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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.24.0091

Petição - Ação Adicional de Hora Extra de Biosev

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA E. VARA DO TRABALHO DE RIO BRILHANTE, ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

BIOSEV S/A, devidamente qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move Nome , vem, respeitosamente à presença de V. Exa., interpor RECURSO ORDINÁRIO e requerer que as inclusas razões recursais sejam encaminhadas ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 24a Região, observando-se as formalidades de estilo.

Salienta-se que as custas processuais e o depósito recursal foram devidamente efetuados, conforme comprovam as guias anexas.

DAS NOTIFICAÇÕES

Requer, outrossim, que as intimações e/ou notificações sejam endereçadas ao advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF- A, com escritório na Endereço, centro, Rio Brilhante/MS, sob pena de nulidade dos atos praticados.

P. Deferimento.

Rio Brilhante/MS, 02 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF-A

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Vara do Trabalho de Rio Brilhante/MS

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: BIOSEV S/A

Recorrido: Nome

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Ínclitos Desembargadores,

Não obstante o conhecimento jurídico do Douto Magistrado "a quo", impõe-se à reforma da r. sentença de origem, eis que a mesma proclamou decisão contrária ao melhor direito, senão vejamos:

DAS HORAS IN ITINERE

A r. sentença deferiu o pagamento de diferenças de horas in itinere e reflexos, considerando os inúmeros depoimentos já colhidos em sala de audiência, entendeu que o tempo gasto para o recorrido se deslocar de sua residência até o local de trabalho era de:

"Face às centenas, senão milhares, de depoimentos de testemunhas já colhidos neste juízo, fixo que o tempo médio de percurso era de 1h40 tanto na ida quanto na volta, e defiro à parte autora 3h20min por dia efetivamente trabalhado conforme delimitado alhures.

Restou provado, pelo depoimento pessoal do autor, "que o ônibus circulava por volta de 30 minutos dentro da cidade;;"

Portanto, a circulação do ônibus dentro de cidade de pequeno porte, não pode ser considerada como de difícil acesso, ou seja, poderia o recorrente se deslocar até o último ponto.

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Assim, o tempo de circulação do ônibus dentro da cidade, qual seja,30min, em cada sentido, não poderá ser considerado.

Portanto, a circulação do ônibus na zona urbana, não pode ser considerada como de difícil acesso, ou seja, poderia o recorrente se deslocar até o último ponto onde o veículo embarcava trabalhadores antes de entrar na rodovia.

Assim, o tempo de circulação do ônibus na zona urbana, qual seja, 20min, em cada sentido, não poderá ser considerado.

Ademais, não obstante a antiga redação do artigo 58, §2° da CLT permitisse uma interpretação mais extensiva sobre a natureza do tempo de percurso realizado pelo trabalhador entre sua residência e o local de trabalho, temos que a nova redação do citado dispositivo legal corrigiu uma injustiça histórica que deve ser considerada no julgamento da presente lide.

Muito se discutiu nessa Justiça Especializada se o tempo de percurso no trajeto casa-trabalho-casa era considerado ou não tempo a disposição do trabalhador e, portanto, parte da jornada de trabalho diária para fins de apuração das horas ordinárias e extraordinárias.

Pois bem, a nova redação do artigo 58, §2° da NCLT trouxe a correta interpretação e intenção do legislador, acabando com a aplicação distorcida do instituto das horas in itinere. Veja:

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

(...)

§ 2° O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada pela Lei n° 13.467, de 2017).

Portanto, o tempo de percurso no trajeto casa-trabalho-casa não deve ser considerado tempo à disposição do trabalhador e, portanto, não faz parte da jornada de trabalho diária para fins de apuração das horas ordinárias e extraordinárias.

Nesse passo, mesmo que a nova redação tenha entrado em vigor somente em novembro de 2017, deve ser aplicada ao presente caso por força do artigo 8°, caput e §1° da CLT c/c artigo 5°, inciso XL da Constituição Federal e artigo 2°, caput e § único, do Código Penal, que desde já ficam pré-questionados para fins recursais.

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Em recente decisão, com fulcro no art. 118, X, do RITST, foi conhecido e dado provimento ao Recurso de Revista interposto pela reclamada para excluir da condenação o pagamento das horas in itinere . Decisão segue anexa.

Há de se ressaltar, ainda, que o art. 1° da Lei n° 7.418/1985, ao instituir o vale-transporte, não restringe sua aplicação ao transporte público urbano:

"Art. 1° Fica instituído o vale-transporte, que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais."

Ao revés, a Lei estende o benefício, expressamente, para os trabalhadores que necessitem utilizar transporte público intermunicipal ou interestadual, excluídos os serviços seletivos e os especiais. Tanto assim que, em seu art. 4°, § 1°, prevê que, " nas regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, será instalado, pelo menos, um posto de vendas para cada grupo de cem mil habitantes na localidade, que comercializarão todos os tipos de Vale-Transporte ."

Se, para o vale-transporte, são equiparados os transportes municipal, intermunicipal e interestadual (estes com características urbanas), não há razão para se estabelecer distinção quando se cuida de benefício oferecido pelo empregador, para fins de se considerar o pagamento de horas in itinere: ubi eadem ratio ibi idem jus.

Neste sentido vem entendendo o TST, vejamos recente decisão publicada em 18/12/2015, da lavra do Ministro Relator Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS IN ITINERE. TRANSPORTE PÚBLICO INTERMUNICIPAL. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema "horas in itinere", dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 58, § 2°, da CLT, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido." (Ministro Maurício Godinho Delgado).

II - RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Decisão contrária aos interesses da parte não importa negativa de prestação jurisdicional, restando incólumes os arts. 93, IX, da Carta Magna, 832 da CLT e 458 do CPC. Recurso de revista não conhecido. 2. HORAS "IN ITINERE".

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DESCABIMENTO. TRANSPORTE PÚBLICO INTERMUNICIPAL REGULAR. O art. 58, § 2°, da CLT, ao tratar do local de trabalho não servido por transporte público, não exclui dessa modalidade de transporte o intermunicipal ou o interestadual. Há de se ressaltar que o art. 1° da Lei n° 7.418/1985, ao instituir o vale-transporte, não restringe sua aplicação ao transporte público municipal. Ao revés, a Lei estende o benefício, expressamente, aos trabalhadores que necessitem utilizar transporte público intermunicipal ou interestadual, excluídos os serviços seletivos e os especiais. Tanto assim que, em seu art. 4°, § 1°, prevê que, "nas regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, será instalado, pelo menos, um posto de vendas para cada grupo de cem mil habitantes na localidade, que comercializarão todos os tipos de Vale-Transporte". Tal compreensão há de orientar a pesquisa do merecimento de horas "in itinere", pela similitude dos universos jurídicos. Se a Lei, para o vale-transporte, equipara o transporte municipal ao intermunicipal e ao interestadual, não pode prosperar distinção para o benefício oferecido pelo empregador. Constatada a regularidade do transporte público, a servir o local de trabalho do reclamante, ainda que intermunicipal, não há que se cogitar do pagamento de horas "in itinere". Recurso de revista não conhecido." (Processo: RR - 754-31.2013.5.15.0102 Data de Julgamento: 04/11/2015, Redator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015).

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Ademais, a Súmula 90 do C. TST, itens III e IV, é no sentido de que " a mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere " e que " se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público ". Vejamos:

" Súmula n° 90 do TST

HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas n°s 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais n°s 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula n° 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ n° 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (ex-Súmula n° 324 - Res. 16/1993, DJ 21.12.1993)

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula n° 325 - Res. 17/1993, DJ 21.12.1993)

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ n° 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)"

Portanto, não é devido o pagamento de horas in itinere no trecho que é servido por transporte público regular, prequestionando-se, desde de já, o art. 58, § 2°, da CLT e Súmula 90, III e IV, do C. TST.

Diante do exposto, deve ser julgado improcedente o pedido de horas in itinere, e dado provimento ao presente recurso.

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DO INTERVALO INTRAJORNADA COMO HORA EXTRA

Observa-se que a r. sentença, na fundamentação, deferiu:

" De sorte que é o autor credor de 1h extraordinária por dia efetivamente trabalhado, nos períodos de safra (16/3 a 14/12 de cada ano) até 10/11/2017 (Lei 13.467/52017, que restringiu o direito obreiro), excluindo-se os afastamentos legais lançados nos cartões de ponto, bem como as anotações de dispensas por chuva e em média mais 3 dias de chuva por mês durante a safra (entendo o número mensal razoável considerando os períodos de seca e chuva), em razão do intervalo sonegado, e que serão remuneradas com o adicional de 50%."

Verifica-se que o recorrido trouxe testemunha aos autos, que embora tenha trabalhado com o autor, não laborou por todo o período contratual.

Assim, temos que a testemunha trazida aos autos a rogo do recorrido, não presenciava o reclamante em seu horário de intervalo intrajornada .

De tal modo, compete ao Autor o ônus da prova, a teor do que estabelece o art. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Não se desincumbindo do encargo

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probatório quanto ao fato constitutivo do direito postulado, a consequência é a rejeição do pedido inicial, mostrando-se inadmissível a condenação da recorrente.

Dessa forma, o recorrido não provou cabalmente as alegações narradas acerca do tempo gasto no trajeto, à medida que se impõe a reforma da r.decisão, e consequente exclusão da condenação ao pagamento de horas intervalares.

Não pode prosperar a condenação quanto ao intervalo intrajornada porque a não concessão do mesmo não constitui acréscimo da jornada e tem natureza indenizatória, nos termos do que dispõe o artigo 71, § 4°, da CLT, não se confundindo com a apuração de horas extras. E a inserção do parágrafo 4°, do artigo 71 da CLT, teve como objetivo apenas de atribuir uma indenização, de forma que não há suporte jurídico que autorize a seu deferimento como hora extras e tampouco o seu reflexo em outra verba.

E, por conseqüência, o tempo de intervalo intrajornada deve ser ressalvado da jornada de trabalho, para que não seja computada como horas extras, vez que são institutos diversos e não se confundem. Portanto, deve-se extirpar da condenação o tempo legal ou contratual destinado para o intervalo intrajornada, para que não seja computado como hora extra.

Ato contínuo, caso não haja a anotação diária do intervalo intrajornada pelo Reclamante, deve-se levar em consideração a pré assinalação, com fundamento no disposto no art. 74, § 2° da CLT:

"Art. 74...

§ 2° - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso" (g.n.).

Nesse sentido, encontramos a jurisprudência na mais escorreita aplicação da lei:

INTERVALO INTRAJORNADA - PRÉ-ASSINALAÇÃO - A pré - Assinalação do período de intervalo é admitida nos termos do § 2° do artigo 74 da CLT. No caso, os cartões de ponto indicam pré - Assinalação de intervalo intrajornada de uma hora no campo

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"quadro de horário". Assim, e não tendo o reclamante comprovado que usufruía intervalo intrajornada inferior a uma hora, impõe-se a reforma da sentença para excluir a condenação ao pagamento da hora relativa à referida pausa. Recurso provido. (TRT-24a R. - RO 0000681-32.2012.5.24.0106 - Rel. Des. Ricardo G. M. Zandona - DJe 08.12.2015 - p. 18)

INTERVALO INTRAJORNADA - PRÉ-ASSINALAÇÃO - No que diz respeito ao intervalo intrajornada, verifica-se que este era pré- assinalado. A pré-assinalação do intervalo intrajornada tem permissão legal no artigo 13 da Portaria MTPS 3.626/91 e no artigo 74, § 2°, da CLT, e faz presumir a sua fruição, nos termos dos dispositivos retromencionados. A prova oral produzida, por sua vez, não é apta a afastar a referida presunção. Tem-se, portanto, que o reclamante não se desincumbiu do ônus que lhe incumbia (artigo 818 da CLT c/c artigo 333, I, do CPC), de desconstituir os horários de intervalo pré-assinalados nos cartões-ponto. (TRT-09a R. - RO 0001138-22.2013.5.09.0664 - Rel. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos - DJe 15.03.2016 - p. 330)

Desse modo, não há que se falar no pagamento do intervalo intrajornada.

Caso Vossa Excelência entenda ser devido o pagamento relativo ao intervalo intrajornada, o que se admite somente a título de argumentação, requer ainda seja reconhecida a natureza indenizatória deste intervalo intrajornada, tendo em vista que não se trata de hora extra stricto senso , mas sim de pagamento pela não concessão - não há, assim, a figura da contraprestação pelo labor, descaracterizando a natureza salarial do benefício -, não havendo que se falar em reflexos em outras verbas.

Ainda, na remota hipótese da Reclamada ser condenada ao pagamento de horas extras pela não concessão do intervalo intrajornada, requer que a mesma seja considerada apenas sobre o período não gozado , ou seja, 45 minutos diários, em razão da confissão do gozo efetivo de 15 minutos diários, e que seja apenas deferido o adicional sobre tais horas e que a verba seja considerada de caráter indenizatório , inviabilizando a concessão de reflexos, senão vejamos:

INTERVALO INTRAJORNADA- RESTRIÇÃO - FRAÇÃO SUPRIMIDA - A concessão do intervalo intrajornada em tempo inferior ao previsto gera o direito à remuneração do período restante, ou

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seja, do tempo de intervalo não-gozado, descabendo a interpretação ampliativa da Orientação Jurisprudencial n° 307 da SDI do TST. (TRT-12a R. - RO 03236-2008-031-12-00-6 - 2a T. - Rela Sandra Marcia Wambier - DJe 18.08.2009)

HORA EXTRA - SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA - NÃO CABIMENTO - O tempo suprimido do intervalo intrajornada não enseja o pagamento desse interregno como extraordinário: Seja porque já foi devidamente remunerado na jornada contratual do obreiro; seja porque a inserção do § 4°, do art. 71, da CLT, teve como objetivo atribuir uma indenização àqueles que violam a determinação legal de concessão do intervalo em comento. Assim, devido tão-somente o adicional legal, sobre o tempo efetivamente suprimido, sem reflexos, por se tratar de verba de cunho indenizatório. (TRT-15a R. - RO 20239/03 - (9500/04) - 6a T. - Rela Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri - DOESP 26.03.2004 - p. 109)

INTERVALO INTRAJORNADA X HORAS EXTRAS . Apesar do montante devido em face da não-concessão do intervalo intrajornada ser apurado da mesma forma que as horas extras, não há que se confundir estes institutos ou entender que possa ocorrer dupla remuneração, caso haja o pagamento concomitante das duas verbas. Isto porque, o valor devido em decorrência da supressão do horário destinado à alimentação e ao descanso busca indenizar o empregado pela privação do exercício daquele direito, ao mesmo passo que pune o empregador pela inobservância dos ditames legais; enquanto a hora extra objetiva remunerar o empregado pela carga horária de trabalho realizada além daquela fixada regularmente. Recurso patronal ao qual se nega provimento. TRT-23 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 977200405123006 MT 00977.2004.051.23.00-6 (TRT-23)

INTERVALO INTRAJORNADA - SUPRESSÃO PARCIAL - A concessão do intervalo intrajornada em tempo inferior ao previsto no art. 71, caput, da CLT gera o direito à remuneração do período restante, ou seja, do tempo de intervalo não usufruído. (TRT-12a R. - RO-V-A 00567-2004-019-12-00-7 - (12060/2005) - Florianópolis - 1a T. - Rel. Juiz Garibaldi T. Pereira Ferreira - J. 21.09.2005)

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Acompanhando o quanto mencionado é a legislação vigente Lei 13.467/2017, que prevê:

"§ 4°- A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".

Ora, condenar a Reclamada no pagamento de uma hora diária quando na verdade o Reclamante deixou de gozar do intervalo para refeição e descanso por períodos ínfimos, é incorrer em bis in idem , que é vedado pela legislação.

JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. DIFERENÇAS DE POUCOS MINUTOS . Com relação aos dias em que o Reclamante gozou de intervalo superior a 50 (cinquenta) minutos, entendo que nada lhe seria devido a título de intervalo intrajornada, eis que atingida a intenção da norma, propiciando o descanso e a alimentação do trabalhador em tal interregno. Aplicação dos Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, bem como por analogia à Súmula n° 366 do C. TST (5 min. antes + 5 min. depois = 10 min.). Repudia a idéia do razoável e extrapola a medida da proporcionalidade, que o empregado, que usufruiu de intervalo de 53 minutos, por exemplo, faça jus ao pagamento de 01 (uma) hora extra pela não fruição do intervalo mínimo previsto em lei. (TRT-6 - RECURSO ORDINARIO: RO 15500952009506 PE 0015500-95.2009.5.06.0003 - Data da Publicação: 24/05/2010 - Relator Maria Helena Guedes Soares de Pinho Maciel)

INTERVALO INTRAJORNADA. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA O MÍNIMO DE UMA HORA . Não se configura ofensa aos arts. 5° XXXVI, da CRFB/88, 879, § 1°, da CLT e 467 do CPC às diferenças de poucos minutos, verificadas apenas em algumas oportunidades, conforme cartões-ponto, não tem o condão de desvirtuar a finalidade da regra legal, com relação à saúde e à

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segurança do trabalhador, porquanto usufruído o período necessário para o descanso e a alimentação do trabalhador naquele período. Há que se aplicar à questão os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito da parte trabalhadora de uma hora extra, uma vez que usufruído em quase a totalidade o intervalo intrajornada. (TRT-12 - AGRAVO DE PETICAO: AP 01490200904612852 SC 01490-2009-046-12- 85-2 - 1a Turma - Data da Publicação 29/07/2015 - Relator Jorge Luiz Volpato)

INTERVALO INTRAJORNADA. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA O MÍNIMO DE UMA HORA . As diferenças de poucos minutos, conforme cartões-ponto, não têm o efeito de desvirtuar a finalidade da regra legal, com relação à saúde e à segurança do trabalhador, porquanto usufruído o período intervalar necessário para o descanso e a alimentação do trabalhador. Há que se aplicar à questão os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito da parte trabalhadora de uma hora extra, uma vez que usufruído em quase a totalidade o intervalo intrajornada. (TRT-12 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 00015554920145120019 SC 0001555-49.2014.5.12.0019 - Data da Publicação: 08/03/2016 - Relator Lígia Maria Teixeira Gouvea)

Decisão recente foi proferida na comarca de São Joaquim da Barra/SP, TRT 15a Região, vejamos:

"...Conforme reconhecido acima, a autora usufruía apenas 30 minutos de intervalo para realizar suas refeições, não gozando do intervalo legal mínimo previsto no art. 71 da CLT.

O intervalo para refeição constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública, de modo que o parágrafo 3° do art. 71 da CLT, que estabelece a única hipótese prevendo sua redução, deve ser interpretado de forma restritiva.

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Portanto, como o intervalo de apenas 30 minutos para refeição e descanso não atinge o objetivo da norma, o autor tem direito ao recebimento do tempo remanescente suprimido de 30 minutos, por dia de efetivo trabalho, conforme frequência anotada nos controles de ponto.

Importante mencionar que deixo de aplicar a Súmula 437 do C. TST, pois, com todo o respeito, ouso dela divergir quanto ao pagamento da hora integral no caso de supressão mesmo parcial do intervalo.

Isto porque em se tratando de matéria de ordem pública o objetivo é que o intervalo seja cumprido na sua integridade e, caso seja descumprido, não se pode tratar igualmente os desiguais, sob pena de incentivar a supressão do intervalo pelo empregador: aquele que nada concede estaria na mesma posição daquele que, por exemplo, concede 30, 40 ou 50 minutos. O pagamento apenas do tempo suprimido se mostra mais razoável e proporcional e atende a regra do art. 944 do Código Civil pela qual o dano se mede por sua extensão. (RTOrd 0010396-46.2014.5.15.0117 - MARIA DE JESUS PEREIRA NUNES x BIOSEV BIOENERGIA S.A. - Vara de São Joaquim da Barra - JUIZ SENTENCIANTE RICARDO LUÍS VALENTINI)

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Assim, merece reforma a r. sentença neste particular.

DA INAPLICABILIDADE DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

O juiz de origem condenou a Reclamada ao pagamento de honorários sucumbenciais, sob o fundamentos apresentados na peça primária.

Contudo, razão não lhe assiste, pois de forma confortante procurou advogado particular, sendo assim, deve arcar com o contrato firmado para com este. Não obstante, é público e notório que a suposta representante da Reclamante, além de possuir o jus postulandi, para buscar seus supostos Direitos na Justiça poderia ter se valido gratuitamente do sindicato representativo de sua categoria, não necessitando contratar profissional privado. E. se assim o fez, foi por sua livre escolha e nesse caso o ônus de arcar com as despesas de luxo da Reclamante, deve permanecer com ela.

Indispensável destacar que o Enunciado 99m aprovado na 2a Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, que aconteceu na cidade de Brasília nos dias 09 e 10 de 2007, firmou entendimento que os honorários de sucumbência recíproca (art. 791-A, §3° da CLT) só serão aplicados de houver indeferimento total do pedido específico e, o acolhimento com quantificação inferior ao postulado não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada não restou acolhida.

Ademais, considerando que o artigo 133 da Constituição Federal não incorporou ao Processo do Trabalho o instituto da sucumbência, bem como a concessão de liminar pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1127, consubstanciando que o inciso I, do artigo 1°, da Lei n.° 8906/94, não abrange a Justiça do Trabalho, não é cabível a inclusão na condenação da verba honorária.

Por outro enfoque e, por derradeiro, de se consignar que a corrente majoritária e já pacificada no TST (Súmulas 219 e 329 do TST e OJ 305 da SDI-1), é de que somente cabe condenação da parte sucumbente em verba honorária quando o empregado estivesse sob os auspícios da justiça gratuita e que também venha a juízo com assistência de seu sindicato da categoria. O ponto nodal que ampara este posicionamento é a permanência da permissão do jus postulandi, contida na norma que regra do artigo 791 da CLT, não revogado, tampouco mitigado, com a promulgação da EC 45/04.

E, oportuno consignar, que o C. TST não irá mudar seu posicionamento, pois, logo após a vigência da nova emenda, editou a Resolução n° 126, de 16 de fevereiro de 2005, no intuito de uniformizar o procedimento em face da ampliação da competência, que em seu artigo 5° adverte: "Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.".

O posicionamento é o mesmo que enfatizar a manutenção do entendimento de que é indevido o pagamento de honorários de advogado no processo do trabalho, tanto os contratuais (ressarcimento ao lesado), quanto aos sucumbenciais, na relação de empregado (que se distingui da relação de trabalho lato sensu).

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Destarte, merece ser o pleito julgado improcedente, sob pena de afronta ao artigo 791 da CLT, as Súmulas 219 e 329 do C. TST e a OJ 305 da SDI-1.

Sucessivamente e, ainda que assim não se entenda, o que não se acredita ou espera, a condenação deve ser limitada ao percentual de 10% incidente do valor líquido, a teor da súmula 219 do C. TST c/c OJ n.° 348/SBDI-1 do C.TST.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA - INAPLICABILIDADE DO IPCA-E

Quanto ao tópico supra, requer-se desde já a aplicação do artigo 39 da Lei n° 8.177/91, com supedâneo na OJ 300 do TST, não merecendo prosperar os argumentos ventilados.

E, de início, ressalta-se que a decisão do TST 1 , que declara a inconstitucionalidade da TR como índice de atualização de crédito trabalhista, determinando a aplicação do IPCA-E, inclusive de forma retroativa, foi embargada, e, portanto, não transitou em julgado, sendo bem provável que o assunto seja levado ao STF, dada a natureza da matéria. Assim, aplicar de imediato e de forma retroativa o entendimento do TST (decisão não transitada em julgado), desprestigia a segurança jurídica, a proteção da confiança legítima e até mesmo o princípio da boa-fé objetiva.

Ademais, observa-se que o STF, no julgamento da ADl 493 não excluiu do universo jurídico a Taxa Referencial, TR, ou seja, não decidiu que a TR não possa ser utilizada como índice de indexação. O que o STF decidiu, na referida ADI, é que a TR não pode ser imposta como índice de indexação em substituição a índices estipulados em contratos, firmados anteriormente à Lei 8.177, de 01.03.91.

Não há como se admitir a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento a partir de decisões proferidas pelo STF nas ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. Isso porque, tais decisões se limitam a declarar a inaplicabilidade da TR apenas no tocante à compensação tributária através dos precatórios.

Evidente que as decisões proferidas pelo STF analisam tão somente previsões legais voltadas aos entes públicos, inexistindo qualquer pronunciamento em relação aos entes privados e aos particulares e, portanto, não podem ser levadas a efeito na seara trabalhista.

Assim, não há como admitir-se a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento, já que inexistente estrita relação de dependência 2 entre as decisões pontuais proferidas pelo STF e o artigo 39 da Lei n° 8.177/91, e observa que se tratam de normas fundamentalmente distintas, com diferentes motivações, campos de aplicação e sujeitos.

1 ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231

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Ainda, necessário pontuarmos que o TST, ao adotar o IPCA-E como índice, claramente sobrepuja as funções que lhe cabem, atuando como verdadeiro legislador positivo, em nítida afronta à separação de funções constitucionais do Estado (artigos 2°, 92 e 114 da Constituição da República). Com efeito, essa decisão do TST é inválida, porque este só poderia declarar a inconstitucionalidade em concreto (artigo 97 da CF), e não como o fez de forma abstrata, cuja competência é exclusiva do STF (artigo 102, I, "a", da CF/88).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer-se seja dado provimento ao Recurso Ordinário, para que a r. sentença proferida seja reformada e seja julgada improcedente a Reclamação Trabalhista.

P. Deferimento.

Rio Brilhante/MS, 02 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF-A

2 A dependência ou interdependência normativa entre os dispositivos de uma lei pode justificar a extensão

da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes não estejam incluídos no pedido inicial da ação. É o que a doutrina denomina de declaração de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento. Assim, mesmo diante do assentado entendimento de que o autor deve impugnar não apenas as partes inconstitucionais da lei, mas todo o sistema normativo no qual elas estejam inseridas, sob pena de a ação não ser conhecida, o Supremo Tribunal Federal tem flexibilizado o princípio do pedido para declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de outros dispositivos em virtude de sua dependência normativa em relação aos dispositivos inconstitucionais expressamente impugnados. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1.361.)

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