jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0602

Contestação - TJSP - Ação Licença Prêmio

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA Endereço

Nome, brasileiro, diorciado, portador do RG nº 00000-00, inscrito no CPF sob nº 000.000.000-00, e-mail: email@email.com, residente e domiciliado na Endereço, por seus advogados que esta subscrevem (mandato incluso), vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 78, IX, 181, IX e 209, Parágrafo Único da Lei nº 10.261/68 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado), artigo 834 e Parágrafo Único do Código Civil, Lei nº 12.153/09 e demais disposições legais aplicáveis à espécie, propor a presente

AÇÃO OBJETIVANDO O RECEBIMENTO EM PECÚNIA DE PERÍODO DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDO

em face da Nome, CNPJ 00.000.000/0000-00, na pessoa de seu representante legal, com endereço na Endereço, conforme o que adiante expõe e requer:

1 - DOS FATOS

O Autor é policial militar inativo, transferido para a inatividade (reserva), conforme publicação inserta no Diário Oficial do Estado de São Paulo nº 030/16, de 18/02/16 e Boletim Geral PM nº 032/16.

{1}

Conforme anexa Certidão nº CPI7-033/11/16, da Licença-prêmio publicada no Boletim Geral PM n os 143/00, o Autor possui 45 (quarenta e cinco) dias de licença-prêmio não usufruídos .

Assim, até sua passagem para a inatividade (reserva), a Ré deixou de zelar para que o Autor usufruísse todos os períodos de licença-prêmio , no caso, 45 (quarenta e cinco) a que tinha direito, não restando alternativa senão o ingresso com a presente, a fim de se ver indenizado em pecúnia pela Administração Pública, sob pena de enriquecimento ilícito da Ré.

2 - DO DIREITO

A Lei nº 10.261/68 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado) em seu artigos 78 e 181, enuncia:

Artigo 78 - Serão considerados de efetivo exercício, para todos os efeitos legais, os dias em que o funcionário estiver afastado do serviço em virtude de:

I - férias;

II - casamento, até 8 (oito) dias;

III - falecimento do cônjuge, filhos, pais e irmãos, até 8 (oito) dias;

IV - falecimento dos avós, netos, sogros, do padrasto ou madrasta, até 2 (dois) dias; (NR)

V - serviços obrigatórios por lei;

VI - licença quando acidentado no exercício de suas atribuições ou atacado de doença profissional;

VII - licença à funcionária gestante;

VIII - licenciamento compulsório, nos termos do art. 206;

IX - licença -prêmio ... (g.n.)

Artigo 181 - O funcionário poderá ser licenciado:

I - para tratamento de saúde;

II - quando acidentado no exercício de suas

atribuições ou atacado de doença profissional;

III - no caso previsto no art. 198;

IV - por motivo de doença em pessoa de sua família;

{2}

V - para cumprir obrigações concernentes ao serviço militar;

VI - para tratar de interesses particulares;

VII - no caso previsto no art. 205;

VIII - compulsoriamente, como medida profilática; e IX - como prêmio de assiduidade . (g.n.)

Por sua vez, o artigo 209 e Parágrafo Único rezam que:

Artigo 209 - O funcionário terá direito, como prêmio de assiduidade, à licença de 90 (noventa) dias em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto , em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa.

Parágrafo único - O período da licença será considerado de efetivo exercício para todos os efeitos legais, e não acarretará desconto algum no vencimento ou remuneração . (g.n.)

O artigo , XXXVI, da Constituição Federal de 1988, garante a todo cidadão o direito adquirido:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Desta forma, com a passagem do Autor para a inatividade (reserva), restou prejudicado o direito de gozo do período de licença-prêmio , referente aos 45 (quarenta e cinco) , conforme faz prova a anexa Certidão de Licença Prêmio, devendo, portanto, ser indenizado em pecúnia, já que se trata de direito adquirido , garantido constitucionalmente.

Ademais, não se pode perder de vista ainda que a Ré não pode simplesmente locupletar-se à custa do trabalho do Autor, auferindo vantagem indevida nesse mister, até porque o trabalho não pode ser havido como gratuito.

E ainda, o não pagamento dos dias de licença- prêmio aqui requeridos, é totalmente injusto e ilegal, pois a Ré deixou de

{3}

transferir ao patrimônio do Autor os valores a ele pertencentes pelo trabalho dispendido, transferindo tal vantagem pecuniária ao erário.

Saliente-se, por oportuno, que a Ré utilizou-se dos serviços do Autor durante lapso temporal que lhe seria destinado ao descanso, motivo pelo qual imperioso que agora arque com as consequências reparatórias daí advenientes.

A esse respeito, o artigo 884 do Código Civil é claro:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários .

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. (g.n.)

Finalmente, se o Autor prestou seus serviços, em contrapartida, deve ser remunerado, face ao seu direito adquirido e perfeitamente reconhecido pela Administração , há o dever de ser ressarcido em pecúnia pela Ré.

3 - DA NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA

O Código Tributário Nacional foi recepcionado como lei complementar pela atual ordem constitucional, cabendo-Ihe, dentre outras coisas, definir os tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados na Constituição Federal, os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, ex vi do art. 146, inc. III, alínea a , da Carta Magna.

O art. 43 do CTN apenas prevê, como hipótese de incidência, a renda, não havendo espaço para que se tributem os valores

{4}

recebidos a título de indenização .

Assim, a jurisprudência é uníssona em afirmar que as férias e a licença-prêmio em pecúnia, por se tratarem de indenizações, não são fatos geradores para o imposto de renda, conforme súmulas 125 e 136 do Superior Tribunal de Justiça :

" Súmula 125

O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não esta sujeito à incidência do imposto de renda."

" Súmula 136

O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda ." (g.n.)

Das referidas súmulas decorrem os seguintes arestos:

Licença Prêmio . Servidor estadual inativo que busca receber em pecúnia, a título de indenização, licença-prêmio não gozada quando em atividade . Sentença de procedência. Presunção de que o não gozo da licença deu-se no interesse da Administração, evitando-se ainda enriquecimento sem causa por parte desta . Hipótese em que a verba em questão tem caráter indenizatório , não sendo atingida pelo teto remuneratório de que trata o artigo 115, XII, da Constituição Estadual. Verba a ser paga sem incidência de contribuições previdenciárias e imposto de renda (Súmula nº 136 do STJ) . Juros e correção monetária que devem observar o Tema nº 810 do STF. Recurso oficial, considerado interposto, e recurso voluntário do Estado parcialmente providos. Recurso do autor provido . (TJSP - Apelação nº 1007890- 18.2017.8.26.0053 - 11a Câmara de Direito Público - Sorocaba, rel. AROLDO VIOTTI, 17.04.18.) (g.n.)

{5}

Ação indenizatória - servidor aposentado que não usufruiu de licença prêmio - sentença extra petita - anulação - julgamento - teoria da causa madura - indenização devida - enriquecimento ilícito do estado - não incidência de imposto de renda - recurso provido. (TJSP - Recurso inominado nº 1007675-15.2015.8.26.0602 - 1a Turma do Colégio Recursal - Sorocaba, rel. juiz Nome, 07.04.17.) (g.n.)

RECURSO VOLUNTÁRIO DA FESP E REEXAME NECESSÁRIO - Ação ordinária - Policial Militar do Estado de São Paulo - Conversão de licença-prêmio 30 (trinta) dias em pecúnia - Sem incidência do IR - Admissibilidade - Inteligência das Súmulas 125 e 136 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - Precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça - Sentença que julgou procedente o pedido, mantida - Recurso voluntário da FESP e reexame necessário, improvidos. (TJSP - Apelação nº 1009516-05.2014.8.26.0562 - SP - 11a Câmara de Direito Público, rel. Des. MARCELO L. THEODÓSIO , 03.03.15.) (g.n.)

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Policial Militar Reformado . Licença-prêmio não gozada. Conversão em pecúnia. Admissibilidade . Com a aposentadoria do servidor, o descanso remunerado deve ser pago em dinheiro, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Precedentes.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Policial Militar Reformado. Licença-prêmio não gozada . Conversão em pecúnia. Termo inicial do prazo prescricional para requerer a conversão em pecúnia da licença- prêmio é da data da reforma (início da inatividade), vez que até aquele momento o servidor ainda tinha direito e possibilidade do gozo do benefício . Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça.

{6}

IMPOSTO DE RENDA. Isenção do Imposto de Renda sobre licença prêmio. Admissibilidade. Verba de caráter indenizatório. Inteligência das Súmulas nº. 125 e 136 STJ . Precedente desta Câmara.

... (TJSP - Apelação/Reexame Necessário nº 1002351- 08.2013.8.26.0281 - SP - 2a Câmara de Direito Público, rel. Des. Nome, 15.07.14.) (g.n.)

EMENTA - SERVIDOR PÚBLICO INATIVO - POLICIAL MILITAR - LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUIDA - PLEITO INDENIZATÓRIO - Necessidade de se aplicar o direito pela lógica do razoável e adoção de seu conceito tridimensional, em conformidade com a boa doutrina de Chaim Perelman e Miguel Reale - Locupletamento ilícito que exsurge da vantagem indevida auferida em prejuízo de outrem - Dele se irradia o dever de indenizar - Questão que se resolve por essa vertente, em que a lei obriga a concessão do gozo da licença-prêmio e o estado se omite em conceder, auferindo vantagem com o trabalho de quem deveria estar em afastamento remunerado - Servidor aposentado que tem o direito da conversão em pecúnia de todos os blocos de licença-prêmio adquiridos e não gozados ao longo de sua vida funcional . IMPOSTO DE RENDA - Desconto - Impossibilidade - Verba de caráter indenizatório (STJ, Súmula 136) - Isenção do Estado do pagamento de custas e despesas processuais, salvo eventual restituição ao que o autor despendeu. Reexame necessário, para tal fim, acolhido em parte. (TJSP - Reexame Necessário nº 0023809-06.2013.8.26.0053 - SP - 8a Câmara de Direito Público, rel. Des. JOÃO CARLOS GARCIA, 29.01.14.) (g.n.)

{7}

4 - JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência pátria tem se pronunciado em situações idênticas, dando guarida ao pedido do Autor, pedindo venia para transcrever:

Apelação Cível - Policial Militar aposentado - Pedido de pagamento do valor da licença prêmio não gozada antes da aposentadoria - Irrelevância da aposentadoria ter sido voluntária - Direito ao recebimento da vantagem em pecúnia, sem incidência de imposto de renda - Inaplicabilidade dos critérios de correção monetária previstos na Lei nº 11.960/09, ante a declaração de inconstitucionalidade parcial proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal - Utilização do IPCA para corrigir monetariamente o débito - Termo inicial da correção monetária que deve ser a data em que deveria ter ocorrido o pagamento - Recurso voluntário da Fazenda Estadual desprovido . (TJSP - 5a Câmara de Direito Público - Apelação nº 1037708- 15.2017.8.26.0053 - j. 03.04.18 - rel. MARIA LAURA TAVARES) (g.n.)

Ementa: "Fazenda Pública. Licença-prêmio não usufruída por ocasião de inatividade . Direito à indenização reconhecido . Correta aplicação do índice de atualização monetária. Recurso desprovido." (TJSP - 2a Turma do Colégio Recursal de Sorocaba - Recurso Inominado nº 1037860- 02.2016.8.26.0602 - j. 15.01.18 - Rel. juiz JOSÉ

ELIAS THEMER ) (g.n.)

RECURSO INOMINADO - POLICIAL MILITAR REFORMADO - LICENÇA PRÊMIO - INDENIZAÇÃO EM PECÚNIA - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - INCONFORMISMO DA FAZENDA APENAS QUANTO À APLICAÇÃO DA LEI 11.960/09 - NÃO ACOLHIMENTO. Julgamento do RE 00000-00premo Tribunal

{8}

Federal, em sede de repercussão geral, que entendeu pela constitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação aos juros moratórios e pela inconstitucionalidade em relação à correção monetária, por impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Sentença em consonância com o julgado do STF . Recurso desprovido . (TJSP - 1a Turma Recursal Cível e Criminal do Colégio Recursal de Mogi das Cruzes - Recurso Inominado nº 0007734-26.2014.8.26.0191 - j. 06.10.17 - Rel. juíza Nome) (g.n.)

Ementa: "RECURSO INOMINADO. Ação indenizatória. Servidor público. Autor policial Militar inativo . Pedido de indenização de licença-prêmio não gozada . Prova documental do direito . Absoluta impossibilidade de gozo futuro. Pagamento devido . Sentença mantida por seus próprios fundamentos, com a única ressalva referente aos consectários legais acerca dos juros e correção monetária incidentes sobre a condenação. Incidência do artigo 1º- F da Lei nº 9.494/97 e suas alterações ulteriores, ao menos até a definição do Pretório Excelso em relação aos efeitos das ADIN'S que declararam a inconstitucionalidade da Lei nº 11.690/2009 no que tange as condenações oriundas das ações de conhecimento. Recurso parcialmente provido." (TJSP - 2a Turma do Colégio Recursal de Sorocaba - Recurso Inominado nº 1030305-02.2014.8.26.0602 - j. 31.03.17 - Rel. juiz Nome) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL - Licença-prêmio não usufruída - Policial Militar aposentado - Decisão que julgou procedente o pedido de recebimento de licença-

{9}

prêmio em pecúnia - Possibilidade - Vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública - Sentença mantida neste ponto - CORREÇÃO MONETÁRIA - Lei nº 11.960/09 afastada, dado o julgamento da ADI 4357. Necessidade de reforma da sentença, nesse ponto - Recurso de apelação da Nomenão provido. Reexame necessário provido em parte, no tocante ao afastamento da Lei nº 11.960/2009, na aplicação da correção monetária. (TJSP - 2a Câmara de Direito Público - Apelação/Reexame Necessário nº 1027043- 08.2015.8.26.0053 - j. 13.04.16 - Rel. Des. PONTE NETO) (g.n.)

INDENIZAÇÃO - POLICIAL MILITAR INATIVO - APOSENTADORIA, SEM FRUIÇÃO DE DIAS DE LICENÇA-PRÊMIO - VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ E DO TJSP - PROCEDÊNCIA - RECURSO DE AMBAS AS PARTES - SENTENÇA MANTIDA QUANTO AO PEDIDO - RECURSO DO AUTOR PROVIDO - PREMIO CONVERTIDO EM PECÚNIA DEVE SER NO VALOR DA ULTIMA REMUNERAÇÃO ANTES DA APOSENTADORIA - RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO COM ACRÉSCIMO DE VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. (TJSP - 2a Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto - Recurso Inominado nº 1007597-02.2015.8.26.0576 - j. 15.03.16 - Rel. Juiz Nome) (g.n.)

INDENIZAÇÃO - POLICIAL MILITAR INATIVO - APOSENTADORIA, SEM FRUIÇÃO DE DIAS DE LICENÇA-PRÊMIO - VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ E DO TJSP - PROCEDÊNCIA - RECURSO DE AMBAS AS PARTES - SENTENÇA MANTIDA QUANTO AO PEDIDO - RECURSO DO AUTOR PROVIDO - PREMIO CONVERTIDO EM PECÚNIA DEVE SER NO VALOR DA ULTIMA REMUNERAÇÃO ANTES DA APOSENTADORIA -

{10}

RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO COM ACRÉSCIMO DE VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. (TJSP - 2a Turma Cível do Colégio Recursal - São José do Rio Preto - Recurso Inominado nº 1007597-02.2015.8.26.0576 - j. 15.03.16 - Rel. Juiz Nome) (g.n.)

Servidor público estadual inativo - Licença-prêmio - Indenização - A licença-prêmio não usufruída pelo servidor quando em atividade deve ser paga em pecúnia como indenização, sob pena de locupletamento ilícito da Administração - Precedentes - Recursos oficial, considerado interposto, e voluntário da ré parcialmente providos para o fim de se determinar a incidência do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação determinada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, relativamente aos consectários legais, observadas as determinações do C. Supremo Tribunal Federal. (TJSP - 2a Câmara de Direito Público - Apelação nº 1011814-53.2014.8.26.0405 - j. 01.09.15 - Rel. Des. Nome) (g.n.)

Servidor público inativo. Não gozo de licença prêmio . Indenização devida . Sentença mantida pelos próprios fundamentos. (7a Turma do Colégio Recursal de Sorocaba - Recurso Inominado nº 1011359-79.2014.8.26.0602 - j. 05.08.15 - Rel. Juíza Nome) (g.n.)

APELAÇÃO - LICENÇA PRÊMIO - Servidor Público Estadual - Policial Militar Inativo - Sentença de procedência - Licença-prêmio não gozada - Conversão em pecúnia - Trabalhando quando podia estar afastado, o servidor deve receber a compensação, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública - Indenização devida - O direito previsto na Lei nº 10.261, de 12/05/1968, não pode ser restringido por mero decreto (nº 25.013/86), que veda o recebimento em pecúnia - Lei nº 11.960/09 - Juros e

{11}

correção monetária - Permanece aplicável o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação da Lei nº 11.960/09, sendo certo que a definição ainda se encontra pendente em incidente de Repercussão Geral (Tema nº 810 do STF - atrelada ao RE nº 870947)- Recurso parcialmente provido. (TJSP - 3a Câmara de Direito Público - APELAÇÃO nº 1004271- 19.2014.8.26.0269 - j. 04.08.15 - Rel. Des. MAURÍCIO FIORITO) (g.n.)

5 - DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, requer à Vossa Excelência:

a) seja a Ré citada, na pessoa de seu representante legal, na pessoa de seu representante legal, com endereço na Endereço, para, querendo, contestar a presente no prazo legal, sob as penas da lei, prosseguindo-se após na ação em seus ulteriores termos, até final decisão, quando deverá ser julgada TOTALMENTE PROCEDENTE ;

b) condenar a Ré a efetuar o pagamento em pecúnia do valor de R$ 00.000,00, correspondente aos 45 (quarenta e cinco) dias de licença-prêmio não usufruídos , conforme Certidão nº CPI7-033/11/16, holerite (último mês em atividade) e memória de cálculos anexos, acrescidos de correção monetária e juros legais, desde sua passagem para a inatividade, atualizado até o dia do efetivo pagamento;

c) reconhecimento do caráter indenizatório da verba, ISENTANDO-SE O AUTOR DO PAGAMENTO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE REFERIDA VERBA ;

d) reconhecimento da NATUREZA ALIMENTAR do crédito , devendo ser quitada de uma única vez, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, artigo 57 da Constituição Estadual.

{12}

e) a concessão de gratuidade da justiça ao Autor por não ter condições, ao menos por enquanto, de arcar com as custas e despesas processuais, conforme declaração de hipossuficiência anexa;

f) condenar a Ré ao pagamento de todas as custas e despesas processuais, bem como honorários sucumbenciais no máximo legal, ou seja, 20% (vinte por cento) do valor da condenação;

g) esclarece o Autor que não tem interesse na realização da audiência de conciliação ou de mediação, nos termos do artigo 319, VII, do Código de Processo Civil.

h) nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil, o julgamento antecipado da lide , por ser matéria de direito que se satisfaz apenas com provas documentais.

Por fim, requer que todas as publicações sejam feitas em nome de ambos os subscritores: Dr.a Nome, 00.000 OAB/UFe Dr. Nome- 00.000 OAB/UF.

Dá a causa o valor de R$ 00.000,00. D. R. e A.

Sorocaba, 24 de Maio de 2018.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

{13}

Informações relacionadas

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória com Pedido de Indenização

Petição Inicial - TJSP - Ação Indenizatória pelo Rito do J.E.F - Procedimento do Juizado Especial Cível

Contestação - TJSP - Ação Licença Prêmio - Procedimento do Juizado Especial Cível

Petição Inicial - TJSP - Ação Indenizatória, Decorrente de Licença Prêmio não Usufruída - Carta Precatória Cívelcarta Precatória Cível