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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.05.0020

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR JUIZ(íZA) DA 20aVARA DO TRABALHODE SALVADOR

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADO: Estado Da Bahia e outro

O ESTADO DA BAHIA , já devidamente qualificado, por seu Procurador(a) do Estado, ao final assinado(a), nos autos do processo de número acima referenciado, tendo sido notificado para tomar ciência da sentença exarada por esse MM. Juízo, vem, nos termos do art. 895, I, da CLT, interpor o seu RECURSO ORDINÁRIO, requerendo, de logo, o encaminhamento das anexas razões de Recorrente ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, para a sua apreciação e julgamento, após o cumprimento das formalidades legais.

Em tempo, chama a atenção para a tempestividade da sua interposição - uma vez que protocolado dentro do prazo de 16 dias úteis contado da data em que tomou ciência da malsinada sentença - e para a desnecessidade do recolhimento de custas processuais e da realização de depósitos bancários, em decorrência de previsão expressa do art. 790-A, I, da CLT e do art. 1°, IV, do Decreto-lei 779/69, respectivamente.

Pede deferimento.

Salvador, 22 de dezembro de 2020.

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Nome

Procurador(a) do Estado

00.000 OAB/UF

RECORRENTE: ESTADO DA BAHIA

RECORRIDOS: NomeE INSTITUTO HYGIA SAÚDE ENome

ORIGEM: 20aVARA DO TRABALHODE SALVADOR

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA N° 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

RAZÕES DE RECORRENTE

1. QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE LABOR EM ÓRGÃO DO ESTADO. ART. 818, I, DA CLT. SÚMULA N° 76 DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO.

Analisando a sentença se verifica que o juiz não se analisou detidamente a questão em derredor do ônus da prova da prestação do serviço e concluiu equivocadamente que, havendo prova da contratação da prestadora pelo Ente Público, estaria comprovado o liame entre a Administração Pública e a parte reclamante.

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Conforme se verá adiante, a parte reclamante tem a incumbência de demonstrar que laborou em benefício do tomador de serviços, sob pena da ação ser julgada improcedente com relação ao Ente Público. E mais. A existência de contrato entre a prestadora e a tomadora de serviços por si só não prova que o labor tenha sido despendido em benefício da Administração Pública.

Com efeito, a teor do art. 818, I, da CLT, haveria a parte reclamante, ora recorrida, de provar que efetivamente disponibilizou a sua força de trabalho em favor da Administração Pública antes mesmo de discutir (ainda que em tese) a existência ou não da responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia.

O Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, dando alcance ao referido ônus probatório, editou a Súmula 76, que diz:

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

Mesmo comprovada a contratação de empresa terceirizada, deve a parte reclamante comprovar a efetiva prestação de serviços em favor da tomadora, quando negado por esta o labor do trabalhador em seu favor, sem prejuízo da redistribuição do ônus da prova pelo juiz diante do caso concreto . (Resolução Administrativa n° 0009/2019 - Divulgada no Diário Eletrônico do TRT da 5a Região, edições de 26, 27 e 28.03.2019, de acordo com o disposto no art. 187-B do Regimento Interno do TRT da 5a Região).

É entendimento pacífico, inclusive na Corte Superior Laboral, que cabe ao autor a prova da prestação de serviços, eis que o art. 818, I, da CLT e o art. 373 do CPC, I, do NCPC imputam de forma uníssona ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito. Negada pelo Estado da Bahia, desde sua contestação, a condição de específico tomador de serviços da parte autora, emerge induvidoso que caberia a esta fazer prova cabal de sua ilação, convicção esta inexistente no acervo probatório.

E tal negativa deriva da própria natureza impessoal (art 37, caput , da CF/88) com que o Estado da Bahia celebra e executa contratos administrativos relativos à terceirização, vocacionados ao fornecimento de labor a termo e modo específicos, mas sem obrigatoriedade de individualização dos agentes pertinentes pelo Ente Federativo estadual. Basta se ter em perspectiva que, havendo necessidade de substituição em postos de trabalho, caberá à empresa contratada realizar tal providência a seu critério e observados os termos editalícios e contratuais, lhe sendo igualmente franqueado disponibilizar o serviço de seus empregados a outros contratantes, inclusive simultaneamente.

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Houvesse, lado outro, perfeita identificação dos empregados pelo Estado da Bahia, por certo que seria isto o início da descaracterização da terceirização, convolando-a indevidamente em vínculo direto, providência esta defesa ao Ente Federativo estadual sem concurso público (art. 37, II, da CF/88).

Fato constitutivo do direito da parte Recorrida, cuja prova era condição lógica antecedente à aferição da responsabilidade subsidiária, exigir do Poder Público que tivesse provado a inexistência de tal prestação laboral em seu favor seria demandar-lhe demonstração de fato negativo. Vasta a jurisprudência da Corte Superior do Trabalho a trilhar a exegese ora defendida pelo Estado da Bahia:

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

Negada a prestação de serviços pela empresa tomadora, incumbe ao reclamante comprovar o labor a seu favor, nos termos do art. 818 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000175- 35.2017.5.02.0087, 3a Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 18/10/2019). (grifos acrescidos)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA NONA RECLAMADA (VOTORANTIM CIMENTOS N/NE LTDA.) EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PRIVADO - ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Para melhor exame da controvérsia, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, nos tópicos em epígrafe, para mandar processar o Recurso de Revista. II - RECURSO DE REVISTA DA NONA RECLAMADA (VOTORANTIM CIMENTOS N/NE LTDA.) INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PRIVADO - ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Tratando-se de fato constitutivo do direito, incumbe ao trabalhador comprovar a prestação de serviços em benefício da empresa apontada como tomadora. Julgados. Recurso de Revista conhecido e provid o (RR-1239- 37.2017.5.10.0811, 8a Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 10/02/2020). (grifos acrescidos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO RECLAMADO. APELO APRECIADO ANTERIORMENTE POR ESTA TURMA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS . ÔNUS DA PROVA . NEGADA A PRESTAÇÃO EM FAVOR DO TOMADOR . EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015) .

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Na diretriz do art. 818 da CLT (com a redação vigente à época) , a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. O art. 333, I, do CPC de 1973 (hodiernamente, art. 373, I, do CPC de 2015), por sua vez, estipula que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

A jurisprudência desta Corte segue no sentido de que, negada a prestação de serviços, é da parte reclamante o ônus de comprovar o labor em prol da empresa tomadora, ainda que incontroversa a existência de contrato de terceirização firmado entre as reclamadas. In casu , o acórdão turmário fixou as premissas de que o Município negou a prestação de serviços do reclamante em seu favor, afastando, dessa forma, a pretensão recursal de condenação da municipalidade como subsidiariamente responsável pelos haveres trabalhistas deferidos no presente feito. Assim, estando o acórdão Recorrido em sintonia com o posicionamento fixado pela remansosa jurisprudência do TST, não há falar-se em retratação. Acórdão mantido" (AIRR- 150-11.2013.5.15.0154, 1a Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 16/03/2020). (grifos acrescidos) (grifos acrescidos)

Resulta claro que a parte Recorrida nunca disponibilizou sua força de trabalho em favor do Estado da Bahia, inexistindo na instrução probatória substrato fático-jurídico para concluir em sentido contrário.

Força é de convir que o fato de a parte Recorrida ter sido porventura contratada pela 1a reclamada por si só não prova a ocorrência de labor em órgãos do Estado da Bahia, vez que era dela, a teor do art. 818 da CLT, o ônus desta prova.

É induvidoso que, à vista do exposto, há de ser provida a prejudicial de mérito, para declarar- se que a parte Recorrida não laborou em estabelecimentos do Estado, daí porque, também por este motivo, não há falar-se em responsabilidade subsidiária.

2. MÉRITO.

2.1. CONTRATO DE GESTÃO. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

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O ESTADO DA BAHIA, através da SESAB - SECRETARIA DA SAÚDE , celebrou Contrato de Gestão com a 1a Reclamada, real empregadora da parte autora, para que tal empresa assumisse integralmente a gestão da unidade médica do Estado da Bahia.

É evidente que um Contrato de Gestão não se confunde com mera terceirização de serviços, pelo que não se aplica, in casu , a Súmula n° 331, por evidente e superior incidência da Constituição Federal e aplicação da Lei n° 9.637/98.

O contrato de gestão (vínculo jurídico), tendo como marco legal a Lei n° 9.637/98, regulamenta forma da Administração Pública repassar a um terceiro a prestação de serviços públicos essenciais ao Estado, como a saúde e educação. Configura modelo de parceria entre o Estado e os particulares, de modo que, através do repasse de recursos e bens públicos, estaria aquele fomentando a atuação de particulares em áreas dotadas de relevância pública.

Através desse modelo legal a finalidade de fomento é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal da Administração Pública para as entidades privadas, após a celebração de contrato de gestão. Este mesmo contrato de gestão, por outro lado, será o instrumento consensual que viabilizará o direcionamento, pelo Poder Público, da atuação do particular em consonância com o interesse público.

Nesse contexto foram instituídas as Organizações Sociais, pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, criadas por particulares, para a execução, por meio de parcerias, de serviços não exclusivos do Estado.

Convém registrar que em abril de 2015, o STF julgou a ADI n° 00.000 OAB/UF, ação que questionava a constitucionalidade da Lei n° 9.637/1998, que regulamenta as Organizações Sociais. Na ocasião o STF deliberou em sua maioria pela constitucionalidade da Lei e da formatação legal das Organizações Sociais como instituição responsável pela atuação particular nas áreas de relevância pública.

No caso concreto, ao longo do vínculo da parceria, o Estado da Bahia sempre cumpriu com todas as suas obrigações contratuais perante a 1a Reclamada.

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Daí porque sempre foi, era e é obrigação da referida empresa o pagamento integral e correto das obrigações para com suas contratadas, bem como suas obrigações trabalhistas, inclusive rescisórias, perante seus empregados, seja durante a execução do Contrato de Gestão, seja extinto ou rescindido o pacto, não cabendo, por óbvio e por direito, que o Estado da Bahia efetuasse qualquer pagamento à parte reclamante ou a qualquer outro suposto empregado da empresa.

Como visto, no contrato de gestão e na área de saúde (SUS), a Organização Social (OS) assume integralmente a administração da unidade médica e hospitalar, contratando os empregados necessários para a administração e a execução dos serviços, sem interferência do Poder Público, na forma previsto no instrumento. Daí porque há evidente diferença entre o contrato de gestão e a terceirização de serviços.

A Constituição Federal almejando a instituição de um modelo de execução de serviços de , saúde capaz de tornar mais dinâmico e célere o atendimento dos usuários, expressamente autoriza a participação de terceiros - que não o Estado diretamente - na assistência à saúde , portanto o caso em tela, não envolve terceirização ilícita de atividade-fim do ente público ou locação de mão de obra. Confira-se a Lex Legum , cujos dispositivos guardam pertinência:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado .

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização , com direção única em cada esfera de governo;

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1° - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. (Grifos nossos)

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Assim, há evidente impossibilidade de equiparação do CONTRATO DE GESTÃO sob exame a uma "terceirização de mão de obra" , e, portanto, na inaplicabilidade da Súmula n° 331 do TST à hipótese dos autos . Nesse sentido, o entendimento que prevalece junto ao STF e ao TST in verbis :

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO. INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE- OBRA. Os contratos de gestão na área de saúde, devidamente autorizados pelo texto constitucional (arts. 37, caput, e 199, parágrafo 1°) e pela Lei n° 9637/98, celebrados entre Estado e organizações sociais , não caracterizam intermediação fraudulenta de mão-de-obra quando não demonstrada irregularidade na pactuação civil, ou interferência direta do ente público na direção dos serviços prestados (subordinação trabalhista). Esta, destaca-se, não fica caracterizada pela simples imposição de metas e diretrizes. (TRT 2a Região - 2a T. - RO 0001928-26.2010.5.02.0043 - Ac. 2012/(00)00000-0000 - Rel. Des. Fed. LUIZ CARLOS GOMES GODOI; DJESP 12/07/2012)

RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO FIRMADO COM PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Contrato de gestão, nos termos do art. 5° c/c o art. 1° da Lei n° 9.637/98, é o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, sem fins lucrativos, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao Nome tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesse diploma legal. Logo, constata-se que o contrato de gestão firmado entre o Poder Público e pessoa jurídica de direito privado não tem por objeto a terceirização de serviços, não havendo registro no acórdão regional de que o Reclamante tenha prestado serviços em benefício do Ente Público, razão pela qual resta inviável a responsabilização subsidiária do Estado do Pará, com fundamento na Súmula 331 do TST, V, do TST . Recurso de Revista não conhecido. (RR 122100-54.2007.5.08.0004 - 8a Turma - Rel. Min.: MÁRCIO EURICO VITRAL AMARO, j. 16/05/2012, DEJT 18/05/2012)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE GESTÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 331, ITEM IV, DO TST. Os fundamentos adotados pelo Regional indicam que o ajuste celebrado entre os reclamados se afigura típico contrato de gestão firmado entre o Estado do Pará e a Associação São José Liberto para o Nome de programa do polo joalheiro, cujo objetivo é fomentar e executar o Nome dos setores de gemas e joias e artesanatos produzidos no Estado do Pará, transferindo para a Associação o gerenciamento do Espaço São José Liberto, com a finalidade de

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alcançar a eficiência administrativa. Nesse contexto, afastada a hipótese de terceirização, não há falar em aplicação da Súmula n° 331, item IV, do TST e, por consequência, em atribuição ao Estado da pretensa responsabilidade subsidiária. Intacta a Súmula n° 331, item IV, do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR 172500-54.2007.5.08.0010 - 2a Turma - Rel. Min. JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA, j. 31/08/2011, DEJT 09/09/2011)

CONTRATO DE GESTÃO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENUNCIADO N° 331, IV, DO TST - INAPLICABILIDADE. Consignado pelo

e. Regional que a recorrente TRANS SISTEMAS DE TRANSPORTES S.A. atuou como gestora de negócios da reclamada COMPANHIA INDUSTRIAL SANTA MATILDE, inviável juridicamente enquadrar a lide no item IV do Enunciado 331 do TST, uma vez que a hipótese não é de intermediação de mão- de-obra. Agravo de instrumento e recurso de revista providos. (TST - RR-910 /2001-055-03-00 - 4a Turma, Rel. Min. Min. MILTON MOURA FRANÇA, DJ- 10/09/2004)

Também o egrégio TRT da 5a Região tem entendimento que afasta a responsabilidade subsidiária do Poder Público no Contrato de Gestão , por correta aplicação da Lei n° 9.637/98. Confira- se:

CONTRATO DE GESTÃO CELEBRADO ENTRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ORGANIZAÇÃO SOCIAL. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADA. A celebração de contrato de gestão entre a administração pública e pessoa jurídica de direito privado qualificada como organização social em conformidade com a Lei n° 9.637/1998 não configura terceirização de serviços. Isto porque, nestes casos, o ente público não atua como tomador, mas apenas como fomentador das atividades desenvolvidas pela organização social, que são de interesse da coletividade. Não há que se falar em responsabilidade subsidiária, sendo inaplicável a Súmula n° 331 do c. TST. (TRT da 5a Região - 3a Turma - Processo n° 0043500-47.2008.5.05.0463 - ac. n° 118213 /2012, Rela. Desa. LÉA NUNES, DJ 11/10/2012)

CONTRATO DE GESTÃO. ORGANIZAÇÃO SOCIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDÁRIA DO PODER PÚBLICO. NÃO CABIMENTO. A Administração Pública não responde subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte de organização social, regularmente constituída, que, mediante contrato de gestão, assume, com ampla autonomia, atividade antes desempenhada pelo ente público estatal. Hipótese em que não se configura terceirização de serviços ou mesmo intermediação de mão de obra, mas espécie de 'privatização', em que a organização social exerce

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atividade de natureza privada, com incentivo do Poder Público. (TRT da 5a Região - 4a Turma - Processo n° 0147800-63.2008.5.05.0462 - ac. n° 025825 /2010, Rel. Des. ALCINO FELIZOLA, DJ 24/08/2010)

A pretensão da parte reclamante da condenação subsidiária do Estado da Bahia, em tal circunstância, está a representar flagrante violação do Direito Positivo (CF e Lei n° 9.637/98), ferindo a autonomia dos entes contratantes e desnaturando o contrato de gestão.

Aliás, se aceita a fundamentação apresentada, responderia o Poder Público por débitos trabalhistas, nos mesmos moldes, por exemplo em casos de CONCESSÃO ou PERMISSÃO de serviço público, ou mesmo em se tratando de entidades da Administração Indireta, o que se revelaria flagrante absurdo, importando em total subversão da lógica do Direito Público (Administrativo e Constitucional), gerando caos na gestão dos serviços público e na condução das políticas de governo.

Desse modo, deve ser afastada a aplicação da Súmula n° 331, do TST, neste processo, excluindo-se o Estado da Bahia da lide, com a fixação integral e exclusiva da empresa 1a Reclamada - OS -, na responsabilidade pelo pagamento dos supostos créditos trabalhistas devidos à parte reclamante.

2.2. TESE DO STF NA ADC N° 16/DF E NA REPERCUSSÃO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 760.931. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMISSÃO AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AO PODER PÚBLICO.

Conforme se apura da sentença, o juízo imputou ao Estado a responsabilidade subsidiária com base em presunção de culpa in vigilando , sem apontar provas nos autos a embasar a imputação da culpa.

Como bem se sabe, no julgamento da ADC n° 16/DF, foi reputada constitucional a redação do art. 71, parágrafo primeiro, da Lei n° 8.666/93, que veda terminantemente qualquer forma de transmissão à Administração Pública de responsabilidade decorrente do inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa por ela contratada, assim dispondo:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

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o

§ 1 A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis .

Na ocasião, assim restou ementado o acórdão da ADC n° 16/DF, a autorizar de forma suficiente a descaracterizar o malsinado intento de responsabilização subsidiária da Fazenda Pública:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995.

(STF - Acórdão Adc 16 / DF - Distrito Federal, Relator(a): Min. Cezar Peluso, data de julgamento: 24/11/2010, data de publicação: 09/09/2011, Tribunal Pleno) (grifos acrescidos)

Em outra oportunidade, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese (art. 102, § 3°, da CF, e § 11, do art. 1.035, e art. 1.039, do CPC/2015), em Repercussão Geral no RE 760931 , de cumprimento cogente e obrigatório por todos, inclusive pelos órgãos jurisdicionais da Justiça do Trabalho, no sentido de que a Administração Pública não responde automaticamente pelas obrigações trabalhistas não pagas pela empresa terceirizada contratada, seja em responsabilidade solidária, seja em responsabilidade subsidiária . Confira-se a tese em vigor do STF:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666/1993.

Mesmo sendo induvidoso que o julgamento da ADC n° 16/DF repeliu de vez qualquer forma de responsabilização subsidiária do Poder Público, importa refutar também a suposta incidência in casu do inciso V, da Súmula n° 331 do TST.

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Com efeito, não se enxerga descrição na peça inicial e menos ainda na instrução probatória qualquer ato concreto da ora Recorrente que se possa caracterizar como demonstrador de culpa in eligendo ou in vigilando , eis que a narrativa de abertura tão somente fala em abstrato de suposta falha na fiscalização, derivada esta do tão só inadimplemento de verbas laborais. Tal assertiva, além de cercear o direito de defesa do ora Recorrente, dada a não explicitação de qual o conteúdo específico da causa de pedir remota, ainda permite entrever a pretensão de transmissão automática de responsabilidade subsidiária ao Poder Público.

Houvesse a indicação circunstancial de atos em que essa Recorrente deixou de observar o padrão adequado de atuação administrativa, por certo a presente defesa ganharia contornos deveras mais concretos, com o devido enfoque a tal contexto. Não há na peça de ingresso descrição de conduta omissiva da Fazenda Pública e, menos ainda, prova da relação de causa e efeito entre uma suposta conduta comissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo obreiro, requisitos indispensáveis à imputação de responsabilidade subjetiva ao Estado, nos termos do art. 71, §1°, da Lei n. 8.666/93, por força do que foi decidido na ADC 16 e no RE 760.931.

Importa dizer, de igual modo, que o fato de empresas contratadas pelo Estado da Bahia porventura não adimplirem obrigações que assumiram com terceiros, inclusive empregados, não implica automaticamente o reconhecimento de ausência de fiscalização sobre a empresa contratada. O Estado da Bahia tem por padrão apurar a idoneidade jurídica, econômico-financeira, fiscal e a qualificação técnica das empresas contratadas, bem como levar a cabo todas as providências fiscalizatórias aplicáveis a situações de terceirização, atuações estas que também podem ser atestadas na espécie, acaso a parte recorrida tivesse feito prova de qual o contrato administrativo por meio do qual se teria vinculado ao Ente Federativo estadual.

Assim é que a pré-compreensão espraiada na peça de ingresso - e encampada em sentença - em tudo se assenta numa malsina pretensão de transmissão automática de responsabilidade subsidiária, eis que, a um só tempo: (1) nenhum ato/fato jurídico perpetrado pelo ora recorrente fora minimamente descrito e do qual tenha se dado como desdobramento causal o inadimplemento de haveres trabalhistas; (2) ao não apontar qualquer ato/fato, cujo necessário e prévio conhecimento autorizasse o Estado a defender-se adequadamente, há o inexorável reconhecimento de que, mesmo em instrução probatória, tal convicção não foi formada; e (3) o alardeamento do inadimplemento de verbas trabalhistas como suposto nexo causal para o firmamento de responsabilidade subsidiária da Administração Pública expõe induvidosamente tratar-se aqui de clara transmissão automática daquela.

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Perfeitamente caracterizado que as premissas acolhidas em sentença fundam-se em transmissão automática de responsabilidade pelo pagamento subsidiário das verbas nela pleiteadas, é de ser provido, também por isto, o presente apelo, dando-se a completa exoneração de responsabilidade subsidiária da Fazenda Estadual na espécie.

2.3. INSUBSISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PARA A Endereço DO TST. ÔNUS DA PROVA DA PARTE RECLAMANTE.

Na situação em exame, verifica-se, ainda, que ao presumir a responsabilidade subsidiária do Recorrente, sob o fundamento de que ele não teria comprovado a fiscalização efetiva da 1a Reclamada, a sentença atacada atenta frontalmente com o quanto decidido pelo Supremo Tribunal na ADC n° 16/DF e no RE 760931.

No ponto, sabidamente, a interpretação dada à fatispécie pelo STF na ADC n° 16/DF e no RE 00000-00 vedar a transmissão automática de responsabilidade subsidiária em desfavor do poder Público , intento este, máxima vênia, burlado de modo oblíquo em sentença por meio de inadequada exegese a respeito do ônus da prova.

Ao elencar a Fazenda Pública como pretensa responsável subsidiária pelos créditos pleiteados, ao contrário do quanto afirmado na sentença atacada, caberia à parte Recorrida, acaso superasse as questões prejudiciais já firmadas, demonstrar qual o ato ou conjunto de atos do Poder Público enquadráveis como efetivamente culposos quando da contratação ou fiscalização contratual. E isto, repita-se, acaso houvesse logrado a parte recorrida porventura demonstrar por meio de qual contrato administrativo restou vinculada ao Estado da Bahia, este enquanto tomador de serviços. Esta é a única exegese que emerge aplicável à vista do art. 818, I, da CLT, que assim versa:

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

A retórica contida na sentença afasta ainda a incidência do art. 374, IV, do CPC, ao impor à Administração o ônus de provar a legitimidade e veracidade juris tantum de atos administrativos, que, por força do dispositivo da lei processual civil acima citado, independem de prova. Diz referido preceptivo que:

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Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

(...)

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Tal disciplina é ainda reforçada pela redação do art. 375, do NCPC, segundo a qual aquilo que é ordinário se presume, tal qual a presunção de veracidade e legitimidade subjacentes à adequada contratação e fiscalização de serviços terceirizados por parte da Administração Pública.

Indubitável que, sendo o acerto nas contratações e procedimentos fiscalizatórios levados a efeito pelo Estado da Bahia são sua conduta rotineira, apenas se poderia concluir em contrário acaso se negasse vigência ao sobredito dispositivo. Numa palavra, apenas se fosse contínuo e notório o desacerto do Estado da Bahia na condução de seus contratos administrativos é que se poderia principiar alguma discussão pela imputação a si do ônus probatório de, então, demonstrar em cada caso concreto a retidão de seu agir.

O caráter inimaginável de tal cenário, em extrema oposição às acertadas rotinas adotadas pelo Estado da Bahia, é que faz incidir o art. 375, do NCPC, a presumir inexistente qualquer forma de culpa contra si. In verbis :

Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.

Ademais, anuir à imposição ao Poder Público do ônus de provar a adequada contratação e fiscalização significaria, além de inaceitável violação a sobreditos preceptivos, impossível forma de transmissão de responsabilidade subsidiária. Basta perceber que, em tal cenário, defrontar-se-ia com o absurdo de que o Poder Público, em verdade, iniciaria o diálogo processual virtualmente condenado, cabendo-lhe desconstituir sua culpa in vigilando e in eligendo ex ante erigidas contra si.

Ora, se é certo que a condenação da Endereço poderia dar acaso verdadeiras as frágeis assertivas da inicial colhidas em sentença, igualmente correto é que tais premissas integram fato constitutivo do direito da parte autora (art. 818, I, da CLT), demandando que esta tivesse feito prova adequada de sua realidade, o que não se enxerga em sentença. Acresça-se ainda que, já negadas sistematicamente todas as ilações acolhidas em sentença em desfavor do Poder Público, sobressai tanto

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mais claro o necessário exercício a contento do referido ônus probatório como única forma de tonar discutível eventual condenação do Poder Público. É o quanto se aduz da posição atual do Tribunal Superior do Trabalho, em sintonia com o estipulado em leading cases do Supremo Tribunal Federal:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/2015. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. (...)

III. No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. IV. Sob esse enfoque e exercendo o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015, o recurso de revista merece processamento. V. Juízo de retratação exercido. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP N° 202/2019 do TST. B) RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC n° 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (tema 246 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame : (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços,

(b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da

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Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei n° 8.666/93 .

II. No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária

sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-173100-53.2009.5.21.0007, 4a Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 20/03/2020). (grifos acrescidos)

I) AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA -

MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC.

(...)

2. Assim, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte, que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho . 3. Ainda, por ocasião da decisão do STF na ADC 16, a Súmula 331 do TST foi alterada, tendo havido o acréscimo do inciso V, cuja exegese deve levar em conta esse mesmo precedente do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual também regeria a matéria em favor da pretensão das Reclamadas, ao exigir a evidência da conduta culposa da administração pública, não demonstrada pela Reclamante no presente caso.

4 . No caso dos autos, a 4a Turma do TST, no acórdão anterior, extraiu a culpa in vigilando da não demonstração, por parte das Recorrentes, de sua fiscalização do contrato de prestação de serviços quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas. Aplicou, assim, o entendimento contido na Súmula 331, V, do TST, mas atribuiu-lhes o ônus da prova .

5. Dessarte, os recursos de revista, calcados em violação do art. 71, § 1°, da Lei

8.666/93, que deve ser interpretado à luz dos precedentes da ADC 16 e do RE 760.931, julgados pelo STF, merecem conhecimento, pois não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública com lastro apenas na inadimplência da Prestadora de Serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi à Administração Pública. Juízo de retratação exercido para conhecer e dar provimento aos recursos de revista" (RR-46- 91.2012.5.02.0032, 4a Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 20/03/2020). (grifos acrescidos)

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Ementa: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. ARTIGO 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO.

O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93". 2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la.

3. No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público encontra- se embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. Desta forma, foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux.

4. Viabilidade da reclamação, porquanto ajuizada antes de 02.05.2017, data da conclusão do julgamento do tema 246 da repercussão geral. Inexigibilidade de esgotamento das instâncias ordinárias. Precedentes 5. Agravo interno a que se nega provimento.

(Rcl 26491 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO , Primeira Turma, julgado em 22/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 27-05- 2019 PUBLIC 28-05-2019) (grifos acrescidos)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AO ESTADO DO MARANHÃO SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. ALEGADA VIOLAÇÃO À ADC 16 AO RE 760.931. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador.

2. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente do agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano

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sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade do reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16.

3. Recurso de agravo a que se dá provimento. (Rcl 36836 ED-AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/

Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 14/02 /2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 09-03-2020 PUBLIC 10- 03-2020) (grifos acrescidos)

Induvidoso que qualquer forma de atribuição de ônus probatório a respeito da inexistência de culpa in eligendo ou in vigilando à Fazenda Pública consiste em forma oblíqua e inaceitável de agravar- lhe com a transmissão automática de responsabilidade subsidiária.

E ainda que se cogitasse in casu da eventual distribuição dinâmica do ônus da prova na espécie, tal pretensão, que não encontrava suporte fático-jurídico in casu , exigiria em abstrato (1) decisão devidamente fundamentada, (2) prévia comunicação ao Poder Público e (3) efetiva possibilidade de que este, ciente de tal alteração, influa substancialmente na construção do acervo probatório afinal apreciado. Daí que qualquer forma de condenação ao Estado da Bahia em desrespeito ao quanto exposto implicará violação ao princípio processual da vedação à decisão surpresa (art. 9° e 10, do NCPC), bem ainda ao ônus probatório art. 818, § 1°, da CLT, que assim versa:

o

§ 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada , caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído . (grifos acrescidos)

Não por acaso, aliás, se colhe em doutrina abalizada que se deve deixar claro, ao longo de toda a lide, qual a distribuição do ônus da prova que se intenta promover, sob pena de afronta ao caráter sistemático do processo. Assim é como expõem Pamplona Filho e Peixoto:

Há outra questão que permeia a definição do ônus de prova. É aquela atinente ao momento em que se deverá inverter o ônus de prova. (...)

Para que o processo seja minimamente racional e o menos arbitrário possível, a nós parece certo que o juiz deve deixar claro, no curso da lide, e não no momento da sentença, se pretende ou não inverter as regras atinentes aos ônus de prova, inclusive permitindo à parte que se desincumba do aludido ônus de prova. Por

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isso mesmo o legislador, ao proceder à alteração dos ônus da prova de uma das partes, e em razão de requerimento do novo destinatário do aludido ônus, será determinado o adiamento da audiência, a fim de que lhe seja possível provar os fatos que lhe incumbir. [1]

Não se verifica in casu a adequada adoção das balizas probatórias supra, eis que inexistente qualquer decisão de saneamento apta assentar alguma forma de distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 818, § 1°, da CLT e arts. 9° e 10, do CPC)

Assim, firmado que era ônus probatório da parte recorrida demonstrar o suposto desacerto na contratação ou fiscalização do ajuste administrativo por meio do qual teria, em tese, ativado sua força de trabalho em favor do Estado da Bahia e inexistindo indicativos probatórios mínimos de tal atuação culposa em sentença, comporta, também por isto, provimento o apelo para afastar no todo a responsabilidade subsidiária do Ente Federativo estadual.

2.4. FISCALIZAÇÃO CONTRATUAL PROVADA - CONTRATO E ADITIVOS ANEXOS - DOCUMENTOS DE FISCALIZAÇÃO ANEXOS.

A fim de extinguir o feito ainda nas Instâncias Ordinárias - soberanas na delimitação da moldura fática - e mesmo sem ser ônus probatório seu, o Estado da Bahia trouxe aos autos os documentos de IDs 6d5d3ef , dando conta da contratação administrativa da empresa reclamada por meio de regular processo administrativo, bem como as diversas diligências fiscalizatórias adotadas no curso da respectiva relação contratual.

Foram apresentados pelo Ente Público cópias do contrato firmado pelos réus e aditivos - informa o prévio procedimento de licitação, com indicações do regular andamento anterior ao ajuste, sem qualquer prova em sentido contrário pela parte autora que demonstre alguma irregularidade, tal qual se aduz de simples leitura da sentença.

Observa-se mais, agora nos documentos de notificações de fiscalização, o fato do Estado da Bahia haver apresentado, além do mencionado contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, após prévio procedimento licitatório, a efetiva fiscalização da sua execução.

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Tais documentos referem-se a notificações expedidas no curso da execução do contrato pela Coordenação de Fiscalização de Contratos - CFC, direcionadas à empresa contratada, solicitando esclarecimentos e regularização para o correto cumprimento do Contrato Administrativo mencionado, sob pena de rescisão unilateral.

No ponto, conforme jurisprudência assente do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, é a adoção de providências vocacionadas a impedir o ilícito trabalhista que emerge como corolário da exoneração de responsabilidade subsidiária pelo Poder Público. Numa palavra, a fiscalização aí é obrigação de meio (fiscalizar), e não obrigação de fim (evitar o inadimplemento de verbas laborais), posto que se assim fosse, apenas se teria por aperfeiçoada acaso alcançado sempre e para todas as situações o perfeito adimplemento de verbas trabalhistas.

Perfilhando o entendimento ora exposto pelo Estado da Bahia, o Tribunal Superior do Trabalho não confunde a fiscalização adequada como sendo unicamente o estado de inocorrência de inadimplemento de verbas laborais. Antes, há suficientemente fiscalização quando demonstradas providências vocacionadas a evitar o inadimplemento de verbas laborais, ainda que em alguns casos tal estado ideal seja de difícil, quiçá impossível consecução. Eis, pois, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho mais atual ao respeito:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. O agravo de instrumento, no aspecto, merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que o segundo reclamado logrou demonstrar possível ofensa ao art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei n° 8.666/1993 e dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC n° 16 e do item V da Súmula n° 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade

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subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, em 30 /3/2017, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no RE n° 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4 /2017, a seguinte tese: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 ". 3. No caso, o Tribunal a quo entendeu que os documentos apresentados pelo ente público não comprovam a efetiva fiscalização, tendo em vista que, ao fim do contrato, a reclamante deixou de receber diversas verbas trabalhistas . 4. Entretanto, constata-se que não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, o que, todavia, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida . 5. Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-10360-06.2017.5.03.0158, 8a Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 17/05/2019). (grifos acrescidos)

RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.° 13.467/2017. JUÍZO PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Considerando a possibilidade de a decisão recorrida importar violação do art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, e diante da função constitucional uniformizadora desta Corte, além de tratar-se de tema afeto à Repercussão Geral/STF (Tema 246), há de se reconhecer a transcendência política , nos termos do art. 896-A, § 1.°, II, da CLT. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. A comprovação da culpa in vigilando constitui elemento essencial para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada (Lei n.° 8.666/93), conclusão essa que se extrai do entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n. 16/2010, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93. Recentemente, esse posicionamento foi referendado por aquela Suprema Corte ao jugar o Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931/DF - DJE de 12/9/2017). No caso em tela, o

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Regional vinculou a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços à eficácia de seus procedimentos fiscalizatórios, o que culminou por tornar a responsabilidade subsidiária decorrência automática da inadimplência da empresa prestadora de serviços, entendimento que não se coaduna com o posicionamento firmado pela Suprema Corte, o qual resultou na alteração da Súmula n.° 331 do TST. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR-1479- 55.2016.5.17.0006, 1a Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 27/09/2019). (grifos acrescidos)

Patente, portanto, a fiscalização regular do contrato de prestação de serviços. A prova anexada nesses autos deixa claro que o ente público, como tomador dos serviços, cumpriu efetivamente o dever de fiscalizar a execução do contrato firmado, não incorrendo em culpa in elegendo e culpa in vigilando , ou seja, inexiste conduta omissa evidenciada na sentença a ensejar responsabilidade subsidiária, tornando imperioso o provimento do presente apelo para afastá-la quanto ao Ente Federativo estadual.

2.5. Multa do art. 477.

A multa prevista no parágrafo 8°, do art. 477, da CLT somente é devida quando, findo o contrato de trabalho, o empregador não quita as verbas rescisórias no prazo de 10 dias, contado da data da extinção da relação laboral . Trata-se, portanto, de uma obrigação personalíssima, a ser cumprida única e exclusivamente pelo empregador direto da parte Recorrida, sob pena dele - e tão somente ele - ser punido com a aplicação da referida sanção pecuniária, até porque o Estado da Bahia não tem como operacionalizar tal pagamento, em decorrência do quanto estabelecido no art. 100 da Constituição Federal, o que justifica a reforma desse capítulo da sentença.

3. PEDIDOS.

Ante todo o exposto, o Estado da Bahia requer que seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso ordinário, com o fulcro de que, nos termos das razões alhures lançadas pelo Recorrente, seja a sentença reformada, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos formulados pela parte Autora.

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Termos em que pede deferimento.

Salvador, 22 de dezembro de 2020.

Nome

Procurador(a) do Estado

00.000 OAB/UF

[1] Pamplona Filho, Rodolfo e peixoto Souza, Tercio Roberto . Curso de Direito Processual do Trabalho De acordo com as Leis n. 13.874, 2019 (Declaração de Direitos de Liberdade Econômica) e n. 13.876, de 2019 Saraiva - 2020 - 2a edição. Pág. 600

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