Min. Dias Toffoli), vencido o Min. Cezar Peluso.

Portanto, ao estabelecer que"homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição",o artigo , I, da CF/88, pretendeu a igualdade entre homens e mulheres em relação aos direitos e obrigações que estavam sendo assegurados na própria Constituição, sem qualquer prejuízo e sem qualquer intenção de afetar direitos já estabelecidos em legislações infraconstitucionais.

Um dos principais obstáculos na análise da questão da igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres está na própria herança cultural herdada pela sociedade, que por vezes reduz a discussão a uma batalha de sexos, obscurecendo a real dimensão do problema. Por vezes a matéria é tratada a partir de sofismas no sentido de que" hoje a mulher é forte ", ou de que a mulher de hoje aguenta muito mais que a de antigamente.

Primeiramente, é óbvia a diferença entre a estrutura biológica do homem e da mulher. A mulher indubitavelmente é alvo de infinitos hormônios a mais que o homem, e fora que, até o presente momento, o homem é incapaz de conceber uma vida, inobstante os avanços tecnológicos.

Entretanto, não é porque a mulher é biologicamente diferente do homem, que isso justificaria a capitis diminutio. Não é porque a mulher difere do homem, que há justificativa para o mundo ser exclusivamente masculino. Em outras palavras, busca-se uma sociedade em que"homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição".

Limitando a concepção de" mundo ", reduz-se à análise para a cadeia produtiva.

Recebemos como uma herança cultural a ideia de que a força motriz vem do sexo masculino. Com a revolução industrial, a estrutura cultural transmitia a imagem de que o trabalhador era o homem másculo, devidamente uniformizado, com uma ferramenta na mão. A mesma imagem servia para incentivar o alistamento, onde o uniforme era trocado pela farda e a ferramenta por uma baioneta.

Todavia, aquela cultura, assim como no ambiente de guerra, escondia uma dura realidade. O que realmente alimentava a produção daquela fábrica não era aquela figura idealizada de trabalhador, mas o trabalho de idosos, mulheres e crianças. Ou seja, um trabalho eminentemente precário, quiçá remunerado.

Ora, infinitas mulheres, independente da época, já trabalharam nas mesmas condições daquelas dos seus colegas do sexo masculino e talvez com mais encargos, especialmente se levarmos em consideração do dever de gerir um lar. Daí porque falaciosa a argumentação de que a mulher contemporânea é mais forte que a de antigamente.

Não é porque a Lei n. 7.855/89, que revogou expressamente diversos artigos da CLT referentes à proteção do trabalho da mulher, afastando as restrições ao trabalho feminino em subterrâneo, nas minerações de subsolo, pedreiras, bem como nas atividades perigosas e insalubres, que a mulher já não trabalhava no subterrâneo, em pedreiras ou sujeita a ação de agentes perigosos ou insalubres.

De igual forma, não é porque a Lei n. 10.244/01, que expressamente revogou o artigo 376, permitindo o trabalho noturno às mulheres, que a mulher já não trabalhava em horário noturno.

A mulher, para garantir o seu sustento e o de sua família, vai, sem dúvida alguma, trabalhar em local insalubre, perigoso, em pedreiras, em subsolo ou em horário noturno.

Entretanto, sob a premissa de uma pseudo igualdade, quantas mulheres se submeteram, por exemplo, à exposição de substâncias teratogênicas, causadoras de defeitos físicos no embrião em desenvolvimento ou feto, por outro lado completamente inofensivas ao sexo masculino.

Quantas menores, gestantes e mulheres em idade fértil laboraram em limpeza de salas de laboratório, por exemplo, em meio ao gás óxido de etileno, sabidamente tóxico, carcinogênico, mutagênico, teratogênico e neurotóxico, e que inclusive impulsionou a emissão da Portaria Interministerial n. 482 de 16 de abril de 1999, proibindo menores, gestantes e/ou mulheres em idade fértil de exercerem atividades onde há concentração do mencionado gás.

E mais, o maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres ( CF, art. 201, § 7º, I e II).

O fato de a mulher, na luta pela sua subsistência, suportar o fardo do labor tanto quanto o colega do sexo masculino, não autoriza o ser humano, racional que é, a ignorar as diferenças existentes. Cabe, na realidade, o empreendimento de um esforço contínuo de se criar mecanismos para garantir a equalização das diferenças, como forma de garantir a paridade de condições.

Como já mencionado, homens e mulheres são separados por inúmeras diferenças biológicas. Ambos são capazes de realizar idênticas atividades e com a mesma perfeição técnica, entretanto essa circunstância não os torna iguais.

Para a consecução dessa igualdade, ao menos na cadeia produtiva, são necessários alguns elementos compensadores, em virtude da natureza do ser humano. Tem-se como exemplo o disposto nos artigos 389 e 390 da CLT, bem como as disposições acerca da proteção à maternidade.

A partir dessas considerações, pode-se concluir que apesar de a Constituição da Republica asseverar que"homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações", o constituinte originário não ignorava as diferenças existentes entre o sexo masculino e o feminino, mas enunciou uma regra para que a sociedade devesse ser construída de forma a garantir a equalização das diferenças entre os sexos nas diferentes esferas da vida civil, porquanto faz parte da própria natureza. Neste particular, merece atenção a jornada de trabalho.

Há quem sustente que o artigo 384 da CLT não assegura proteção à mulher, mas sim uma fonte de desigualdade entre trabalhadoras e trabalhadores, contribuindo negativamente para o aumento da inserção da força laboral feminina no mercado de trabalho.

O problema é que a partir deste discurso, nada poderia ser garantido à mulher. E o passado já nos mostrou que a mulher sem proteção alguma foi e permanecerá discriminada.

Admitir essa diferenciação de tratamento não significa impor capitis deminutio em relação às mulheres, ou prejudicar sua inserção no mercado de trabalho. Pelo contrário, é uma medida salutar e que serve para incrementar a produtividade, atenuando os efeitos do labor em sobrejornada.

O fato de a lei conceder o benefício às mulheres não significa, pelo artigo , I da Constituição da Republica, e em razão da norma infraconstitucional não ter contemplado o trabalhador do sexo masculino, que a vantagem deveria ser expungida. Com efeito, o legislador andaria por bem estendendo este benefício ao homem, mas essa ausência não importa em prejuízo do benefício à mulher, como previsto.

Ora, a aplicação da justiça deve ser distributiva. Como poderia a norma, inserida em uma constituição que preconiza expressamente como direito social a"a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei", excluir um incentivo (15 minutos) porque este não foi estendido ao colega do sexo oposto, ofendendo a igualdade de gênero? É inconcebível essa interpretação in pejus e, irretorquivelmente, seria razoável estender a proteção ao trabalhador do sexo masculino.

Ainda que não se entendesse a norma contida no artigo 384 da CLT como um incentivo específico para a proteção do mercado de trabalho da mulher, seria inegável o seu caráter de medida protetiva à saúde do trabalhador (gênero), logo de ordem pública.

Entre um preceito protetivo e o cânone constitucional da igualdade entre os gêneros, a exclusão da proteção não é opção válida. Ou se mantém da forma vigente, ou estende o benefício ao segmento social não contemplado pela norma. Entende-se que o desrespeito ao art. 384 da CLT, quanto ao intervalo de 15 (quinze) minutos destinado às mulheres, anteriores à sobrejornada, implica no pagamento do período de desrespeito pelo empregador, como se fosse tempo trabalhado, acrescido do adicional de horas extras e reflexos nas demais verbas.

Dá-se provimento para condenar a Reclamada ao pagamento de 15 minutos a título de horas extras decorrentes da não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, com adicional de 50% e reflexos no aviso prévio, repouso semanal remunerado, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS e multa fundiária, observando-se a prescrição das parcelas anteriores a 29/03/2014."

A questão de mérito também não merece conhecimento, uma vez que tendo o contrato de trabalho da agravada se iniciado em 04/03/2010 e se encerrado em 2018, percebe-se que esteve vigente quase totalmente à luz da norma antiga.

Desse modo, sendo a norma que revogou o art. 384 da CLT de natureza material, retirando direitos do trabalhador, merece ser aplicada ao caso a norma anterior, visto que estas características impedem a nova norma de ter aplicação imediata.

Portanto, não há que se falar em limitação da aplicação do art. 384 da CLT, motivo pelo qual não se vislumbra qualquer erro no acórdão recorrido. De fato, o tribunal a quo não violou quaisquer dos dispositivos citados pela agravante.

Logo, no ponto também falhou a agravante ao demonstrara as violações que denuncia.

Assim, por descumprimento à norma legal, correto o entendimento de denegação de seguimento do recurso de revista, devendo, por conseguinte, ser negado provimento ao agravo de instrumento.

Termos em que, pede deferimento.

Vitória/ES, 13 de julho de 2020.

Nome.

00.000 OAB/UF.

00.000 OAB/UF.