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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6141

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A) DA EGRÉGIA 10a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente à augusta presença de Vossa Excelência, apresentar MANIFESTAÇÃO aos Embargos de Declaração interpostos pela Autarquia-recorrente, o que faz pelos motivos de fato e de direito articulados nas razões a seguir expostas, aguardando o seu regular processamento.

I - S ÍNTESE :

A Autarquia-ré, ora Embargante, apresenta o referido Embargos de Declaração apenas com o fim de protelar a entrega da prestação jurisdicional ao Autor da presente ação.

II - R AZÕES :

A autarquia-embargante, in casu, busca utilizar-se os Embargos de Declaração para modificar o teor da r. decisão, o que, como cediço, não é cabível .

As hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração são taxativamente previstas no art. 1.022 do CPC/2015, não podendo ser utilizados para fins diversos, como no presente caso, em que a autarquia apresenta novos argumentos , não suscitados anteriormente em contestação, com o fito de modificar a r. decisão .

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Assim, claramente os Embargos apresentados não merecer seguimento, eis que buscam fins diversos dos previstos na legislação, que, inclusive, preveem taxativamente suas oportunidades, insuscetíveis de dilatação.

Neste ponto, destaca-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto a majoração dos honorários em caso de apresentação de Embargos, nos termos do art. 85, § 11º do CPC/2015:

(...)

Após 18 de março de 2016, data do início da vigência do Novo Código de Processo Civil, é possível condenar a parte sucumbente em honorários advocatícios na hipótese de o recurso de embargos de declaração, interposto perante Tribunal, não atender os requisitos previstos no art. 1.022 e tampouco se enquadrar em situações excepcionais que autorizem a concessão de efeitos infringentes.

STF. 1a Turma. RE 929925 AgR-ED/RS, Rel. Min. NomeFux, julgado em 7/6/2016 (Info 829).

A - Da eficácia dos EPI’s:

No tocante ao uso de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs), esclarece o apelado que o INSS não se desincumbiu do ônus da prova quanto ao fato impeditivo do reconhecimento da especialidade do labor exercido, nos termos do art. 333 do CPC, vez que a Suprema Corte decidiu no RE 664.335 (cópia da certidão de julgamento em anexo), com repercussão geral, que a informação acerca da existência de EPI eficaz no PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) não elide o reconhecimento da especialidade do labor, EXCETO se restar comprovado que o EPI eliminou o risco.

Ao que interessa ao caso, veja trecho da r. decisão prolatada no RE 664.335: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

Lembra o apelante que o próprio INSS sempre reconheceu que a simples utilização do EPI não afasta o risco do trabalhador, na forma de suas Instruções Normativas nº 42/2001 e 78/2002, senão, vejamos:

Nomenº 42/2001:

Art. 19. A utilização de equipamento de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade.

Nome78/2002:

Art. 159. A simples informação da existência de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade. No caso de indicação de uso de EPI, deve ser analisada também a efetiva utilização dos mesmos durante toda a jornada de trabalho, bem como, analisadas as condições de conservação, higienização periódica e substituições a tempos regulares, na dependência da vida útil dos mesmos, cabendo a empresa explicitar essas informações no LTCAT/PPP.

Corroborando com a orientação do INSS, a própria União, por meio da Advocacia Geral da União, emitiu parecer no qual esclarece que independente da eficácia dos EPIs, não fica automaticamente descaracterizado o direito à aposentadoria especial, nem o dever do recolhimento das contribuições adicionais por parte dos empregadores, não eliminando assim a fonte de custeio.

Neste sentido, confira ainda as ementas abaixo:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º ART. 557 DO C.P.C. ATIVIDADE ESPECIAL RUÍDO ACIMA DOS LIMITES LEGAIS. EPI. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INEXISTÊNCIA DO DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO E IMPOSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DE SISTEMAS HÍBRIDOS PARA OBTENÇÃO DE BENEFICIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

I - (...)

II - O uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Precedentes do STJ.

III - (...) VIII - Agravos do INSS e do autor improvidos (art. 557, § 1º, CPC).

( TRF3a Região - APELREE 2869 SP. DECIMA TURMA. Relator (a): Desembargador Federal Sergio Nascimento. 03/08/2010 .);

Nos termos do que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.105.547 - RS (2017/0117990-

5) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES AGRAVANTE : NomeAGRAVADO : REGINA

MARIA LACERDA DE AZEVEDO ADVOGADO : SUEINE GO PIMENTEL - SP282926 DECISÃO Inicialmente, em relação ao art. 1.022 do CPC/2015, deve-se ressaltar que o acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.

(...)

Sobre a utilização de EPIs, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro NomeFux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes insalubres. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização dos efeitos nocivos ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador . Na situação em apreço, não foi evidenciado que a autora, efetivamente, os tenha utilizado no desempenho de suas atividades laborais. Conclusão quanto ao tempo de atividade especial (...)

Em face do exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b do RISTJ, conheço do Agravo, para negar provimento ao Recurso Especial. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC), majoro os honorários advocatícios, anteriormente fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, para 11% (onze por cento) sobre o valor da condenação, sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, levando-se em consideração o trabalho adicional imposto ao advogado da parte recorrida, em virtude da interposição deste recurso, respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e do art. 85 do CPC/2015. I. Brasília (DF), 07 de junho de 2017. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora

( STJ - AREsp: 1105547 RS 2017/0117990-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 22/06/2017 )

B - Da fixação da DIB na DER:

É latente a previsão na legislação previdenciária da necessidade de fixação da aposentadoria quando da DER (data de entrada do requerimento), inclusive na própria Autarquia.

Ao que interesse ao caso, confira os seguintes dispositivos da Lei 8.213/91:

Art. 54 . A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

(...)

Art. 57. A aposentadoria especial será devida , uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física , durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade , conforme o disposto no art. 49 .

Dessa forma, veja o que dispõe o artigo 49:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea a; II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

Vê-se, pois, que inexiste exceção no referido dispositivo.

Para encerrar a discussão, confira a redação dos arts. 52, 175 e 176 do Decreto 3.048/99:

Art. 52 . A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico:

a) a partir da data do desligamento do emprego, quando requerida até noventa dias depois dela; ou b) a partir da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo da alínea a; e

II - para os demais segurados, a partir da data da entrada do requerimento.

Art. 175. O pagamento de parcelas relativas a benefícios efetuado com atraso, independentemente de ocorrência de mora e de quem lhe deu causa, deve ser corrigido monetariamente desde o momento em que restou devido, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, apurado no período compreendido entre o mês que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento . (Nova redação dada pelo Decreto nº 6.722,de 30/12/2008 )

Art. 176. A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício. (Redação dada pelo Decreto nº 3.668, de 22/11/2000 )

Nos termos do art. 176 do citado Decreto fica claro que a data de entrada do requerimento constitui marco para fixação da data do início do benefício, inclusive é transparente a redação no sentido de que para essa fixação, não importa se foi ou não requerida revisão administrativa.

Ve-se, ainda, que o decreto dispõe, em seu art. 175, que em caso de concessão ou revisão tardia, a Autarquia estará isenta de pagar tão somente os juros, devendo incidir correção monetária sobre as diferenças em atraso.

Esses dispositivos bastam para provar que a DIB sempre deve ser fixada na DER, uma vez que na data do requerimento administrativo o segurado já havia comprovado os requisitos para concessão do benefício, sendo devidas a segurado as parcelas atrasadas, e não devidos tão somente os juros.

Inclusive, foi sedimentado o entendimento aqui defendido, recentemente, pelo Superior Tribunal de Justiça.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DE APOSENTADORIA ESPECIAL.

Se, no momento do pedido administrativo de aposentadoria especial, o segurado já tiver preenchido os requisitos necessários à obtenção do referido benefício, ainda que não os tenha demonstrado perante o INSS, o termo inicial da aposentadoria especial concedida por meio de sentença será a data do aludido requerimento administrativo, e não a data da sentença. O art. 57, § 2º, da Lei 8.213/1991 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado à aposentadoria por idade quanto à fixação do termo inicial, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o segurado empregado. Desse modo, a comprovação extemporânea de situação jurídica já consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria. Nessa ordem de ideias, quando o segurado já tenha preenchido os requisitos para a concessão da aposentadoria especial ao tempo do requerimento administrativo, afigura-se injusto que somente venha a receber o benefício a partir da data da sentença ao fundamento da ausência de comprovação do tempo laborado em condições especiais naquele primeiro momento.

Pet 9.582-RS , Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/8/2015, DJe 16/9/2015.

III - C ONCLUSÃO :

Diante do exposto, pede o recorrido que os Embargos de declaração interpostos tenham seu seguimento negado, devendo ser rejeitado haja vista as refutáveis alegações da Autarquia, ora Recorrente. IN DUBIO PRO MISERO!!!

Publicação exclusiva em nome do advogado Nome, sob pena de nulidade da publicação .

Termos em que,

pede deferimento.

Ribeirão Preto - SP, 11 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF