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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Violação aos Princípios Administrativos - Apelação / Remessa Necessária

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EXCELENTÍSSIMO JUÍZO DA 14a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL/SP

Autos do processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , por intermédio do Promotor de Justiça que esta subscreve, nos autos da ação em epígrafe, inconformado com a r. sentença de fls. 1157/1176, vem perante este douto juízo, com fundamento no art. 1.009 e seguintes do CPC, apresentar RECURSO DE APELAÇÃO , oportunidade em que se requer a juntada das inclusas razões e com a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, para processamento e julgamento.

São Paulo, 6 de abril de 2021.

Nome

Promotor de Justiça

14a Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Capital

Autos do Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante : Ministério Público do Estado de São Paulo

Apelados : Nomee outros.

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA

Trata-se de ação civil pública de ressarcimento ao erário contra Nome, Nome, Nome, MARCELO CAMARGO, Nome, Nome, Nomee CONSTRUTORA CRONACON LTDA . em decorrência da constatação de irregularidades na Concorrência n. 05/0101/09/01 que - vulnerando arts. , 44, § 3º e 48, II e § 1º, todos da Lei nº 8.666/1993 - culminou substancial prejuízo ao erário.

1. SÍNTESE DO OBJETO DA AÇÃO

Nos termos da petição inicial de fls. 1/45, a Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital instaurou Inquérito Civil n. 14.0695.0001055/2017-6 para apurar supostas irregularidades na Concorrência n.

05/0101/09/01, respectivos contratos e termos de aditamento, celebrados entre a Fundação para o Desenvolvimento da Educação - FDE e a CONSTRUTORA CRONACON LTDA . para a contratação de serviços concernentes à reforma de prédio escolar e construção de ambientes complementares de sala de aula, em estrutura pré-moldada de concreto, com fornecimento, instalação, licenciamento e manutenção de elevador na Escola Estadual Bibliotecária Nome, em Furnas, Tremembé e São Paulo.

A notícia foi originalmente veiculada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo -TCE que, após exaustiva apuração, concluiu que a FDE , ao sagrar vencedora a CONSTRUTORA CRONACON LTDA . em detrimento da empresa PROENG, utilizou-se de espúrios critérios de exequibilidade, em vulneração aos arts. , 44, § 3º e 48, II e § 1º, todos da Lei nº 8.666/1993.

Conforme narrado na inicial, em 28/07/2009 foi firmado o Contrato n. 05/0101/09/01 entre a FDE e a CONSTRUTORA CRONACON LTDA visando a prestação de serviços de reforma, construção e manutenção do aludido prédio escolar, no valor inicial de R$ 00.000,00/87 .

Posteriormente, foram realizados aditamentos ao referido contrato que, majorando o valor precedentemente pactuado, calibrou-o na importância de R$ 00.000,00.

Ocorre que, devido a vícios constatados no edital do aludido procedimento licitatório, tais ajustes culminaram em relevante prejuízo ao erário.

É que os responsáveis pela licitação - deflagrada na modalidade concorrência, menor preço, para obras e serviços de engenharia - aplicaram, quando da escolha da melhor proposta, os critérios padronizados dos editais da FDE (análise sobre o valor dos insumos) em detrimento dos preceitos dispostos no art. 48, § 1º, da Lei de Licitações (aplicação do valor global).

Disso derivou a desclassificação da proposta mais vantajosa para a Administração Pública que, apresentando insumos com preços manifestamente incompatíveis, revelou-se acentuada fragilidade na seleção da melhor proposta.

Nesse contexto, pormenoriza-se, em síntese, a conduta de cada demandado:

a) Nome, então Presidente da Comissão Julgadora de Licitações: elaboração do edital;

b) Nome, supervisora de Assuntos Jurídicos: emissão de parecer conferindo exequibilidade e legalidade ao certame;

c) Nome, membro do Departamento de Análise de Processos Licitatórios: desclassificou, ilegalmente, a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, então apresentada pela empresa Proeng Construtora e Comércio Ltda. Consignando a justificativa de apresentação de "insumos com preços incompatíveis, conforme relação de insumos relevantes" , julgou-a inconsistente;

d) Nome, Nomee Nome(membros da comissão de licitação), por meio de parecer conclusivo: desclassificaram a proposta, com base no inciso VIII do subitem 6.20 do edital ( apresentar preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceção feita quando se referirem a materiais e instalações de propriedade da própria licitante, para os quais se renuncie à parcela ou à totalidade da remuneração, caso em que poderá ser solicitada comprovação ). Na oportunidade, sugeriram a adjudicação do objeto da licitação à empresa CONSTRUTORA CRONACON LTDA , pelo valor correspondente a R$ 00.000,00;

e) Nome, diretor de Obras e Serviços: homologou o procedimento, adjudicando o objeto à empresa requerida CONSTRUTORA CRONACON LTDA , segunda melhor proposta apresentada;

f) Nome, diretor de Obras e Serviços, e Nome, gerente de Obras, representando a FDE celebraram o contrato n. 05/0101/09/01 com a empresa vencedora.

n. 05/0101/09/01 com a empresa vencedora.

Agindo assim, os representantes da FDE firmaram contrato sabidamente ilegal, em razão desclassificação irregular da melhor proposta para a prestação de serviços. Ignoraram, por conseguinte, as disposições da Lei de Licitações.

A empresa CONSTRUTORA CRONACON LTDA , por sua vez, foi beneficiária dos atos ilegais praticados pelos servidores da FDE , porquanto refratária às condições legais inerentes ao certame.

Pleiteou-se, ao cabo, a procedência da ação, para condenar os apelados, em caráter solidário, ao ressarcimento do erário no valor de R$ 00.000,00(um milhão, quinhentos e sessenta mil, trezentos e dezoito reais e oitenta e cinco centavos), correspondente à diferença entre o valor da proposta ilegalmente desclassificada (R$ 00.000,00) e do efetivamente despendido no contrato (R$ 00.000,00), já incluídos os acréscimos oriundos dos aditamentos.

A inicial foi instruída com documentos de fls. 46/767.

2. SÍNTESE DA INSURGÊNCIA

Pela sentença de fls. 1157/1176, o juízo a quo julgou improcedente o pedido, entendendo, precipuamente, a ocorrência da prescrição e a ausência de dolo na conduta dos envolvidos.

Fundamentando a prescrição sobre os temas de repercussão geral n. 666 e 897 do STF, discorreu: a ação foi proposta em 16 de julho de 2019, porém o objeto do contrato foi tido pela própria FDE em 23 de abril de 2012, com termo de recebimento definitivo assinado em 28/02/2012, logo, com transcurso de mais de cinco anos entre o ajuizamento da ação e o esgotamento/encerramento do contrato, prazo este aqui aplicável .

Ainda, entendendo pela ausência de fato indicador do dolo na conduta dos demandados, pontuou a importante diferença entre atos ilegais/ irregulares dos atos ímprobos, cuja singularidade se impõe.

Nessa esteira, pontuou que nada fizeram os corréus Nome, Nome, Nome, Nomee Nomesenão buscarem agir conforme as regras do edital. Assim, sem terem influído no teor das propostas em si ou no do edital, nada poderiam fazer senão cumprir com o dever profissional condizente com os cargos e funções para os quais foram designados.

Limando qualquer inquinação de ilegalidade sobre a conduta dos demandados, concluiu, no caso, a simples divergência de interpretações e aplicações da regras legais e editalícia, mormente em se considerando que houvera regular prestação dos serviços.

3. DO CONHECIMENTO DO RECURSO

O recurso de apelação é cabível na presente hipótese, porquanto interposto com fundamento no art. 1.009, caput , do Código de Processo Civil de 2015.

É certo, ainda, que há interesse ministerial, qualificado pela improcedência do pedido.

Além disso, o recurso é tempestivo, eis que apresentado nos termos do art. 1.009, § 2º, do mesmo diploma legal.

4. DO PROVIMENTO DO RECURSO

A reforma da r. sentença se faz necessária com a condenação dos apelados nos termos pleiteados na petição inicial, considerando todas as provas produzidas no âmbito do inquérito civil e no curso deste processo.

Fundamentando a ocorrência da prescrição sobre os temas de repercussão geral n. 666 e 897 do STF, o juízo de primeiro grau discorreu: a ação foi proposta em 16 de julho de 2019, porém o objeto do contrato foi tido pela própria FDE em 23 de abril de 2012, com termo de recebimento definitivo assinado em 28/02/2012, logo, com transcurso de mais de cinco anos entre o ajuizamento da ação e o esgotamento/encerramento do contrato, prazo este aqui aplicável .

O entendimento, contudo, não merece prosperar.

Importa anotar que a demanda pleiteia o ressarcimento integral dos danos causados ao erário em decorrência das irregularidades praticadas na Concorrência n. 05/0101/09/01, ulterior contrato e termos aditivos. É sabido que, por força do art. 37, § 5º, da Constituição Federal tal dever de compensação não prescreve.

Descabida, dessa forma, a alegação de que o prazo da ação de ressarcimento ao erário prescreve em três ou em cinco anos, nos termos do Código Civil.

Em verdade, a ação de ressarcimento ao erário é imprescritível e tal tese é defendida pela maior parte dos intérpretes da Constituição:

A prescrição da ação de improbidade está disciplinada no artigo 23, que distingue duas hipóteses: pelo inciso I, a prescrição ocorre cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; para os que exercem cargo efetivo ou emprego, o inciso II estabelece que a prescrição ocorre no mesmo prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. São, contudo, imprescritíveis, as ações de ressarcimento por danos causados por agente público, seja ele servidor público ou não, conforme o estabelece o artigo 37, § 5o, da Constituição. Assim, ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja prescrita, o mesmo não ocorrerá quanto ao ressarcimento dos danos (Di Pietro, Direito Administrativo, 21a edição, 2008, p. 789-790).

Por sua vez, Nome, em sua obra Curso de direito administrativo (Editora Malheiros, 25a edição, 2008, p. 1035), defendeu que:

Ressalte-se, todavia, que, por força do art. 37, § 5o, da Constituição, são imprescritíveis as ações de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário.

Da compulsa aos autos, inegável que os apelados agiram em conluio e de forma dolosa. A referida equipe de trabalho, pelas harmônicas formas de atuação, constitui a exata medida do dolo e da grave lesão cometida ao erário do Estado de São Paulo.

Com seus comportamentos - detalhadamente descritos no relatório - cada um dos apelados contribuiu para a vulneração da lei e subsequente prejuízo ao erário.

Verifica-se que os atos praticados pelos então servidores da FDE, ao elaborarem edital em desacordo com os preceitos da Lei de Licitações, bem como dar prosseguimento ao certame e julgá-lo com critérios que não deveriam ser aplicados, revestiram-se de inegável dolo, causando prejuízos aos cofres públicos.

O elemento subjetivo se perfez ante a inércia sobre a situação irregular do contrato, cientes do vício que o inquinava. Nisto, também, traz a lume a má-fé do agente público, mormente considerando a função e expertise na área em que se locupletaram.

Portanto, houve dolo dos apelantes nas condutas acima mencionadas. Tais ações infringiram as normas da Lei 8.429/92, a Lei de Improbidade Administrativa, que em seu artigo dispõe:

Art. 5º. Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Ao realizarem o julgamento do certame, sacrificou-se a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, mediante indevida análise sobre os insumos em detrimento do valor global. Por conseguinte, adjudicou-se o objeto do certame à empresa apelada que, irremediavelmente, beneficiou-se das irregularidades descritas sobre todo o procedimento licitatório.

A propósito, recorde-se o disposto no art. do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) que preconiza:

"Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece" , devendo ser tolhida qualquer negligência como forma de proteção ao direito postulado.

Rememore-se, por pertinente, que a pessoa jurídica que se beneficia dos atos de improbidade administrativa também responde como "terceiro" e se sujeita às sanções da LIA, no que couber. Sendo assim, aplica -se a ela mesma interpretação delineada.

Em chancela do exposto, a súmula 634 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 634 do STJ: Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na lei de improbidade administrativa para os agentes públicos (aprovada em 12/06/2019).

No mesmo sentido as conclusões do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nos autos do TC nº 028982/026/09, e o Centro de Apoio Operacional à Execução - CAEx (fls. 259/273 do IC).

Em arremate, pontuou o CAEx que tanto a vencedora CONSTRUTORA CRONACON Ltda. quanto as demais empresas classificadas apresentaram valores unitários inferiores aos ofertados pela empresa Proeng e que, no entanto, foram julgados inconsistentes, conforme se reproduz in verbis :

Este Núcleo de Engenharia entende (em concordância com decisão do TCE) que o julgamento que considerou os preços de insumos inexequíveis revestiu-se de subjetividade, uma vez que a forma de verificação das propostas, pela FDE, não respeitou os preceitos da Lei 8.666/93, nos seus artigos 44 e 48, dado que:

Considerando que se trata de serviços comuns de obra civil, realizados no mesmo local; não se justifica a contratação por serviço, mas sim pela obra como um todo.

Dessa forma, as propostas deveriam ter sido analisadas pelo preço global e não pelos serviços unitários como foi. O artigo 48 da Lei de Licitações não prevê a análise dos insumos, como foi feito, mas sim do valor global das propostas.

De forma que, S.M.J., entende este Núcleo Técnico, não haver parâmetros legais para o exame aplicado pela FDE. O artigo 44 preconiza que os critérios definidos no edital ou convite não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos pela Lei 8.666/93.

Não foi demonstrado de onde foram extraídos os valores da coluna de preço compatível dos quadros de fls. 06 e 07 deste parecer.

Além disso, verifica-se que a diferença da valores entre as duas colunas - preço compatível e valor FDE - em diversos insumos é muito pequena, o que caracterizaria, no entendimento deste Núcleo, em restrição à competitividade, contrariando o § 1º do artigo 44 da Lei 8.666/93, uma vez que as composições de preços das participantes, que envolve diversos fatores, ficariam muito limitadas.

Constata-se também que, os preços dos insumos que foram considerados incompatíveis, motivando a desclassificação da empresa Proeng, não foram analisados conforme preconiza o § 3º do art. 44 da Lei 8.666/93 (não admissão de proposta que aparente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado), considerando que os preços da licitante não apresentavam valor zero ou simbólico ou irrisório, pois eram bem próximos aos da FDE.

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (Lei nº 8.666/1993, art. ).

Conforme sobejamente demonstrado, a verificação da proposta utilizada no julgamento não respeitou aos preceitos dos artigos 44 e 48 da Lei nº 8.666/1993, uma vez que a proposta desclassificada não se mostrava inexequível.

Não se observou, outrossim, o disposto no caput artigo 44 do mesmo diploma, segundo o qual "no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei" .

Ao se permitir a contratação da opção menos vantajosa para a Administração Pública, vulnerou-se norma cogente, fragilizando sobremaneira a segurança jurídica que dela se espera. Houve-se, por conseguinte, inevitável prejuízo ao erário, cujos danos devem ser ressarcidos por quem lhe deu causa.

Evidenciada a ilegalidade na desclassificação da interessada que oferecera a proposta mais vantajosa, a ultimação do certame licitatório representa lesão às finanças públicas e ao interesse público no transcurso de um processo livre de vícios, que possam comprometer o ato administrativo.

Portanto, configurada e demonstrada a má-fé, os envolvidos têm o dever solidário de indenizar o valor correspondente ao prejuízo sofrido pela Administração.

O prejuízo ao erário calibra-se em R$ 00.000,00(julho/2019), correspondente à diferença entre o valor da proposta ilegalmente desclassificada (R$ 00.000,00) e do efetivamente despendido na celebração do contrato (R$ 00.000,00).

5. DO PEDIDO

Posto isso, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO o conhecimento e provimento do presente recurso para, reformando a sentença de fls. 1157/1176, julgar PROCEDENTE os pedidos expressos na inicial, em seus ulteriores termos.

São Paulo, 6 de abril de 2021.

Nome

Promotor de Justiça

Nome

Analista Jurídica