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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Violação aos Princípios Administrativos - Apelação / Remessa Necessária

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 14a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO

Ação Civil Pública de Ressarcimento ao Erário nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificada no processo em epígrafe, por seus advogados, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , vem, respeitosa e tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao ato ordinatório de fls. 1192, apresentar CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO pelos motivos a seguir aduzidos.

Nestes termos pede deferimento.

São Paulo, 18 de maio de 2021.

NomeJr. Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Felipe C. de Oliveira Lima Roberto Nucci Riccetto

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Apelada: Nome

Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo

E. Tribunal De Justiça Do Estado De São Paulo,

C. Câmara Julgadora e

E. Desembargadores

I. TEMPESTIVIDADE

A intimação do ato ordinatório intimando as partes a apresentarem contrarrazões à Apelação do Ministério Público foi disponibilizada no DJE em 29/04/2021 (quinta-feira), tendo a contagem do prazo recursal de 15 dias úteis iniciado em 03/05/2021 (segunda-feira), ensejando seu encerramento em 21/05/2021 (sexta-feira), o que demonstra a tempestividade deste recurso

II. SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de Ação Civil Pública de Ressarcimento ao Erário ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em que sustenta a existência de irregularidade na Concorrência nº 05/0101/09/01, promovida pela Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE), que visou a prestação de

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serviços de reforma da Escola Estadual Bibliotecária Nome, Tremembé, São Paulo.

Cinge-se observar que o Autor Ministerial se baseou exclusivamente no acórdão proferido no bojo da Tomada de Contas nº 028982/026/09-TCE/SP, que julgou irregular a concorrência em comento, após controvérsia - [Assessoria Técnica Jurídica (fl. 180) e a Procuradoria da Endereçomanifestaram no sentido da regularidade da licitação] - de seus órgãos internos , já que a Comissão de Licitação considerou inexequível a proposta de menor valor com base em critérios não aceitos pelo TCE.

Diante deste cenário, o Ministério Público do Estado de São Paulo fundamentou a petição inicial no sentido de que a mencionada irregularidade teria se originado no início do processo licitatório, com a elaboração do edital em suposto desacordo com as determinações da Lei nº 8.666/93, mais especificamente os artigos 44 e 48 desta mesma Lei.

Após análise do mencionado edital por parte da ora Apelada Nome, responsável pela Supervisão de Assuntos Jurídicos da FDE de 2003 a 2017, cuja manifestação foi pela legalidade do referido edital, a licitação teve o seu regular prosseguimento.

Ato contínuo, o Autor sustentou que o referido processo licitatório, ao desclassificar a proposta com o menor preço - empresa PROENG - e sagrar vencedora a CONSTRUTORA CORNACON LTDA , teria acarretado sérios prejuízos aos cofres públicos, uma vez que a análise realizada deveria repousar exclusivamente sobre o valor global das propostas, e não sobre o exame valorativo unitário dos insumos.

Por fim, o Autor Ministerial, ora Apelante, requereu a condenação dos Apelados ao ressarcimento ao erário no valor de R$ 00.000,00, mesmo a

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diferença entre a proposta desclassificada e a proposta vencedora sendo de apenas R$ 00.000,00.

Pleiteado, pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, o julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, CPC), e pela ora Apelada, a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição (art. 487, II, c/c o art. 354 do CPC), o D. Juízo de Primeiro Grau julgou improcedente o pedido , de forma a afastar a condenação dos Apelados ao ressarcimento ao erário no valor de R$ 00.000,00.

De acordo com a r. sentença, além de haver sido reconhecida a prescrição da ação com base no tema n. 666 de repercussão geral, ante o transcurso de mais de cinco anos entre o ajuizamento da ação (16/07/2019) e o esgotamento/encerramento do contrato (termo de recebimento definitivo assinado em 28/02/2012), também foi verificado que:

i. inexiste , in casu , prática de ato doloso de improbidade administrativa que possa sustentar obrigação de ressarcir de cumprimento exigível por ação não prescritível ; e

ii. é descabido condenar os ora Apelados a pagarem o valor

requerido pelo Ministério Público, porquanto abarcar somas indevidas.

Irresignado, o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs o presente recurso de apelação, por meio do qual sustenta: (i) ser inegável que os Apelados agiram em conluio e de forma dolosa; (ii) que a ação de ressarcimento ao erário é imprescritível; e, por fim, (iii) que o prejuízo ao erário está corretamente arbitrado no valor de R$ 00.000,00, correspondente à diferença entre o valor da proposta ilegalmente desclassificada (R$ 00.000,00)

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e do efetivamente despendido na celebração do contrato (R$ 00.000,00), aditado por três oportunidades.

III. FIXAÇÃO DE PREMISSAS JÁ RECONHECIDAS EM SENTENÇA: não há qualquer imputação de ato ímprobo ou de conduta dolosa à ora Apelada

Conforme se extrai da petição inicial, o Ministério Público do Estado de São Paulo propôs a presente ação visando à condenação dos Apelados ao pagamento de R$ 00.000,00, a título de ressarcimento ao erário, com base no art. 186 do CC, conforme consta da página 41:

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Assim, fica evidente que o objeto da presente ação se delimita exclusivamente à reparação de danos decorrentes de ilícito civil, sem qualquer fundamentação ou formulação de pedido com base no regime de responsabilização da Lei de Improbidade Administrativa.

Este cenário já foi reconhecido pelo D. Juízo em sentença, mais precisamente às fls. 1165, ao fixar as premissas necessárias para o julgamento da ação:

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"(x) não há imputação de ato de improbidade administrativa aos réus (nada descreve a petição inicial neste sentido, havendo nela menção isolada a"atos ímprobos"a fls. 16, sem mínimo desenvolvimento de raciocínio a seu respeito) ;" (grifo nosso)

Reitera-se esta questão vez que a ação de reparação de danos decorrentes de ilícito civil não está coberta sob o manto da imprescritibilidade, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento, em sede de repercussão geral, do RExt nº 00.000 OAB/UF.

Neste sentido, reconheceu-se, em irretocável sentença, a prescrição da presente ação, ante o decurso de mais de cinco anos entre o ajuizamento da ação (16/07/2019) e o esgotamento/encerramento do contrato (termo de recebimento definitivo assinado em 28/02/2012).

A) Fase Interna do Edital

Importante destacar que a ora Apelada, realizou um único ato no processo administrativo vinculado ao Edital de licitação, sua análise, vez que NomeCoco , era responsável pela Supervisão de Assuntos Jurídicos da FDE de 2003 a 2017, cuja manifestação foi no sentido de sua legalidade.

Cumpre destacar, neste ponto, que a análise jurídica do edital configurou o único ato praticado pela Requerida em todo o procedimento licitatório , sendo, portanto, o único objeto sobre o qual recai a imputação do Parquet no tocante à Apelada Nome.

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Neste sentindo, participou apenas da fase de elaboração do edital do Procedimento Licitatório , ou seja, a fase interna da Licitação, analisando em abstrato a legalidade das cláusulas nele contidas.

Não obstante, apesar de o Ministério Público sustentar que haveria irregularidades no edital, por desconformidade entre este e os artigos 44 e 48 da Lei 8.666-93, a verdade é que o edital, em suas cláusulas 5.3.2 .1. ( Os preços dos insumos deverão ser os praticados no mercado para pagamento à vista) e 6. VIII ( 6. Será desclassificada a Proposta que: VIII. apresentar preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos Insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceção feita quando se referirem a materiais e instalações de propriedade da própria licitante para os quais se renuncie parcela ou à totalidade da remuneração, caso em que poderá ser solicitada comprovação), nada mais faz que reprisar o que já se encontra disposto integralmente nos artigos 44, p. 3, e 48, II, da Lei de Licitações .

Destaca-se, inclusive, que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo reconheceu a legalidade das cláusulas em análise , já que são meras transcrições literais da Lei 8.666/93 (folha 199).

III.1. DA IMPOSSIBILIDADE DE SE MODIFICAR A CAUSA DE PEDIR EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO

Sustenta o Autor Ministerial, apesar do concreto afastamento verificado em sentença, que os Apelados agiram em conluio e de forma dolosa, o que se verificaria por meio de alegadas "harmônicas formas de atuação" (fls. 1186, último parágrafo). Em suas palavras (fls. 1187) s:

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"Verifica -se que os atos praticados pelos então servidores da FDE, ao elaborarem edital em desacordo com os preceitos da Lei de Licitações, bem como dar prosseguimento ao certame e julgá- lo com critérios que não deveriam ser aplicados, revestiram-se de inegável dolo, causando prejuízos aos cofres públicos.

O elemento subjetivo se perfez ante a inércia sobre a situação irregular do contrato, cientes do vício que o inquinava . Nisto, também, traz a lume a má-fé do agente público, mormente considerando a função e expertise na área em que se locupletaram".

Este fundamento, na verdade, configura-se inovação recursal com objetivo de alterar a causa de pedir., bem como não há nos autos qualquer prova ou indicação no sentido ora inovado pelo Ministério Público.

Com efeito, conforme destacado no tópico anterior da contestação da ora Apelada, a petição inicial em momento algum descreveu a prática de ato ímprobo em relação aos réus, de forma que a Apelação, ao elaborar uma tentativa de tipificação de condutas neste sentido, inova e, ao mesmo tempo, não se sustenta.

O artigo 329 do CPC/15 delimita que depois de deferida a petição inicial e contestado o feito, não há como se oportunizar a emenda da inicial e, por consequência, modificar a causa de pedir por meio de via recursal.

Portanto, é de rigor o não conhecimento do recurso de apelação ante a tentativa de modificar a causa de pedir por meio de recurso de apelação.

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III.2. DA INAPLICABILIDADE DA TESE DA IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM ILÍCITO CIVIL

Discorre o Ministério Público do Estado de São Paulo no sentido de que a presente demanda pleiteia o ressarcimento integral dos danos causados ao erário em decorrência das irregularidades praticadas na Concorrência n. 05/101/09/01, ulterior contrato e termos aditivos.

Deste modo, por força do art. 37, p. 5º, da Constituição Federal, tal dever de compensação não prescreveria.

Como se sabe, entretanto, o tema n. 897 de repercussão geral foi dirimido pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que apenas "são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa " , consoante acórdão cuja ementa se colaciona:

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Ocorre que, como bem demonstrado acima, em nenhum momento foi imputado ato ímprobo à Apelada Nome, e nem mesmo foi reconhecida em sentença a prática de ato doloso, mas, quando muito, apenas errada ou incorreta aplicação de preceitos legais.

Deste modo, inexistem razões que sustentem a possibilidade de se tratar de ação imprescritível de ressarcimento ao erário.

Por oportuno, importante destacar ponto relevante da irretocável sentença:

"Assim é que o próprio Ministério Público do Estado de São Paulo, originalmente, fez expender variadas razões que cabe ora considerar para dita conclusão de inexistência in casu de ato doloso de improbidade administrativa que pudesse sustentar obrigação de ressarcir de cumprimento exigível por ação não prescritível , in verbis:

"Da análise de toda esta prova e a despeito do julgamento realizado pelo Tribunal de Contas, entendo não haver elementos suficientes para a imputação de eventual ato de improbidade administrativa.

Com efeito, o representante da Fazenda Estadual e a assessoria técnica do Tribunal de Contas (fls. 128/130) foram uníssonas em asseverar que a desclassificação da empresa que apresentou o menor preço na licitação foi devidamente justificada , merecendo, ainda, destaque o fato de que o contrato firmado com a empresa investigada ficou aquém do valor estimado pela própria Administração quando da publicação do edital de licitação.

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Ademais, as irregularidades apontadas pelos Tribunal de Contas não são, com a devida vênia, suficientes para elidir a alta competitividade na licitação tratada nestes autos, vez que dela participaram diversas empresas até o seu final.

Aliás, tais argumentos foram suficientes para que tanto a assessoria técnica econômica quanto à de engenharia do Tribunal de Contas emitissem pareceres favoráveis à aprovação do contrato, ante a inexistência de prejuízos ao erário público , manifestações estas, entretanto, desconsideradas no julgamento do feito em plenário naquela Corte de Contas" (fls. 834/835).

Em verdade, como já demonstrado, trata-se aqui de ação de reparação de danos decorrentes de ilícito civil, a qual, por demonstrado e reconhecido pelo D. Juízo, já está prescrita:

" Há ainda outro ponto a redundar na improcedência da ação quanto a todos os réus, qual seja, a prescrição , porquanto a ação foi proposta em 16 de julho de 2019 , porém o objeto do contrato foi tido pela própria FDE em 23 de abril de 2012 , com termo de recebimento definitivo assinado em 28/02/2012, logo, com transcurso de mais de cinco anos entre o ajuizamento da ação e o esgotamento/encerramento do contrato, prazo este aqui aplicável, in verbis:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ... APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO PRAZO DE CINCO ANOS PREVISTO NO DECRETO 20.910/92 ... RECURSO PROVIDO PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA.

...

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7. Em debate acerca do prazo prescricional das pretensões indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, esta Corte firmou entendimento, no julgamento do REsp 1.251.993/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC, de que deve ser aplicado o prazo quinquenal - previsto no Decreto 20.910/1932 - em detrimento do prazo trienal contido no Código Civil de 2002. Dessa forma, em homenagem ao princípio da igualdade, impõe-se que às pretensões da Fazenda Pública contra o particular ou agente público também prescrevam no mesmo prazo" (STJ, REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 12/06/2013)".

Fica evidente, assim, a impossibilidade de se adentrar ao mérito do presente recurso de apelação, uma vez que opera os efeitos da prescrição.

III.3. DA INOCORRÊNCIA DA PRÁTICA DE ATO DOLOSO OU ERRO GROSSEIRO POR PARTE DA APELADA

Sustenta o Autor Ministerial, apesar do concreto afastamento verificado em sentença, que os Apelados agiram em conluio e de forma dolosa, o que se verificaria por meio de alegadas " harmônicas formas de atuação " (fls. 1186, último parágrafo). Em suas palavras (fls. 1187):

"Verifica -se que os atos praticados pelos então servidores da FDE, ao elaborarem edital em desacordo com os preceitos da Lei de Licitações, bem como dar prosseguimento ao certame e julgá- lo com critérios que não deveriam ser aplicados, revestiram-se de inegável dolo, causando prejuízos aos cofres públicos.

O elemento subjetivo se perfez ante a inércia sobre a situação irregular do contrato, cientes do vício que o

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inquinava . Nisto, também, traz a lume a má-fé do agente público, mormente considerando a função e expertise na área em que se locupletaram".

Este fundamento, entretanto, não se sustenta.

Primeiramente, conforme destacado no tópico III, a inicial em momento algum descreve a prática de ato ímprobo em relação aos réus, de forma que a Apelação, ao elaborar uma tentativa de tipificação de condutas neste sentido, inova e, ao mesmo tempo, não se sustenta.

Conforme apresentado acima, a atuação de Nome, internamente à Fundação para o Desenvolvimento da Educação (FDE), incidiu apenas na análise jurídica do edital em abstrato, verificando a validade dos requisitos legais estabelecidos no edital, de forma a cotejar as suas disposições com a Lei de Licitações.

A título de comprovação, colaciona-se trecho do referido edital:

"Condições Específicas

5. Proposta

(...)

5.3.2.1. Os preços dos insumos deverão ser os praticados no mercado para pagamento à vista.

(...)

6 Será desclassificada a Proposta que:

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Vllì. apresentar preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos Insumos e salários de mercado , acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceção feita quando se referirem a materiais e instalações de propriedade da própria licitante para os quais se renuncie parcela ou à totalidade da remuneração, caso em que poderá ser solicitada comprovação.

Depreende-se das cláusulas destacadas acima o estabelecimento da condição de que os preços dos insumos sejam os praticados dentro dos padrões de mercado, o que se encontra integralmente consoante às disposições legais da Lei nº 8.666/1993:

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos , irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado , acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.

Art. 48. Serão desclassificadas:

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que

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os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Diante do exposto, não há dúvidas de que a participação de Nome, ao analisar o edital referente à Concorrência n.º 05/0101/09/01, teve como linha mestra as disposições legais presentes na Lei de Licitações.

Ademais, cumpre reiterar que a análise unitária dos preços, inclusive em julgamento de proposta global, é recomendada pelo Tribunal de Contas União, inclusive à época dos fatos, conforme se extrai de sua jurisprudência pacificada (TCU, Decisão n.º 820/1197, Plenário, Rel. Min. Nome, DOU de 12/12/1997; TCU, Acórdão n.º 64/2004, 2º Câmara; TCU, Plenário, Acórdão n.º 583/2003, DOU de 10/06/2003; TCU, Plenário, Decisão 1054/2001).

Não por outro motivo, neste sentido se deu o entendimento do D. Juízo:

"Sopesados estes aspectos, impoível falar em improbidade sob o color do dolo, até porque havia como há supedâneo legal para controle de preços unitários e (arts. 40, X, e 44, § 3º, ambos da Lei Federal n. 8.666/93) o ponto górdio estaria aqui no modo de controle objetivo das diferenças de preços unitários ,t (estimado pela FDE e orçado pela empresa Proeng) i das pelo corpo técnico da FDE condutora da licitação como indicativas de inexequibilidade e pelo TCE/SP como exequíveis, conforme se verifica a fls. 115/124 e (e também a fls. 126/135) 60 e ssss. (e também a fls. 194 e ss.), respectivamente.

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Como, então, falar em improbidade em modalidade dolosa quando, em realidade, o que se verificou foi meramente o surgimento de diferentes interpretações e aplicações das regras legais (arts. 40, X, e 44, § 3º, ambos da Lei Federal n. 8.666/93) e editalícia (item VII do anexo I do edital, transcrito a fls. 59) sobre a matéria?".

Aqui, pois, não se trata de ilegal uso dos preceitos legais e editalício para fim de desfavorecer uma e favorecer outra concorrente deliberadamente , violando-se desonestamente a finalidade do processo licitatório, mas, quando muito, apenas de errada ou incorreta aplicação deles, quadro agravado pela (como tal tida) deficiência em si mesma das regras editalícias (tidas como insuficientes para não dar margem a juízos subjetivos e não objetivos) e nada além disso, tanto que o próprio TCE/SP ponderou ser mister mesmo preocupar-se com os preços unitários, notadamente para evitar o conhecido "jogo de planilhas" (fls. 61)". (grifos nossos) (fls. 1173)".

Por fim, finaliza o D. Juízo de primeiro grau ao fundamentar a sentença ora recorrida:

"E como visto foi, não houve aqui senão no máximo irregularidade ou inabilidade , ainda que a consubstanciar ato ilegal ou irregular, porém não ato desonesto, como tal de imoralidade qualificada e ofensivo à impessoalidade administrativa ". (grifo nosso) (fls. 1175)

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III.4. VEDAÇÃO DE SE DECLARAR INVÁLIDA SITUAÇÃO PLENAMENTE CONSTITUÍDA COM BASE NAS ORIENTAÇÕES GERAIS DA ÉPOCA: Art. 24 da LINDB.

Caso todos os fundamentos acima expostos sejam rejeitados, é vedada a declaração de invalidade da Concorrência nº 05/0101/09/01, de acordo com o caput do artigo 24 da LINDB:

Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Conforme exposto anteriormente, as disposições contidas no edital no sentido de evitarem a contratação de proposta inexequível seguiram a jurisprudência administrativa e judicial à época.

O Tribunal de Contas União, por exemplo, até hoje determina a verificação dos preços unitários com o objetivo de se evitar o "jogo de planilha", inclusive cristalizou este entendimento por meio da Súmula 259:

SÚMULA TCU 259: Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor 1 .

Da mesma maneira, o Superior Tribunal de Justiça, desde 2004, consolidou o entendimento de que é necessária a análise dos preços unitários em sintonia com o valor global:

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO - IMPUGNAÇÃO DO EDITAL - DECADÊNCIA - COMPATIBILIDADE COM A EXIGÊNCIA DE PREÇOS UNITÁRIOS E COM O VALOR GLOBAL.

1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugná-lo, direito que se esvai com a aceitação das regras do certame, consumando-se a decadência (divergência na Corte, com aceitação da tese da decadência pela 2a Turma - ROMS 10.847/MA).

2. A licitação da modalidade menor preço compatibiliza-se com a exigência de preços unitários em sintonia com o valor global - arts. 40, 44, 45 e 48 da Lei 8.666/93.

3. Previsão legal de segurança para a Administração quanto à especificação dos preços unitários, que devem ser exequíveis com os valores de mercado, tendo como limite o valor global.

4. Recurso improvido.

(RMS 15.051/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2002, DJ 18/11/2002, p. 166)

Ademais, a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, na sua função de revisora das decisões do Tribunal de Contas do Estado, no bojo do Parecer n.º 277/2009 ( DOC. 2.1 ), desconstituiu a irregularidade apontada pelo TCE no curso da TC 1973/026/07, uma vez que não houve qualquer

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irregularidade na desclassificação de proposta com base nas mesmas disposições editalícias ora debatidas:

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Novamente, em 2014, a ALESP, por meio do parecer 76/2014 (DOC. 2.2), também desconstituiu duas decisões do TCE em que julgou irregular dois casos idênticos à concorrência ora debatida.

Inobstante, o próprio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo reconheceu no bojo da TC 19697/026/08 - análise da Concorrência 05/2391/07/01-FDE - a mudança de entendimento da Corte de Contas sobre a regularidade dos editais da FDE no que diz respeito aos critérios de inexequibilidade:

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A. Da Recomendação n. º 3 do MP

Por fim e mais grave, em 2011, o Ministério Público do Estado de São Paulo, após a mudança de jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo sobre a regularidade das cláusulas edilícias, encaminhou à FDE a Recomendação n.º 3 (fl. 552/556) , com objetivo de adequar os editais padronizados, o que foi estritamente acatado pela sua Supervisão de Assuntos Jurídicos (atual Consultoria Jurídica) desde então.

Como se observa, a Recomendação n.º 3 reconhece a modificação de entendimento da legalidade das cláusulas utilizadas pela FDE em seus editais padrões.

Assim, esta desconexão, este descompasso entre o que o Ministério Público recomendou diretamente à FDE há tempos atrás, imediata e irrestritamente seguido pela administração estadual, com boa-fé e diligência, e o que agora pede o i. representante do mesmo MPE ao propor a presente ação, com o objetivo de responsabilizar agentes públicos que se comprometeram com as diretrizes coladas pelo próprio órgão ministerial, desborda rigorosamente do que se pode aceitar como boa conduta processual, incluindo-se no princípio que veda comportamento contraditório.

Portanto, em respeito ao princípio da segurança jurídica, não se podem declarar inválidos todos os atos decorrentes da Concorrência nº 05/0101/09/01, uma vez que foram plenamente constituídos com base nas orientações gerais da época, nos termos do artigo 24 da LINDB, o que impõe o dever se julgar não provido o recurso de apelação.

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III.5. DA INCORREÇÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO

Por fim, o Ministério Público do Estado de São Paulo persiste na tese de que o prejuízo ao erário se calibra no valor de R$ 00.000,00, correspondente à diferença entre o valor da proposta ilegalmente desclassificada (R$ 00.000,00) e do efetivamente despendido na celebração do contrato (R$ 00.000,00).

Ocorre que este valor não guarda vínculo com os termos da exordial, na medida em que o valor de R$ 00.000,00inclui os termos de aditamentos e, consequentemente, a execução do referido contrato.

Conforme exposto anteriormente, o presente processo discute a legalidade da desclassificação da proposta que apresentou o menor valor na Concorrência 05/0101/09/01, estimada em R$ 00.000,00.

Em nenhum momento a presente ação discute qualquer irregularidade na execução do referido contrato administrativo decorrente da referida concorrência. Registra-se que o TCE e o CAEx não apontaram qualquer problema atinente à execução do contrato, seja do ponto vista orçamentário, seja do ponto de vista técnico de engenharia.

Deste modo, caso ainda houvesse razões para sustentar a condenação dos Apelados ao ressarcimento ao erário, o valor deveria ser a diferença entre a proposta com menor valor (R$ 00.000,00) e a proposta vencedora (R$ 00.000,00), já que o valor mínimo incontroverso para a contratação é o valor apresentado pela menor proposta, consubstanciando o valor de R$ 00.000,00.

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Neste diapasão foi o reconhecimento por parte do D. Juízo, porquanto descaberia mandar os réus pagarem indenização à FDE de R$ 00.000,00:

"porquanto este valor inclui indevidamente não apenas a diferença entre o valor original do contrato comparado com o da melhor proposta (de menos de R$ 8.000,00 à época, correspondentes a menos de 0,25% do valor melhor proposta), mas também a diferença entre os valores dos acréscimos feitos pelo segundo e terceiro aditamentos e o da melhor proposta, porém é impróprio ou inadequado comparar o valor da melhor proposta com o valor total do contrato, já aditado, dado que se cuida de parâmetros distintos entre si;" (fls. 1167).

Fica evidente, assim, a impossibilidade de se condenar a ora Apelada, na remota hipótese de se considerar a sua conduta ilegal, nos valores apontados na petição inicial, pois o suposto prejuízo em momento algum se consolidou no patamar apresentado pelo Ministério Público.

Não há sentido no valor apontado na exordial.

Portanto, requer a Apelada seja negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se intacta a r. sentença.

IV. CONCLUSÃO E REQUERIMENTO

Diante do exposto, o recurso de Apelação do Ministério Público não deve ser conhecido, uma vez que inova a causa de pedir.

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De maneira subsidiaria, caso seja conhecido, o recurso de apelação deve ser julgado não provido, mantendo-se intacta a r. sentença, uma vez que:

a) a pretensão ressarcitória encontra-se prescrita, nos termos do TEMA 666 DO STF

b) não houve a conduta de ato ilegal pela Apelada ao exarar parecer;

c) inexiste qualquer conduta dolosa ou erro grosseiro por parte da Apelada, não preenchendo o artigo 28 da LINDB para a sua possível responsabilização

d) é defeso se declarar inválida situação plenamente constituída com base nas orientações gerais da época: art. 24 da LINDB.

e) o valor considerado lesivo ao erário não apresenta nexo causal com o suposto ato reputado como ilícito.

Nestes termos pede deferimento.

São Paulo, 18 de maio de 2021

NomeJr. Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Felipe C. de Oliveira Lima Roberto Nucci Riccetto

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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