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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0302

Petição Inicial - TJSP - Ação de Conhecimento Declaratória C.C. Condenatória - Repetição do Indébito Tributário - - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE JAÚ

AÇÃO DE CONHECIMENTO DECLARATÓRIA C.C. CONDENATÓRIA REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

Nome, brasileiro, casado, aposentado, portador do RG. nº 00000-00/SSP/SP e CPF/MF. 068.025.778/01, com endereço nesta cidade de Jaú/SP, na EndereçoCEP: 00000-000, através de seu advogado e procurador ao final identificado, profissional com escritório nesta cidade de Jaú/SP, na EndereçoCEP: 17.211-

313 - Telefones (00)00000-0000/(00)00000-0000 - e’mail: email@email.com, vem perante Vossa Excelência propor a presente AÇÃO DE CONHECIMENTO DECLARATÓRIA C.C. CONDENATÓRIA - REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO - contra o MUNICÍPIO DE JAÚ , pessoa jurídica de direito público, com sede na Endereço, devendo ser citada na pessoa do seu prefeito municipal, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

DOS FATOS

O autor é proprietário do imóvel urbano, com inscrição municipal sob o número 06162050477000 , conforme extratos de pagamento de IPTU fornecidos pelo réu (anexo), estando obrigado por lei ao recolhimento do IPTU dos respectivos imóveis.

Porém, juntamente com a cobrança do Imposto propriamente dito, o réu vem realizando também o lançamento de ofício de taxa agregada ao IPTU: taxa de conservação de vias e logradouros nos exercícios de 2015 a 2018 .

Como pode se verificar pelos comprovantes de pagamento anexos (extratos fornecidos pelo réu, referente aos exercícios de 2015 a 2019), a incidência destas taxas vem sendo cobradas inconstitucionalmente.

Entretanto, a exigência da cobrança da taxa de conservação de vias e logradouros, além de utilizarem o mesmo elemento formador da base de cálculo do IPTU, qual seja, a metragem por metro quadrado (m2), o que é inconstitucional de acordo com o § 2º do artigo 145 da Carta Magna, também não se referem a serviços passíveis de divisão em unidades autônomas, isto é, serviço específico e divisível , conceitos bem claros segundo os incisos II e III do art. 79, CTN. Também inconstitucional a cobrança da taxa de bombeiro ante a incompetência do município para instituí-la, tudo conforme demonstraremos a seguir.

DO DIREITO

Estabelece o artigo 145 da Constituição Federal:

" A União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, DE SERVIÇOS PÚBLICOS, ESPECÍFICOS E DIVISÍVEIS, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

(...)

§ 1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

§ 2º. As taxa não poderão ter base de cálculo própria de impostos."

Existem, portanto, dois motivos para a geração do tributo taxa: em razão do poder de polícia ou da utilização de serviços públicos específicos e divisíveis, conforme também ratifica o caput do artigo 77 do Código Tributário Nacional.

Estabelece o artigo 78 do Código Tributário Nacional: "Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividade econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos ."

Diógenes Gasparini diz que o poder de polícia é a atribuição: "(...) a que dispõe a Administração Pública para condicionar o uso, gozo e a disposição da propriedade e o exercício da liberdade dos administrados no interesse público ou social."

Para Nome"não basta o simples exercício do poder de polícia para justificar a taxação, sendo essencial que seja regular, não meramente eventual, ou por outro órgão que não o legitimado legalmente."

Aliomar Baleeiro disserta que "poder de polícia é regularmente exercido quando a Administração dentro dos limites de sua competência, por exemplo, exerce censura sobre filmes, teatros, diversões; controla pureza ou preços de alimentos; afere pesos e medidas; estabelece o zoneamento de atividades profissionais; restringe o abuso de ruídos e causas de incômodo; submete à inspeção de segurança máquinas e veículos; exige licença para abertura de estabelecimentos comerciais, industriais, profissionais, edificação, loteamento de terrenos etc. O exercício desse poder de polícia onera os custos dos serviços públicos e é provocado pelo interesse dos contribuintes que as pagam ."

O professor Nomeentende que "a rigor, segundo autorizados doutrinadores, poder de polícia não é atividade da administração. É poder do Estado. Deve ser exercido mediante produção legislativa. A administração pública, com fundamento nesse poder, e dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, exerce atividade de polícia. O que o CTN define como poder de polícia, no dispositivo supratranscrito, na verdade é atividade de polícia. Prevaleceu, no Código, a terminologia mais difundida. (...) Antes do advento do CTN, já os administrativistas conceituavam poder de polícia como a faculdade discricionária da administração pública de restringir e condicionar o exercício dos direitos individuais com o objetivo de assegurar o bem-estar geral. Exercendo o poder de polícia, ou, mais exatamente, exercitando atividade fundada no poder de polícia, o Estado impõe restrições aos interesses individuais em favor do interesse público, conciliando esses interesses."

Outro motivo para gerar a taxação é a prestação de serviço público.

Segundo Nome, "serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado."

Nome, estabelece que "para que o serviço público possa servir de fato gerador para uma taxa, necessário é que seja utilizado pelo contribuinte, ou pelo menos seja posto à sua disposição, segundo o comando do art. 145, II, CF, repetido pelo art. 77 do CTN". Portanto, a utilização pode ser efetiva, quando realmente o usuário do serviço usufruir, por qualquer forma, de suas utilidades, ou potencial, quando se tratar de serviço de utilização compulsória que seja posto à sua disposição, quer dela se utilize, quer não, (...). Neste caso, é essencial que a atividade administrativa esteja em efetivo funcionamento, posto que o contrário repele a cobrança da taxa .

Por outro lado, não é qualquer serviço público utilizado pelo contribuinte que o sujeitará ao pagamento de taxas, mas apenas aquele que seja específico e divisível, conceitos bem claros segundo os incisos II e III do art. 79, CTN.

Assim, é específico o serviço que pode ser destacado em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas, enquanto que divisível é aquele suscetível de utilização, separadamente, por cada usuário.

Pertinente é a observação de Nomede que o serviço específico sempre é divisível, pelo que é desnecessária a conexão e ligando os dois termos. Exemplo, pois, de serviço público que autoriza a cobrança de taxa judiciária pela utilização de serviços judiciais, tais como a propositura de uma ação.

Esta taxa, inclusive, é um bom exemplo de especificidade e divisibilidade, porquanto incide sobre determinado serviço e só é devida por quem dele se utilizar, pelo que é divisível de utilização efetiva.

Outro fator que podemos explanar é o do § 2º do artigo 145 da CF, ou parágrafo único do art. 77 do CTN, qual seja, a base de cálculo das taxas não pode ser igual à dos impostos.

Efetivamente, a base de cálculo é a medida da hipótese de incidência. É seu aspecto quantitativo. Desse modo, pela eleição de uma inadequada base de cálculo, pode-se estar tributando um fato que em verdade nenhuma relação guarda com a hipótese de incidência eleita pela lei.

Devido à escolha de uma desvirtuada base de cálculo, pode ocorrer (e com frequência ocorre) mascarada invasão de competências tributárias. A lei define como hipótese de incidência do tributo determinado fato, mas depois escolhe como base de cálculo uma grandeza que lhe é alheia e, mais que isso, é própria de um fato distinto.

Com isso, não é o primeiro fato, nominalmente escolhido como fato gerador do tributo, que efetivamente está sendo tributado, mas sim aquele outro, ao qual corresponde à base de cálculo escolhida. Por esse motivo é que a base de cálculo das taxas deve ser sempre distinta daquela de quaisquer impostos.

Mais que isso, a base de cálculo da taxa deve ser sempre uma grandeza diretamente relacionada ao serviço público cuja prestação, ou ao poder de polícia cujo exercício determine a incidência da taxa. Em se tratando de taxa por serviço público, o ideal é que tome ela por base de cálculo o custo do serviço.

Do mesmo modo, em se tratando de taxa pelo exercício do poder de polícia, o custo dessa atividade estatal é que deve servir como base de cálculo da taxa. Mas não há obstáculo constitucional ou legal a que as taxas sejam cobradas segundo uma alíquota fixa, ou seja, que pela prestação do serviço ou pelo exercício do poder de polícia seja cobrada, a título de taxa, uma quantia fixa, igual para todos os contribuintes.

Definidos os parâmetros para que os entes públicos se utilizem do tributo taxa, confrontemos as taxas inseridas nos carnês de IPTU lançados de ofício ao contribuinte anualmente.

DA TAXA DE CONSERVAÇÃO DE VIAS.

O Código Tributário Municipal, em seu art. 128, dispõe:

"Art. 128 - As taxas de serviços públicos têm como fato gerador a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público especificado e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único - Considera-se o serviço público:

I - utilizado pelo contribuinte:

a) efetivamente, quando por ele usufruído a qualquer título;

b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, seja posto à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;

II - específico, quando possa ser destacado em unidade autônoma de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas;

III - divisível, quando suscetível de utilização separadamente, por parte de cada um dos seus usuários."

O art. 129 estabelece:

"Art. 129 - O contribuinte da taxa é o proprietário, o titular do domínio útil ou possuidor, a qualquer título, de bem imóvel lindeiro a via ou logradouro público abrangido pelo serviço prestado."

Mais adiante o art. 130 prevê:

"Art. 130 - As taxas de serviços são devidas para:

1. Serviços Urbanos;

1.1 - Limpeza Pública;

1.2 - Conservação de vias e logradouros públicos;

2. Serviços Diversos;

3 . Serviços de Bombeiros."

Especificamente a respeito da taxa de conservação de vias e logradouros públicos, dispõe o art. 137 do Código Tributário Municipal:

"Art. 137 - A taxa de conservação de vias e logradouros públicos tem como fato gerador a utilização efetiva ou a possibilidade de utilização, pelo contribuinte, de serviços municipais de conservação e limpeza dos pisos das vias e logradouros públicos, onde se localiza o imóvel de sua propriedade, com testadas para as mesmas e desde que sejam dotadas de pelo menos um dos seguintes melhoramentos:

I - pavimentação ou calçamento de qualquer tipo;

II - guias e sarjetas."

Como dito acima, a jurisprudência tem repudiado a imposição

desse tributo (taxa) quando se referem a serviços não específicos e não divisíveis, visto que já são elevados os tributos incidentes sobre o povo brasileiro. Vejamos algumas decisões emanadas do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TAXA S DE DRENAGEM E DE LIMPEZA PÚBLICA INEXIGIBILIDADE RESPECTIVOS FATOS GERADORES REFERENTES A SERVIÇOS NÃO ESPECÍFICOS E NÃO DIVISÍVEIS CONDENAÇÃO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO MANTIDA . NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO E DETERMINADO, DE OFÍCIO, QUE OS JUROS DE MORA SERÃO OS DO REGRAMENTO LEGAL VIGENTE QUANDO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA." 0045277-46.2011.8.26.0554 Apelação. Relator (a) : José Luiz de Carvalho. Comarca : Santo André. Órgão julgador : 18a Câmara de Direito Público. Data do julgamento : 25/10/2012.

"Ementa: DECLARATÓRIA - IPTU e Taxa de limpeza Exercício de 2005 - Ação declaratória julgada procedente - Ausência dos requisitos de especificidade e divisibilidade quanto a taxa de limpeza - Legislação que institui o regime de alíquotas progressivas do IPTU anterior à Emenda Constitucional 29/00 - Prevalecimento do entendimento contido no enunciado da Súmula 668 do STF Exação, no entanto, mantida pela forma menos gravosa não afetada pela eiva de inconstitucionalidade - Reexame necessário e recurso voluntário da Municipalidade provido em parte, configurada a sucumbência recíproca. 0197997- 16.2008.8.26.0000 Apelação / Reexame Necessário.

Relator (a) : Rezende Silveira. Comarca: Piracicaba. Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 25/10/2012.

Ementa: Apelações. Ação anulatória de lançamentos fiscais.

Taxa s de conservação e limpeza de vias e logradouros públicos. Taxa de remoção de lixo domiciliar ou comercial. Exercícios de 1990 a 2004. Ajuizamento da demanda em fevereiro de 2006. Prescrição do direito de pleitear anulação dos lançamentos no tocante aos exercícios de 1990 a 2001. Inteligência do artigo do Decreto 20.910/32. Reconhecimento de ofício, nos termos do artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil. Taxas de conservação e limpeza de vias e logradouros públicos. Exercícios de 2002 a 2004. Serviços que beneficiam toda a comunidade, não um contribuinte individualmente considerado. Inteligência dos artigos 145 da Constituição Federal e 77 e 79 do Código Tributário Nacional. Taxa de remoção de lixo domiciliar ou comercial. Exercícios de 2002 a 2004. Rateio do custo do serviço, entre proprietários de imóveis edificados, de acordo com a área construída. Inadmissibilidade. Base de cálculo sem relação com o custo da atividade estatal. Inobservância do princípio da isonomia. Inteligência do artigo 150, II, da Constituição Federal. Cobrança indevida . Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Recursos denegados. 9285613- 70.2008.8.26.0000 Apelação. Relator (a): Geraldo Xavier. Comarca: Praia Grande. Órgão julgador : 14a Câmara de Direito Público. Data do julgamento : 04/10/2012

Por fim, em despacho denegatório de Recurso Extraordinário (00.000 OAB/UF) assim se manifestou o Eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa:

O recurso não merece seguimento.

Esta Corte, em casos análogos ao presente, decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança das taxas de limpeza e de conservação de vias e logradouros públicos, com o fundamento de que seus fatos geradores se consubstanciam em prestação de serviço público inespecífico, imensurável, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte. Confiram-se:

" EMENTA: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 10.921/90, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AOS ARTS. 7º, 87 E INCS. I E II, E 94 DA LEI Nº 6.989/66, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA. TAXAS DE LIMPEZA E DE CONSERVAÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS.

Inconstitucionalidade dos dispositivos sob enfoque.

O primeiro, por instituir alíquotas progressivas alusivas ao IPTU, em razão do valor do imóvel, com ofensa ao art. 182, § 4º, II, da Constituição Federal, que limita a faculdade contida no art. 156, § 1º, à observância do disposto em lei federal e à utilização do fator tempo para a graduação do tributo.

Os demais, por haverem violado a norma do art. 145, § 2º, ao tomarem para base de cálculo das taxas de limpeza e conservação de ruas elemento que o STF tem por fator componente da base de cálculo do IPTU, qual seja, a área de imóvel e a extensão deste no seu limite com o logradouro público.

Taxas que, de qualquer modo, no entendimento deste Relator, tem por fato gerador prestação de serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte, não tendo de ser custeado senão por meio do produto da arrecadação dos impostos gerais.

Não-conhecimento do recurso da Municipalidade. Conhecimento e provimento do recurso do contribuinte. "( RE 204.827, rel. min. Ilmar Galvão, Pleno, DJ de 25.04.1997)

" EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE LIMPEZA PÚBLICA: MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. C.F., art. 145, II. CTN, art. 79, II e III. I. - As taxas de serviço devem ter, como fato gerador, serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. Serviços específicos são aqueles que podem ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas; e divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos usuários. CTN, art. 79, II e III. II. - Taxa de Limpeza Pública: Município de Belo Horizonte: o seu fato gerador apresenta conteúdo inespecífico e indivisível. III. - Agravo não provido. "(RE 337.349-AgR, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 22.11.2002)

Quanto à taxa de manutenção de rede de água e esgoto, verifico que não há nas razões do recurso extraordinário argumentos suficientes a embasar a tese da constitucionalidade da exação, sendo aplicável o disposto na Súmula 284/STF.

Por fim, quanto a questão da distribuição dos ônus da sucumbência, saliento que a matéria se restringe ao campo infraconstitucional, de forma que eventual ofensa à Constituição federal seria meramente indireta ou reflexa, insuscetível, portanto, de conhecimento na via estreita do recurso extraordinário (Súmula 636/STF).

Do exposto, nego seguimento ao recurso

extraordinário. Publique-se.

Brasília, 30 de março de 2011.

Ministro JOAQUIM BARBOSA.

Relator

DO DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO

O demonstrativo de cálculo em anexo foi elaborado com base nos extratos de pagamentos de IPTU em anexo emitidos sob a responsabilidade do réu, referente aos exercícios de 2015 a 2018.

Foram lançados nas respectivas competências de pagamento o valor das taxas de conservação de vias e logradouros, referente a cada inscrição municipal do imóvel em nome da requerente.

Os valores lançados foram corrigidos pela SELIC até 01/05/2019 , conforme tabela em anexo.

O valor total cobrado corresponde a importância de R$ 00.000,00, atualizado até Maiol/2019.

DOS PEDIDOS

À vista do exposto, requer o autor:

a) a citação do Município de Jaú, na pessoa do Prefeito Municipal,

para em querendo, contestar a presente ação no prazo legal, sob pena de serem admitidos como verdadeiros os fatos imputados;

b) seja o pedido julgado totalmente procedente, para declarar a

inexistência da relação jurídico-tributária entre o autor e o réu, condenando-se o Município de Jaú a ressarcir os valores pagos a título de taxas de conservação de vias públicas referente aos exercícios de 2015 a 2019, na importância total de R$ 00.000,00que deverão ser corrigidos monetariamente e acrescidos dos juros moratórios quando do efetivo pagamento, além dos honorários de sucumbência à base de 20% sobre a condenação.

c) Provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente depoimento pessoal, prova pericial, prova documental etc.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Jaú, 24 de junho de 2.019.

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF