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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.05.0261

Recurso - TJBA - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Mandado de Segurança Cível - contra Municipal de Tucano

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EXCELENTISSIMO SENHOR DR (A). JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE TUCANO/BA

Nome , já devidamente qualificado nos autos processuais sob n° 0000000-00.0000.0.00.0000 , vem, tempestivamente, por intermédio de seu procurador in fine assinado, embasado no artigo 1.009 do Código de Processo Civil , por não se conformar, data máxima vênia, com os termos da sentença prolatada por este juízo que indeferiu a concessão da segurança, interpor: APELAÇÃO.

Ante o exposto, requer que seja recebido o presente recurso em seus regulares efeitos, de maneira que seja processado conforme a legislação vigente, e, após oitiva da parte contrária, que seja distribuído ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, de modo a ser por este conhecido e dado provimento, nos termos das razões anexas.

Termos em que, Pede deferimento.

Tucano, 28 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

Estagiária de Direito

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EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PROC N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

APELANTE: Nome

APELADO: EXCELENTISSIMO SENHOR DR (A). JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE TUCANO/BA

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLÊNDA TURMA,

EMÉRITOS DESEMBARGADORES

PRELIMINARES:

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Nos termos do art. 5°, LXXIV, da Constituição Federal, há previsão da justiça gratuita, tratando-se, este, de um direito público subjetivo e que referenda outras garantias constitucionais. Consoante dispõem os artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil, a pessoa natural com insuficiência de recursos para pagar as custas,

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as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, possuindo presunção de veracidade tal alegação.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL vai na mesma linha de raciocínio ao afirmar que basta apenas a declaração do interessado para a concessão da assistência judiciária gratuita, visto que, tal declaração goza de veracidade e boa fé. A saber:

"CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO JUSTIÇA GRATUITA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO . I - É pacífico o entendimento da Corte de que para a obtenção de assistência jurídica gratuita, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que sua situação econômica não lhe permite ir a Juízo sem prejudicar sua manutenção ou de sua família. Precedentes. II - Agravo regimental improvido" (AI n° 649.283/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19/9/08) (grifa-se). "CONSTITUCIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Lei 1.060, de 1950. C.F., art. 5°, LXXIV. I . - A garantia do art. 5°, LXXIV -- assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos -- não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação

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econômica não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põese, ademais, dentro no espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça (C.F., art. 5°, XXXV). II. - R.E. não conhecido" (RE n° 205.746/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 28/2/97) (grifa-se).

"ALEGAÇÃO DE INCAPACIDADE FINANCEIRA E CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE. O acesso ao benefício da gratuidade, com todas as conseqüências jurídicas dele decorrentes, resulta da simples afirmação, pela parte (pessoa física ou natural), de que não dispõe de capacidade para suportar os encargos financeiros inerentes ao processo judicial, mostrando-se desnecessária a comprovação, pela parte necessitada, da alegada insuficiência de recursos para prover, sem prejuízo próprio ou de sua família, as despesas processuais. Precedentes. Se o órgão judiciário competente deixar de apreciar o pedido de concessão do benefício da gratuidade, reputar-se-á tacitamente deferida tal postulação, eis que incumbe, à parte contrária, o ônus de provar, mediante impugnação fundamentada, que não se configura, concretamente, o estado de incapacidade financeira afirmado pela pessoa que invoca situação de necessidade. Precedentes" (RE n° 245.646-AgR/RN,

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Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma,DJe 13/2/09) (grifa-se).

DA TEMPESTIVIDADE

Percebe-se que tal peça recursal está de acordo com o que leciona o artigo 1.009 do Código de Processo Civil sendo proposta dentro do prazo legal, logo, tempestiva.

1- BREVE RESUMO PROCESSUAL:

Trata-se de demanda judicial provocada por Nome , requerendo a concessão a concessão do exercício do magistério na disciplina de história através de mandado de segurança, havendo de se observar além da má fé dos representantes municipais ao, constantemente, dificultar o diálogo e a disponibilidade de documentações que evidenciam o direito líquido e certo do requerente para fundamentar solidamente a possibilidade do exercício da atividade docente na disciplina de história na unidade escolar com fulcro na portaria no ano de 2012 que versa sobre remoções para a Escola Municipal Madre Paulina , averigua-se que as remoções são realizadas de forma parcial e sem a devida transparência e sem a devida justiça.

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2- DA DECISÃO RECORRIDA

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ARILTON GALVÃO PIMENTEL contra ato do Prefeito Municipal e da Secretária Municipal de Educação. O impetrante é professor da rede estadual de ensino, sendo licenciado na disciplina de História e não teve atendida pelas autoridades coatoras a sua solicitação de ter prioridade na seleção da disciplina a ser lecionada durante o ano escolar. Afirma que é o professor mais antigo na Escola Municipal Madre Paulina e que, por força da Portaria de n. 04/2017, teve o seu direito líquido e certo violado de poder optar em primeiro lugar aos demais docentes pela disciplina a lecionar. Aduz, ainda, que as autoridades coatoras negaram-se a fornecer os documentos e listas do período de 2006 a 2013, que demonstram a data de

remoção/remanejamento para a unidade escolar em questão e o tempo de cada professor na Escola Municipal, assim como suas respectivas formações acadêmicas.

Informa o impetrante que tomou posse no cargo de Professor no dia 01/04/2006 e que obteve lotação formalmente na Escola Municipal Madre Paulina em 13/02/2012, ao tempo em que argumenta que todos que assumiram a disciplina de História na unidade escolar, no turno matutino, foram lotados na instituição de ensino

posteriormente ao impetrante.

Ressalta que atua na escola desde o ano de 2008, o que somente poderia ser comprovado com a juntada de AC's pelas autoridades coatoras.

Considera ilegal o ato praticado e postula pelo deferimento da liminar para assegurar o seu direito de escolher a disciplina a lecionar, sendo determinada a concessão ao impetrante da disciplina em questão.

Pede a concessão da segurança para confirmar a liminar concedida e determinar que as autoridades impetradas tomem as providências necessárias para assegurar o cumprimento do direito de escolha da disciplina que pretende lecionar, de acordo com a sua antiguidade.

Juntou documentos.

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O Juízo, em despacho inaugural, se reservou para apreciar o pedido liminar após prestação de informações pelas autoridades impetradas.

Notificadas, as autoridades coatoras prestou informações e pugnou pela denegação da segurança, afirmando que a atribuição de horas aulas e de disciplinas seguiu os termos da Portaria n. 04/2017, levando em consideração o campo de atuação e o tempo de lotação na unidade escolar.

O Ministério Público, instado a opinar, se manifestou pela denegação da segurança.

É o relatório. Decido.

Analisando-se a Portaria n.04/2017, editada pela Secretária Municipal de Educação, que estabelece os critérios para concessão de horas suplementares e remanejamento dos servidores ocupantes do cargo de professor em efetivo exercício da função nas unidades

educacionais da Rede Municipal de Ensino de Tucano, sem que haja previsão de escolha pelos docentes, verifica-se que os critérios foram selecionados de modo discricionário, fundado em critério de

conveniência e oportunidade, pela Administração, de modo a

prevalecer o interesse público, em detrimento ao interesse particular do impetrante, embora os critérios estabelecidos busquem conciliar o interesse público e o interesse dos docentes.

O art. 3° da Portaria sob exame é de clareza solar no sentido de fixar os critérios a serem obedecidos em casos de excedência. Vejamos:

III. Formação em Pedagogia ou Normal Superior para os docentes atuantes na Educação Infantil e nos anos iniciais do ensino fundamental, e formação em licenciatura específica para os docentes

II. Lotação mais antiga na Unidade de Ensino; III. Formação em Pedagogia ou Normal Superior para os docentes atuantes na Educação Infantil e nos anos iniciais do ensino fundamental, e formação em licenciatura específica para os docentes

I. Concurso para área específica de atuação; II. Lotação mais antiga na Unidade de Ensino; III. Formação em Pedagogia ou Normal Superior para os docentes atuantes na Educação Infantil e nos anos iniciais do ensino fundamental, e formação em licenciatura específica para os docentes

atuantes nos anos finais do ensino fundamental;

IV. Tempo de serviço na área da educação, a ser contabilizado a partir da data do concurso público realizado pelo servidor, na forma do Art. 37 da CF/88 ou aos servidores estáveis na forma do Art. 19 do ADCT. V. Classificação no concurso público;

V. Classificação no concurso público; VI. Idade

VI. Idade

Assim sendo, a organização, estrutura, requisitos são estabelecidas de acordo com a norma, que confere à Administração que assim o faça pautada em critérios de conveniência e oportunidade, ou seja,

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pautada em ato discricionário, que, no caso, está voltado a assegurar o direito à educação básica e de qualidade, de modo a priorizar o ensino regular e estabelecer atribuições compulsórias.

No caso em tela, como informado pela autoridades impetradas, o processo de definição das disciplinas a serem lecionadas pelos professores lotados na Escola Municipal Madre Paulina apenas obedeceu ao disposto na Portaria supramencionada, seguindo especialmente a ordem de lotação na unidade de ensino.

Extrai-se do conjunto probatório que a carga horária da disciplina pretendida pelo impetrante na instituição de ensino em que está lotado perfaz 05 de 20 horas/aula, sendo uma delas incompleta, fazendo-se necessário 05 professores de 20 horas/aula para atender a referida carga horária.

Em que pese o impetrante aduzir ser o professor mais antigo lotado na escola em tela, tal afirmação se mostrou isolada das provas dos autos, em que as autoridades impetradas lograram êxito em comprovar que os professores Mércia Santana da Silva, Adriana de Jesus Cerqueira, Magno Pereira Souza e Márcia Iris Matos de Jesus tiveram lotação anterior na instituição ao do impetrante,

respectivamente, em 02/03/1998, 02/03/1998, 25/02/2002 e 25/02/2002, sendo que o impetrante textualmente narra, em sua peça exordial, ter iniciado as suas atividades na escola no ano de 2008.

Sendo assim, sem maiores discussões, nota-se que o critério utilizado pelas autoridades impetradas para garantir a disciplina aos

mencionados docentes foi justamente o defendido pelo próprio impetrante, o de prioridade de escolha por antiguidade de lotação, consoante art.3°, II, da Portaria n. 04/2017.

Por sua vez, a professora Ana Bárbara Ferreira de Macedo goza de prioridade sobre todos os demais, por ter prestado concurso para área específica desejada, qual seja para atuação na disciplina de história, nos moldes do inciso I, do art. 3°, da Portaria n. 04/2017, em que, se somente tivesse uma única vaga para a disciplina na escola, deveria ser assegurada para a mesma.

Nesse compasso, considerando que a Escola Municipal Madre Paulina somente comporta 05 docentes professorando sobre a disciplina de

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história e que, seguindo os critérios fixados pela Administração Pública, o impetrante ocupa a 06a posição, não há que se falar em direito líquido e certo a ser tutelado.

Em suma, verifica-se que as disposições da Portaria n. 04/2017, observadas pelas autoridades impetradas, estão em conformidade com as disposições legais, e que não há qualquer ilegalidade no processo de atribuição de disciplinas realizada pela diretoria da escola. Isto posto e considerando o mais que dos autos consta, DENEGO a segurança e julgo extinto o processo com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas.

Não há condenação dos honorários advocatícios.

P.R.I. TUCANO/BA, 14 de maio de 2020.

Nome

Juíza de Direito

3- DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

3.1 DA SUPREMACIA DO CONCURSO PÚBLICO

A Constituição da República de 1988 determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia

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aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 37 (...) (grifos nossos)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Nos incisos seguintes do mesmo artigo 37 a traz a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira

O ato ilegal do Prefeito Municipal da cidade de Tucano ao promover a remoção de algumas servidoras, sem qualquer fundamentação legal, em período eleitoral, diferentemente, do que

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foi alegado na sentença proferida por este juízo, data máxima vênia, que tal ato estaria na seara da conveniência e oportunidade da administração pública, violou princípios essenciais do Direito Administrativo e Constitucional, restando assim necessário a impetração deste recurso.

3.2 DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

O princípio da razoabilidade norteia que os agentes, ao realizarem suas funções, devem prezar pelo EQUILÍBRIO, COERÊNCIA E BOM SENSO . Não basta atender à finalidade predefinida pela lei, importa também saber como tal finalidade deve ser atendida. Trata-se de exigência implícita na legalidade.

O erudito Nome de Melo 1 com a mastreia que lhe é peculiar discorre sobre o Principio da Razoabilidade:

"Ao atuar no exercício da discrição, a Administração, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida . As condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes serão consideradas ilegítimas ." (grifa-se)

1 Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 30a edição. Malheiros.

São Paulo. Pág 111.

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Na mesma linha de intelecção aduz o sapiente Matheus Carvalho 2 :

"Este princípio visa impedir uma atuação desarrazoada do Administrador, definindo que o agente não se pode valer do seu cargo ou função para agir de forma ilegal ou arbitrária fora dos padrões éticos e adequados. Este princípio representa certo limite para discricionariedade do administrador, uma vez que, mesmo diante de situações em que a lei define mais de uma possibilidade de interpretação do agente estatal deve-se pautar pelos padrões de escolha efetivados pelo homem médio da sociedade ." (grifa-se)

Já o princípio da proporcionalidade é um aspecto da razoabilidade voltado à aferição da justa medida da reação administrativa diante da situação concreta. Em outras palavras, constitui proibição de exageros no exercício da função administrativa.

O ilustrado Nome de Melo acerca do princípio da proporcionalidade assevera:

'Este princípio enuncia a idéia - singela, aliás, conquanto freqüentemente desconsiderada - de que as competências administrativas só podem

2 Carvalho, Mateus. Manual de Direito Administrativo. 5a edição. JusPodvim. Salvador. Pág

84.

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ser validamente exercidas, na extensão e intensidade proporcionais aos que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis á satisfação do interesse público.' (In Curso de Direito Administrativo. 12a edição. São Paulo, Malheiros, p.81)

É evidente, no caso em tela, que a administração pública ao promover a remoção de algumas servidoras sem qualquer justificativa legal viola o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, visto que, o apelante, é servidor mais antigo, do que a servidora Nome tendo prioridade legal diferentemente do que fora alegado, máxima vênia na sentença deste juízo. A saber:

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" Por sua vez, a professora Ana Bárbara Ferreira de Macedo

goza de prioridade sobre todos os demais, por ter prestado concurso para área específica desejada, qual seja para atuação na disciplina de história, nos moldes do inciso I, do art. 3°, da Portaria n. 04/2017"

A jurisprudência pátria vai no sentido oposto da sentença ora proferida. Neste sentido :

Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário. O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional contra o acórdão da Corte de origem. O acórdão recorrido ficou assim ementado: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO, EX OFFICIO, DE SERVIDOR PÚBLICO. CARÁTER PUNITIVO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRÍNCIPIO DA IMPESSOALIDADE E DA ISONOMIA. ANULAÇÃO. ILEGALIDADE. REMESSA E APELAÇÃO DESPROVIDAS. - Cinge-se a controvérsia à possibilidade de manutenção ou não da sentença de fls. 563/568, que ratificou a liminar e concedeu a segurança para "anular o ato que determinou a remoção ex officio do Impetrante, ocupante do cargo efetivo de Administrador de Edifícios e subordinado diretamente ao Gabinete da Direção da EEFD" . - É cediço que a remoção ex officio é ato discricionário da Administração Pública, que confere ao servidor nova lotação, considerando-se a necessidade do serviço e do interesse público. - Por outro lado, em que pese o ato de remoção ser discricionário, importante destacar que tal ato deve conter a sua motivação expressa, o que, in casu, não ocorreu . - (STF - ARE: (00)00000-0000 RJ - RIO DE JANEIRO 0002607-26.2014.4.02.5101, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/03/2020, Data de Publicação: DJe-055 13/03/2020)

RECURSO ESPECIAL N° 1.869.123 - PB (2020/00000-00) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES RECORRENTE : INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DA PARAÍBA RECORRIDO : ANRAFEL DE SOUZA BARBOSA ADVOGADO : RODRIGO

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LUCAS CARNEIRO SANTOS - PB019442 INTERES. : MAXWELL ANDERSON IELPO DO AMARAL INTERES. : MARCOS JOSE DO NASCIMENTO JUNIOR ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M DECISÃO Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DA PARAÍBA, com base na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5a Região, assim ementado: "ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. IFPB. REMOÇÃO DE PROFESSOR. ANTIGUIDADE. PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS. 1. Cuida-se de apelação e remessa necessária de sentença que concedeu a segurança pleiteada na inicial para determinar que a autoridade coatora proceda a imediata remoção do impetrante para o campus cabedelo do IFPB. 2. A IFPB apela, alegando: a) ausência de erro do IFPB na nomeação impugnada pelo impetrante, que se tratou de nomeação previa ao concurso de remoção; b) que o deslocamento do servidor só pode se efetivar com a chegada de seu substituto por remoção, redistribuição ou nomeação. 3. Da análise dos autos, verifico que a sentença não merece reforma, tendo em vista que restou evidenciada a ilegalidade do Processo Seletivo para remoção de servidores, regido pelo Edital DGEP n° 16/2016, de 21.04.2016. 4. Isso, pois, o candidato contemplado com a vaga do campus cabedelo possui tempo de serviço menor que a do impetrante . (STJ - REsp: (00)00000-0000 PB 2020/00000-00, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 05/05/2020)

Logo, nobres julgadores, é claro e limpo que a discricionariedade da administração pública deve se ater aos requisitos legais, sendo que, a doutrina e jurisprudência majoritária já admite que o Poder Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo. A saber:

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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. IPI. ALÍQUOTA ZERO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA COMPOSIÇÃO QUÍMICA DA MATÉRIA-PRIMA UTILIZADA NA INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS. REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DEFERIMENTO OU INDEFERIMENTO. PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 18 DO DECRETO N. 70.235/72. POSSIBILIDADE DE CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa aos arts. 131, 458 e 535, inc. II, do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte. 2. Hoje em dia, parte da doutrina e da jurisprudência já admite que o Poder Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo (conveniência e oportunidade) sempre que, no uso da discricionariedade admitida legalmente, a Administração Pública agir contrariamente ao princípio da razoabilidade. Lições doutrinárias. 3. Isso se dá porque, ao extrapolar os limites da razoabilidade, a Administração acaba violando a própria legalidade, que, por sua vez, deve pautar a atuação do Poder Público, segundo ditames constitucionais (notadamente do art. 37, caput). 4. Dessa forma, por mais que o art. 18 do Decreto n. 70.235/72 diga que, em processo administrativo fiscal, a autoridade competente pode indeferir os pedidos de perícia formulados pelo interessado sempre que considerá-los prescindíveis para o deslinde da questão, se o Judiciário, apreciando pretensão ventilada pelo contribuinte, observa que "[a] matéria objeto do auto de infração envolve conhecimentos técnicos específicos que implicam no necessário auxílio de produção de prova pericial, pois se discute a composição química da matéria-prima e dos produtos industrializados pela impetrante, para fins de comprovação de que estariam sujeito à alíquota zero" (fl. 214), então, por meio

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do controle de legalidade, o pedido de produção de prova deve ser deferido. 5. Note-se que a subsunção de determinado insumo ou matéria-prima ao regime de alíquota zero, isenção ou não-tributação não é uma questão de conveniência e oportunidade da Administração, vale dizer, se o produto está enquadrado na hipótese fática descrita na lei, então devem incidir as conseqüências nela previstas. 6. Se o único modo de se demonstrar o cumprimento do substrato fático da norma é através da realização de perícia (conforme conclusão da origem), fica fácil concluir que eventual oposição da Administração acaba violando o direito subjetivo constitucional do administrado-contribuinte ao devido processo legal (art. 5°, inc. LIV). 7. Na verdade, mais do que malferir o citado dispositivo constitucional, a Administração fere a própria regra vertida pelo art. 18 do Decreto n. 70.235/72 (que supostamente embasaria sua pretensão recursal), pois ficou constatado que não há caso de prescindibilidade da prova pericial - ao contrário, ela é decisiva. Como dito anteriormente, tem-se aqui clássica situação em que, a pretexto de um juízo de conveniência e oportunidade, o Poder Público acaba indo de encontro à legalidade. 8. Recurso especial não-provido (STJ - REsp: 778648 PE 2005/00000-00, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 06/11/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: - -> DJe 01/12/2008)

Para que tal recurso não se torne cansativo, a administração pública quando não concede a possibilidade do apelante lecionar a disciplina requerida de acordo com a sua antiguidade, diferente do que fora alegado na sentença, viola os princípios da legalidade e razoabilidade, pois, discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, existem critérios como fora mencionado nesta peça processual que devem ser obedecidos, o que não ocorreu no

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presente caso, fazendo jus o apelante a concessão da segurança e reforma da sentença.

4. DOS PEDIDOS:

A) O recebimento do presente recurso com seus efeitos legais de acordo com o artigo 1.012 do Código de Processo civil.

B) A concessão do benefício de assistência judiciária gratuita conforme dispõe o art. 5°, LXXIV, da Constituição Federal, e os artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil.

C) A intimação do apelado de acordo com o § 1° do artigo 1.010 do Código de Processo civil.

D) A total procedência do recurso para reformar a sentença proferida e determinar a concessão da segurança.

E) A condenação do apelado para pagar custas processuais.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Tucano, 28 de maio de 2020.

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Nome

00.000 OAB/UF

Nome

Estagiária de Direito