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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Compensação

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Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1a Vara Federal Cível de São Paulo - SP

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: TECSIS TECNOLOGIA E SISTEMAS AVANCADOS S.A.

IMPETRADO: UNIÃO FEDERAL-FAZENDA NACIONAL

UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por sua Procuradora que esta subscreve, vem, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos em epígrafe, apresentar suas

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

cuja juntada requer para conhecimento do Egrégio Tribunal Regional da Terceira Região.

Termos em que

Pede deferimento.

São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.

Nome

Nome

Nome

Estagiário de Direito

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

EMINENTES JULGADORES

DOS FATOS

Trata-se de ação mandamental, com pedido de liminar, através da qual a autora postula provimento jurisdicional a fim de que seja determinado à Autoridade impetrada para que (i) proceda, no prazo máximo de 10 (dez) dias, à devida adequação/recomposição dos valores reconhecidos em favor da Impetrante nos Processos Administrativos de Ressarcimento nºs 10800.000.000/0000-00, 10800.000.000/0000-00, 10800.000.000/0000-00, 10800.000.000/0000-00, 19600.000.000/0000-00 e 19600.000.000/0000-00 com a devida complementação da diferença relativa à correção monetária pela Taxa Selic incidente sobre os créditos extemporaneamente aproveitados/ressarcidos (mediante compensação de ofício ou ressarcimento em espécie), a incidir a partir do 361º dia dos seus respectivos protocolos até o efetivo aproveitamento/ressarcimento dos créditos, sendo que sobre esta diferença inadimplida deverá incidir a SELIC até sua efetiva disponibilização (cumprimento da medida pleiteada); e (ii) que se abstenha de realizar os procedimentos da compensação e da retenção de ofício dos créditos complementares a serem ressarcidos com débitos que estejam com sua exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151 do CTN.

O MM. Juízo "a quo entendeu por bem INDEFRIR A INICIAL e julgar extinta a ação sem resolução do mérito,

Irresignada, pretende a apelante a reforma do julgado. Todavia, não merece ser provido o apelo, tendo em vista os argumentos a seguir expostos.

DO DIREITO

DO PRAZO PARA ANÁLISE DE PEDIDOS DE RESSARCIMENTO

Por determinação da Lei Maior contida em seu artigo 37, caput , cabe ao administrador público da Administração Direta, inclusive, a estrita observância dos seus princípios norteadores, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Estes princípios devem ser absorvidos enquanto conjunto, como sistema, sem priorizar algum ou excluir os demais, voltados a garantir a justiça em termos amplos nas ações da Administração Pública, enquanto um dos principais alicerces do Estado Democrático de Direito.

Por conseguinte, numa primeira apreciação dos argumentos da Impetrante, não cabe absolutizar o paradigma da eficiência na Administração Pública, como também não o caberia em relação aos outros, se isto implicar na negação ou esvaziamento dos demais.

Há que fazer, sempre, uma combinação balanceada de todos eles, um equilíbrio que, reconhecemos, por vezes demonstra-se difícil, mas que se impõem às autoridades públicas a tentativa de alcançá-lo na prática de seus atos funcionais.

Em hipótese alguma esta autoridade se sente confortável em não prestar um atendimento rápido e efetivo aos contribuintes. Não nos furtamos em reconhecer que o prazo legal de 360 dias pode se revelar, em uma situação de normalidade, bastante longo para solucionar grande parte das demandas, contudo, há exceções.

Contudo, no presente caso, não vislumbramos a existência de ato coator perpetrado pelo Delegado da Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo, tendo em vista ocorrências de diversas situações, decorrentes da própria natureza dos créditos solicitados, as quais ensejaram tratamento manual para as análises em questão, em virtude da insuficiência do crédito apurado automaticamente, tornando necessárias várias intimações do interessado para apresentar documentação e/ou esclarecimentos complementares, os quais normalmente não instruem as PER/DCOMP.

Também verificamos interposições de ações judiciais pela Impetrante, passiveis de ensejar alterações totais ou parciais, por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito da Contribuição para o PIS e da COFINS (nº 5000357- 14.2016.4.03.6110, 0008026-77.2014.4.03.6110, 5019183- 50.2018.4.03.6100, 5012203-87.2018.4.03.6100, 5003852-32.2017.4.03.6110); recursos administrativos como manifestações de inconformidade, instaurando contenciosos administrativos; análises de compensações declaradas, além do processamento de compensações de ofício.

Desta forma, diversamente do alegado pela Interessada, não é possível responsabilizar a Autoridade Impetrada pelo prazo despendido para a conclusão das análises e pagamento de valores, considerando a necessidade de efetuar diversos procedimentos manuais, resultantes da atuação da própria Interessada nas esferas judicial e administrativa, os quais demandaram intimações da Impetrante, concessões de prazos para respostas e para apresentação de documentos, processamentos das compensações solicitadas e de ofício, além do seguimento de recursos para julgamento em contenciosos administrativos.

DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SÚMULAS 269 E 271/STF: MANDADO DE SEGURANÇA NÃO SE PRESTA A SUBSTITUIR AÇÃO DE COBRANÇA - ADEMAIS, NÃO HÁ RESPALDO LEGAL PARA A PRETENSÃO AUTORAL

Primeiramente, insta ressaltar que a existência de dispensa recursal da PGFN sobre a incidência de correção monetária pela SELIC, a partir do 361º dia do protocolo do requerimento do pedido de ressarcimento de PIS/COFINS, cabível apenas na hipotese de oposição ilegítma ao aproveitamento do crédito ou mora imputável à Administração.

Contudo, no caso dos autos, disto não se trata.

A impetrante ajuizou ação mandamental ALEGANDO QUE A RFB JÁ TERIA RESSARCIDO OS VALORES, contudo de forma EXTEMPORÂNEA - ou seja, depois do prazo de 360 dias - SEM LHE PAGAR A CORREÇÃO MONETÁRIA CORRESPONDENTE.

Em vista disso, pleiteia provimento para que lhe seja reconhecido o do"direito líquido e certo de receber a diferença relativa à incidência da taxa SELIC, desde a data do protocolo dos requerimentos administrativos até o efetivo pagamento, sobre os valores ressarcidos em atraso nos Pedidos de Ressarcimentos acima elencados, haja vista a mora injustificada do Fisco que descumpriu o prazo previsto em Lei para disponibilização dos valores", determinando-se à autoridade impetrada que proceda, no prazo máximo de 10 (dez) dias, à devida adequação/recomposição dos valores reconhecidos em favor da Impetrante.

Evidentemente, a pretensão autoral - no seu verdadeiro e exato conteúdo de pagamento do valor a que faria jus a título de correção monetária -, olvida por completo que o art. 24 da Lei 11457/2007 - única regra legal que, em tese, pode ser invocada in casu - diz respeito à prolação de decisões administrativas, bem como que o mandado de segurança NÃO PODE ser utilizado como sucedâneo da ação de cobrança nem poder produzir efeitos em relação a períodos pretéritos, nos termos da jurisprudência consagrada pelas Súmulas 269 e 271 do E. STF.

A propósito, eis o entendimento jurisprudencial do c. STJ e deste E. TRF-3a Região:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO IMEDIATO: RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. CAUSA PETENDI: ISENÇÃO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA COM BASE NO ART. 273 DO CPC. SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE COBRANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, SENDO IRRELEVANTE O NOMEM IURIS DA DEMANDA.

1. Os agravantes impetraram Mandado de Segurança contra o indeferimento, pela autoridade fiscal, do pedido administrativo de restituição de Imposto de Renda incidente na fonte, por ocasião do pagamento de precatórios judiciais.

2. Afirmam que é incontroverso usufruírem da condição de isentos, uma vez que o ente público do qual são ou foram servidores emitiu supostas declarações nesse sentido. Por essa razão, requereram, com base no art. 273 do CPC, a antecipação da tutela para obter a imediata devolução do tributo indevidamente pago.

3. A despeito do nomem iuris por eles dado à demanda, o writ nada ostenta de preventivo e foi utilizado como sucedâneo da Ação de Cobrança, tornando inadequada a via eleita, conforme enunciado da Súmula 269/STF.

4. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 197.524/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 24/09/2012)

A seguir, outros importantes precedentes:

"EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGU- RANÇA CONTRA SENTENÇA QUE INDEFERIU A INICIAL E JUL- GOU EXTINTA A IMPETRAÇÃO EM FACE DA INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. APELO IMPROVIDO.

1. O impetrante requer a concessão da segurança para que a autoridade impetrada dê imediato cumprimento à decisão proferida no processo admi-

nistrativo nº 11610.008840/2010-39, originado pela notificação de lança- mento nº 2006/60845044473401, restituindo o valor de R$ 492.826,32 (qua- trocentos e noventa e dois reais oitocentos e vinte e seis mil e trinta e dois centavos), devidamente atualizado pela taxa Selic, desde 01 de maio de 2006.

2. Com efeito, infere-se que é inadequada a via processual eleita, pois con- forme os enunciados das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não se presta a produção de efeitos patrimoniais pretéritos nem a ser substitutivo de ação de cobrança."(TRF-3a Região, AMS nº 0009991-52.2016.4.03.6100 (nº antigo: 2016.61.00.009991-8), Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, 6a T, v. u., j. em 24/11/2016, DJF3 Ju- dicial 1 nº 225/2016 de 07/12/2016, p. 1355)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA RECONHECIDA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. AÇÃO DE COBRANÇA. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA PROCESSUAL INADEQUADA.

(...)

4. Do mesmo modo, a migração do débito existente no PAES à época em que a sentença daquele mandamus foi prolatada para o REFIS da Lei 11.941/09, igualmente não altera os efeitos da decisão que afastou a compensação de ofício em relação a débitos incluídos em parcelamento administrativo.

5. A possibilidade de compensação de ofício ou retenção do crédito questionado, reconhecido nos autos do PA 16349.000026/2008-12, já foi analisada em sede judicial havendo litispendência entre os pedidos, porquanto este mandamus busca na prática a mesma tutela já deferida no MS 1008.61.00.002061-8, sendo idênticas as partes envolvidas.

6. Presente pressuposto negativo de desenvolvimento do processo, impõe-se manter a sentença extintiva sem resolução de mérito neste tópico, com fundamento no art. 267, V, do Código de Processo Civil.

7. O pleito de imediata disponibilização do valor do crédito deferido no processo administrativo 16349.000026/2008-12, acrescido de Selic, desde a data do protocolo de ressarcimento até a data do efetivo ressarcimento, nos moldes da sentença proferida no MS 2008.61.00.002061-8 consiste, por via transversa, no recebimento de valores reputados devidos, ainda que reconhecidos administrativamente, pela Administração Pública.

8. O mandado de segurança não se presta como sucedâneo da ação de cobrança, não produzindo efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, (Súmulas n.º 269 e 271 do STF), devendo ser mantida a extinção do feito nos termos do disposto no art. 267, inciso VI, do CP.

9. Sentença denegatória mantida." (TRF 3a Região, SEXTA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 338238 - 0014807-53.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 30/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/05/2015 )

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. LEI N.º 11.457/07. RESTITUIÇÃO. FALTA DE INETERESSE DE AGIR SU- PERVENIENTE. RECURSO DESPROVIDO.

- Pretende-se no presente feito provimento que determine à impetrada que proceda à análise do pedido de restituição relativo ao PER/DCOMP de pro- tocolo n.º 1039078923, com a restituição dos valores deferidos.

- Constata-se das informações prestadas pela parte impetrada que a análise do procedimento administrativo em debate foi concluída e o pleito deferido mediante despacho decisório exarado em 26/06/2015, anteriormente, portan- to, à impetração do presente mandado de segurança, ocorrida em 03/11/2016.

- Nesse contexto, afigura-se correto o Juízo a quo, ao declarar extinto o fei- to, sem resolução do mérito, nos termos do artigo , parágrafo 5º, da Lei n.º 12.016/09 combinado com o artigo 485, inciso VI, do CPC. A argumentação de que não tomou ciência do deferimento do PER/DCOMP apresentada pelo apelante não altera o fato de que a análise foi concluída, o que dá ensejo à perda de objeto da ação mandamental.

- De outra parte, no que toca ao pleito de efetivação da ordem de pagamen- to, observo que não assiste razão à recorrente, dado que a restituição do montante deferido deverá obedecer ao procedimento próprio da administra- ção. Ademais, como alegado em contrarrazões, o prazo para apreciação dos pedidos determinado no artigo 24 da Lei n.º 11.457/07 não se confunde com aquele concernente à eventual devolução da soma indevida, o qual deve se- guir regramento pertinente. Não há que se falar, assim, em ofensa aos prin- cípios da eficiência, da moralidade e razoabilidade da administração pública (art. , inciso LXXVIII, da CF, art. da Lei n.º 9.784/99) tampouco ao princípio constitucional da igualdade (art. 150, inciso II, da CF). Por fim, quanto à alegação de inaplicabilidade da Súmula n.º 271 do STF, observo que não merece conhecimento, dado que tal enunciado sequer constou do julgado recorrido.

- Apelo a que se nega provimento."(TRF-3a Região, AMS nº 0023179- 15.2016.4.03.6100 (nº antigo: 2016.61.00.023179-1), Rel. Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, 4a T, v. u., j. em 16/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 nº 166/2017 de 05/09/2017, p. 1184)

MANDADO DE SEGURANÇA. REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA APRECIAÇÃO DE PEDIDO ADMINISTRATIVO.

I - Obrigatoriedade de decisão administrativa em requerimento formulado pelo contribuinte no prazo máximo de 360 dias prevista na Lei nº 11.457/07. Precedente do STJ, adotado em regime de recurso repetitivo.

II - Hipótese dos autos em que não foi observado o cumprimento do prazo legal, sem apresentação de qualquer justificativa para a demora na finalização dos processos administrativos designados.

III - Mandado de segurança é via inadequada para o exercício do direito de restituição decorrente do pagamento indevido de tributo, posto não ser substitutivo de ação de cobrança. Precedentes

IV - Recursos e remessa oficial desprovidos. (TRF 3a Região, SEGUNDA TURMA, AMS 0000574-52.2015.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, julgado em 03/11/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/11/2015)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PEDIDOS ELETRÔNICOS DE RESSARCIMENTO. CRÉDITOS DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 9.711/98. DEVER DE DECIDIR. MORA DO FISCO RECONHECIDA. PRAZO DE 360 DIAS. LEI 11.457/07. RESTITUIÇÃO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 269 DO STF.

1. A impetrante ingressou com 16 pedidos eletrônicos de ressarcimento e compensação (PER/DCOMP), cujo protocolo mais remoto data de 2009, perante a Secretaria da Receita Federal em Recife - PE.

2. Objetiva a demandante a recuperação de créditos tributários decorrentes da incidência indevida de contribuição previdenciária prevista na Lei nº 9.711/98, no entanto tais pedidos se encontravam pendentes de análise.

3. O Fisco está violando o dever de decidir, tendo em vista o descumprimento do prazo de 360 dias, contado do requerimento, imposto à autoridade administrativa para proferir decisão, conforme constante no art. 24 da Lei nº 11.457/07.

4. A Administração Fazendária não apresentou justificativa suficiente para não ter proferido decisão no prazo legal, fato este que causa prejuízos à regular atividade empresarial da autora.

5. Recorrendo às normas que emanam do Direito Intertemporal, considera- se que o art. 24 da Lei nº 11.457/07 trata de matéria processual, norma especial aplicável ao processo administrativo tributário, sendo de aplicação imediata aos feitos em andamento na data do início de sua vigência.

6. Destaca-se que, nos processos administrativos tributários, a omissão da Administração Fazendária assume maior relevância, porquanto se concentram as funções de condutor do feito e parte interessada, de modo que o Fisco pode ser beneficiado com sua inércia.

7. Mesmo que conste na inicial pedido de restituição, não existe comando judicial obrigando o Fisco a devolver quaisquer valores, pois o juiz a quo se limitou a conceder a segurança, para determinar que a autoridade administrativa analisasse e decidisse processos indicados por força do art. 24 da Lei nº 11.457/07.

8. A impetrante não opôs embargos declaratórios, logo, não cabe a este Tribunal determinar que a Secretaria da Receita Federal proceda à restituição do respectivo montante, fixando-lhe, para tanto, prazo razoável, sob pena de multa diária pelo atraso, nos termos do art. 461, parágrafo 5º, do CPC, em virtude da preclusão.

9. Embora a sentença esteja sujeita ao duplo grau de jurisdição necessário, a manifestação do Colegiado a respeito da questão suscitada pela impetrante implica supressão de instância e reformatio in pejus, ressaltando, ainda, que a ação mandamental não pode ser manejada como sucedâneo de ação de cobrança.

10. Segurança concedida. Remessa oficial não provida. (TRF-5.a Região, PROCESSO: 00067877820124058300, REO547630/PE,

DESEMBARGADOR FEDERAL EMILIANO ZAPATA LEITÃO (CONVOCADO), Primeira Turma, JULGAMENTO: 22/11/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 29/11/2012 - Página 104)

O próprio art. 24 da Lei 11457/07 pertine unicamente à PROLAÇÃO DE DECISÕES (... É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo ... ); do mesmo modo, nos processos de ressarcimento, o efetivo pagamento não se equipara a atos processuais para fins dos arts. e do Decreto 70325/72, uma vez que, na hipótese, o processo administrativo já se encontra decidido e o pagamento é um ato material de cumprimento do que foi decidido na instância administrativa a ser realizado de acordo com os trâmites e possibilidades da Administração.

De mais a mais, a RFB sequer possui ingerência acerca da disponibilidade financeira da União na hipótese de, não sendo realização compensação de ofício, configurar-se a hipótese de pagamento: de fato, para eventual pagamento, terá de se verificar a dotação orçamentária para a efetivação do depósito em conta corrente, e tal questão é da competência da Secretaria do Tesouro Nacional.

Destarte, evidencia-se que o remédio heróico não tem como prosperar que seja porque é inadequada a via mandamental para cobrar valores a que faria jus a título de correção monetária de valores que lhe teriam sido reconhecidos no âmbito administrativo (Súmulas 269 e 271/STF), mas pagos a destempo, seja porque não há respaldo legal que albergue o pleito autoral.

DA COMPENSAÇÃO "DE OFÍCIO"

De início, cabe esclarecer que, apesar do uso consagrado da expressão compensação "de ofício" (Seção IX do Capítulo V da IN RFB Nº 1717/2017), o que se dá "de ofício", na verdade, é uma mera retenção dos valores atinentes a restituição ou ressarcimento.

Somente se o sujeito passivo, uma vez notificado pela RFB para se manifestar no prazo de 15 dias, concorda (de forma expressa ou tácita) com a compensação, é que esta é efetivamente realizada. Caso discorde, os valores supra referidos simplesmente permanecerão retidos até a liquidação do parcelamento.

A este respeito, confira-se o art. 89 da IN RFB Nº 1717/2017:

Art. 89. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela RFB ou a restituição de pagamentos efetuados mediante Darf ou GPS cuja receita não seja administrada pela RFB será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.

§ 1º Existindo débito, ainda que consolidado em qualquer modalidade de parcelamento, inclusive de débito já encaminhado para inscrição em Dívida Ativa da União, de natureza tributária ou não, o valor da restituição ou do ressarcimento deverá ser utilizado para quitá-lo, mediante compensação em procedimento de ofício.

§ 2º A compensação de ofício de débito parcelado restringe-se aos parcelamentos não garantidos.

§ 3º Previamente à compensação de ofício, deverá ser solicitado ao sujeito passivo que se manifeste quanto ao procedimento no prazo de 15 (quinze) dias, contado da data do recebimento de comunicação formal enviada pela RFB, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência.

§ 4º Na hipótese de o sujeito passivo discordar da compensação de ofício, a unidade da RFB competente para efetuar a compensação reterá o valor da restituição ou do ressarcimento até que o débito seja liquidado.

§ 5º Havendo concordância do sujeito passivo, expressa ou tácita, quanto à compensação, esta será efetuada na ordem estabelecida nesta Instrução Normativa. [...]

DO REGIME DO ART. 73 DA LEI N. 9.430/1996, APÓS A VIGÊNCIA DA

NOVA REDAÇÃO DO ART. 73 DA LEI N. 12.844/2013

A compensação de ofício dos valores relativos à restituição ou ao ressarcimento em favor de sujeito passivo "com débitos não parcelados ou parcelados sem garantia" se encontra estabelecida no parágrafo único do artigo 73 da Lei n. 9.430/1996, consoante a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 12.844/2013.

Com efeito, o art. 20 da Lei n. 12.844/2013 alterou a redação do artigo 73 da Lei 9.430/1996, passando a estipular que:

Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.

Parágrafo único. Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia , inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos, observado o seguinte:

I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo a que se referir;

II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo.

Considerando que a previsão decorre de norma instituída em 2013, resta claro que, prospectivamente, a compensação em questão não encontra óbice no fato de o Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2011, ao julgar o Recurso Especial n. 1.00.000 OAB/UF sob o procedimento previsto no art. 543-C do CPC/1973, ter considerado inviável a compensação de ofício, realizada pelo Fisco, entre quantias a serem ressarcidas ou restituídas ao contribuinte e créditos tributários com exigibilidade suspensa.

O referido julgado restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). ART. 535, DO CPC, AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI N. 9.430/96 E NO ART. , DO DECRETO-LEI N. 2.287/86. CONCORDÂNCIA TÁCITA E RETENÇÃO DE VALOR A SER RESTITUÍDO OU RESSARCIDO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. LEGALIDADE DO ART. 6º E PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO APENAS QUANDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO A SER LIQUIDADO SE ENCONTRAR COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN).

1. Não macula o art. 535, do CPC, o acórdão da Corte de Origem suficientemente fundamentado.

2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal (arts. 6º, 8º e 12, da IN SRF 21/1997; art. 24, da IN SRF 210/2002; art. 34, da IN SRF 460/2004; art. 34, da IN SRF 600/2005; e art. 49, da IN SRF 900/2008), extrapolaram o art. , do Decreto-Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no REFIS,

PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e , do art. , do Decreto n. 2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18.08.2005; REsp. Nº 665.953 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5.12.2006; REsp. Nº 1.167.820 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05.08.2010; REsp. Nº 997.397 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.8.2008; REsp.n. 491342 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18.05.2006; REsp. Nº 1.130.680 - RS Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010.

3. No caso concreto, trata-se de restituição de valores indevidamente pagos a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na forma do art. 151, do CTN. Impõe-se a obediência ao art. 6º e parágrafos do Decreto n. 2.138/97 e normativos próprios.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (STJ, REsp 1213082/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2011, DJe 18/08/2011)

Consoante já indicado na ementa supratranscrita, o referido precedente considerou que o Decreto-lei n. 2.287/86 não previu a possibilidade de compensação de ofício com débitos com exigibilidade suspensa. Assim, inviabilizava-se a aplicação do disposto no Decreto n. 2.138/97 e em instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que dispunham de maneira contrária.

Ocorre que, justamente com a superveniência do art. 20 da Lei n. 12.844/2013 alterando o art. 73 da Lei 9.430/1996, em relação aos débitos parcelados sem garantia, sobreveio a autorização legislativa que o precedente do STJ reclamava.

Por conseguinte, o precedente do STJ firmado no REsp 1.00.000 OAB/UF não abarca a questão, já que a legislação em vigor, à época do julgamento, não dispunha sobre a compensação de ofício na situação prevista na Lei nº 12.844/2013 (débitos parcelados sem garantia).

Desta forma, vê-se, ab initio, o total descabimento da pretensão autoral de concessão de tutela de evidência, porquanto a situação retratada nos autos não é abrangida pelo REsp nº 1.00.000 OAB/UF, cujo julgamento ocorreu em data anterior à edição da lei guerreada pela autora.

DA COMPATIBILIDADE ENTRE A LEI N. 12.844/2013 E O ART. 170 DO

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Uma vez efetuada a distinção dos casos, não cabe mais debater a legalidade do teor de Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, mas sim a compatibilidade entre a Lei nº 12.844/2013 e o Código Tributário Nacional.

A novel legislação não sofre de qualquer vício de inconstitucionalidade formal por afronta ao art. 146, III, da Constituição Federal, exigência de lei complementar que se encontra materializada no Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, o CTN delega à lei ordinária as condições e garantias para a compensação entre créditos do contribuinte e da Fazenda Pública, nos termos do caput do seu art. 170, in verbis :

Art. 170 A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Claramente se verifica que o CTN não veda nem tampouco autoriza a compensação de créditos tributários desprovidos de exigibilidade, como ocorre no caso de parcelamentos sem garantia. O Código simplesmente exige, para que a legislação ordinária autorize a compensação, que haja créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, para o contribuinte, bem como créditos tributários da Fazenda Pública, não havendo qualquer referência à necessidade, ou não, de exigibilidade por parte deste último.

Assim, para a compensação é suficiente a existência de crédito tributário, o qual é constituído, segundo art. 142 do CTN, "pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível" . Na hipótese do lançamento por homologação, conforme art. 150 do CTN, tais atos cabem ao contribuinte, que, neste caso, verifica a ocorrência do fato gerador, apura o montante devido e paga o débito, restando à autoridade fiscal a homologação, expressa ou tácita, dos atos por ele praticados.

Dessa forma, o crédito tributário nada mais é do que a obrigação tributária tornada líquida e certa pelo lançamento, o qual verifica a ocorrência do fato gerador e apura o montante devido. O lançamento é condição de exigibilidade do crédito tributário. Contudo, tal exigibilidade não constitui uma característica intrínseca do crédito tributário.

A presença da exigibilidade vai depender das peculiaridades do caso concreto e da legislação de regência. É possível, por exemplo, que se estipule um prazo para pagamento, durante o qual o sujeito ativo da relação jurídica tributária deve aguardar o cumprimento espontâneo da obrigação tributária pelo devedor, quando esta não poderá ser exigida.

Por outro lado, cumpre observar que inúmeros dispositivos do Código Tributário Nacional, ao estipularem hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário ( v.g . arts. 140, 141, 151), estão a indicar que, para o CTN, o crédito tributário representa a obrigação tributária tornada certa e líquida pelo ato do lançamento, independentemente da possibilidade ou não, momentânea, de práticas de atos de cobrança. Nas palavras de Leandro Paulsen: "O crédito tributário, uma vez constituído pelo lançamento, é, por definição, líquido e certo. A exigibilidade surgirá com o inadimplemento no prazo legal" 1 .

Por conseguinte, atentando-se às características do crédito tributário delineadas pelo próprio CTN, quando o seu art. 170 prevê que lei ordinária pode estabelecer casos de compensação de créditos do contribuinte, vencidos ou vincendos, com créditos tributários, não está impondo que estes últimos detenham o atributo da exigibilidade. Aliás, nem mesmo aqueles, caso ainda vincendos, seriam necessariamente exigíveis.

A conclusão que decorre da análise do arcabouço normativo pertinente é a de que o legislador autoriza que lei ordinária preveja hipóteses de compensação para créditos desprovidos de exigibilidade, uma vez que, consoante disciplina do próprio CTN, a qualidade de ser exigível não é característica indissociável do crédito tributário.

É certo, no entanto, que o referido art. 170 não pode ser compreendido sem quaisquer ressalvas. Nos casos em que há suspensão de exigibilidade por força de questionamento (qualificado pela pendência de constituição definitiva ou pela existência de decisão judicial) da legitimidade do crédito tributário (hipóteses previstas nos incisos III, IV e V do art. 151 do CTN) ou em que existe depósito hábil a garantir sua cobrança (art. 151, II, do CTN), não se justificaria a instituição, por lei, de compensação de ofício, tendo em

1 In. Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência , Livraria

do Advogado Editora, Porto Alegre, 2004, p. 1012.

vista a existência, respectivamente, de dúvidas fundadas sobre a legitimidade do crédito ou de plena garantia para o seu pagamento. No entanto, nas hipóteses em que o crédito tributário está desprovido de exigibilidade em função de prazo legal de pagamento, de moratória ou de parcelamento, sem que, contudo, exista garantia, é viável que a lei determine a compensação de ofício. Parcelamentos e moratórias são concedidos por lei ordinária, sendo perfeitamente possível, portanto, que outra norma, de idêntico status hierárquico, venha a dispor de forma diversa.

Em face do exposto, conclui-se que as alterações promovidas pela Lei n. 12.844/2013 estão em perfeita consonância com o disposto no art. 170 do CTN e, pois, são formalmente compatíveis com a exigência do art. 146, III, da Constituição Federal.

DA DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA VEICULAR

NORMAS REFERENTES A PARCELAMENTO

Como visto, o art. 73 da Lei nº 9.430/96 disciplina, com fundamento no art. 170 do CTN, uma hipótese de compensação.

Todavia, mesmo que se compreenda essa como uma norma geral sobre parcelamentos, não há qualquer violação ao disposto no art. 155-A do CTN ou inconstitucionalidade formal por violação a uma suposta reserva de lei complementar, até porque, como se sabe, a Lei nº 10.522/2002, igualmente lei ordinária, estabelece diversas normas gerais sobre parcelamento (ex. art. 14) e, mesmo assim, não tem sua constitucionalidade questionada.

Limitou-se a Lei nº 12.844/2013 a dizer que, nos casos de parcelamento com o Fisco sem a apresentação de garantia, concedidos na forma da lei (art. 155-A do CTN), os valores a serem restituídos ou ressarcidos aos contribuintes somente poderão ser utilizados para pagamento das quantias devidas.

Do contrário, a União pagaria à vista e receberia a prazo, em indevido financiamento de longo prazo ao devedor, não raro em condições (prazo, juros etc.) muito mais vantajosas do que as ofertadas pelo mercado. Ou seja, buscou-se, na verdade, evitar uma inconstitucionalidade.

Realizar restituição ou ressarcimento em favor de devedor com parcelamento em curso, porém sem garantia, também esvaziaria a compensação de ofício para as demais situações, em que existe débito exigível. Isso porque o contribuinte poderia aderir a parcelamento somente para receber os valores que lhe são devidos e, em seguida, deixar de pagar as parcelas, conduta essa que obviamente não poderia ser tolerada pelo Direito.

Digna de nota, ademais, a preocupação do legislador em não abranger os débitos parcelados com garantia, uma vez que, nesses casos, o crédito tributário restará satisfeito. Verifica-se, assim, que a lei atende ao princípio da razoabilidade, impondo o encontro de contas apenas quando o Fisco não possuir garantias a serem reclamadas na hipótese de descumprimento do regime de parcelamento.

Frise-se, ademais, que a própria jurisprudência do STJ sempre admitiu que a estipulação de condições para os parcelamentos é matéria que pode ser disciplinada por lei ordinária e que o contribuinte, uma vez assinado o termo de adesão pertinente, se vincula integralmente a suas disposições legais aplicáveis. Sobre o tema, vejamos:

EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. ARTS. 10 E 11, 2a PARTE, DA LEI 11941/2009 - PRINCÍPIO DA ISONOMIA CONSTITUCIONAL (CF, ART. 150, II) NÃO VIOLADO. QUESTÃO DE ORDEM JULGADA. CONSTITUCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA.

1.- O parcelamento do crédito tributário, com fundamento nos arts. 10 e 11, 2a parte, da Lei 11941/2009, c.c. art. 151, VI, do Cód. Tributário Nacional, não determina o cancelamento da penhora ou o desbloqueio de bens, consequência liberatória reservada pela lei apenas a débitos cuja penhora de bens em execução judicial ainda não se tenha realizado quando do parcelamento.

2.- A distinção legal entre débitos ainda não garantidos por penhora judicial e débitos cuja execução fiscal já tenha sido ajuizada, com penhora realizada, não ofende o princípio constitucional da isonomia tributária (CF, art. 150, II), antes a reafirma, pois subjacente o princípio de que o favor legal pode tratar diferentemente situações fático-jurídicas designais, de modo que a distinção pode ser feita por lei ordinária, sem necessidade de Lei Complementar..

3.- Questão de ordem de arguição de inconstitucionalidade afastada, declarando-se a constitucionalidade dos arts. 10 e 11, 2a parte, da Lei 11941/2009, c.c. art. 151, VI, do Cód. Tributário Nacional, retornando os autos à Turma de origem para prosseguimento do julgamento como de Direito. (STJ, AI no REsp 1266318/RN, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/11/2013, DJe 17/03/2014)

Isto posto, por se tratar de regra que limita benefícios concedidos, mediante parcelamento, ao contribuinte inadimplente, é totalmente desnecessária a edição de lei complementar sobre a matéria, não se configurando, também por esta razão, qualquer violação a preceito do CTN.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, e pelos fundamentos expendidos na r. decisão de primeira instância, requer-se seja ela mantida em relação aos pontos ventilados no recurso, sendo negado provimento à apelação interposta, por ser a medida que mais atende aos ditames da Justiça.

São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.

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Estagiário de Direito