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5 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6112

Petição - Ação Ipi/ Imposto sobre Produtos Industrializados

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 01a VARA FEDERAL DE PRESIDENTE PRUDENTE/SP

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

IMPETRANTE: VITAPET COMERCIAL INDUSTRIAL EXPORTADORA LTDA.

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PRESIDENTE PRUDENTE

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , através de sua Procuradora ex lege abaixo assinada, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, tempestivamente, apresentar suas CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO , conforme razões anexas, requerendo seu recebimento, regular processamento e encaminhamento ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Pede deferimento.

Osasco, 10 de maio de 2019.

Nome

Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Colenda Turma,

Ilustres Julgadores,

1 - SÍNTESE DOS FATOS

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por VITAPET COMERCIAL INDUSTRIAL EXPORTADORA LTDA. contra ato supostamente ilegal do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PRESIDENTE PRUDENTE , tendo por escopo a obtenção de provimento jurisdicional que: a) determine a análise de pedidos administrativos de ressarcimento (PER) de créditos de COFINS, PIS, IPI e REINTEGRA, no prazo concedido pelo art. 24 da Lei nº 11.457/2007; b) reconheça a incidência de correção monetária desde a data de protocolização dos PER; e c) vede a compensação de ofício dos referidos créditos com débitos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa.

Ao final da lide, a segurança foi concedida em parte, tendo o juízo determinado à autoridade impetrada que:

a) conclua, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, todas as etapas necessárias para a liberação/disponibilização, dos créditos decorrentes dos pedidos de ressarcimento;

b) promova a atualização monetária sobre os créditos oriundos dos procedimentos administrativos objeto deste feito, por meio da taxa SELIC, incidindo desde o vencimento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei nº 11.454/2007 até a efetiva disponibilização ao contribuinte; e

c) deixe de utilizar os créditos da impetrante relativos aos PER mencionados nesta ação para compensação ou retenção de ofício com débitos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do art. 151 do CTN.

Irresignada, a empresa aviou recurso de apelação, postulando o reconhecimento da "data do protocolo administrativo dos Pedidos de Ressarcimento como termo inicial para incidência da correção monetária pela Taxa SELIC sobre os créditos extemporaneamente reconhecidos em favor da Apelante, em decorrência de comprovada mora/resistência ilegítima perpetrada pelo Fisco".

Com o devido respeito, razão não assiste à apelante, como se passa a demonstrar.

2 - DAS RAZÕES PARA A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA

2.1 - DA DIFERENÇA ENTRE RESTITUIÇÃO E RESSARCIMENTO

Inicialmente, cumpre esclarecer que restituição e ressarcimento tributários são institutos diversos. Ambos têm em comum o direito creditório do contribuinte em face da Fazenda Pública, mas diferem entre si pelos pressupostos e pelos efeitos.

O direito à restituição, ou à repetição de indébito, provém de pagamento indevido ou a maior de tributo. Ocorre quando a lei impõe um adimplemento em dinheiro ao contribuinte ou responsável tributário, sendo este realizado de forma equivocada. É o caso, por exemplo, do contribuinte que obtém declaração judicial de inconstitucionalidade de determinado tributo (art. 165, I, do Código Tributário Nacional - CTN).

A repetição de indébito deriva do princípio civilista da vedação ao enriquecimento sem causa, tendo como máxima o direito à restituição a quem pagou indevidamente, como fundamento de justiça, pois não pode auferir vantagem financeira quem não concorreu para tanto.

O direito ao ressarcimento, por outro lado, decorre de uma possibilidade conferida por lei para que o sujeito passivo solicite pagamento em dinheiro por não ter aproveitado, por dedução ou compensação, determinado crédito escritural.

Os créditos escriturais não se confundem com créditos tributários, uma vez que são valores consignados na escrita fiscal de uma empresa e que, devido a um benefício fiscal previsto em lei, podem ser objeto de ressarcimento em dinheiro, preenchidas as condições específicas. É o caso, por exemplo, do exportador que não aproveita no trimestre os créditos acumulados de COFINS na aquisição de insumos (art. 6o, § 2o, da Lei no 10.833, de 2003).

2.2 - DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

A distinção entre os institutos tem efeitos práticos. A repetição de indébito rege-se pelo princípio da reparação integral, pois recompõe a desvalorização da moeda, em virtude das perdas inflacionárias. O montante pago indevidamente saiu da esfera de disponibilidade do contribuinte e transitou pela esfera de disponibilidade do Estado; que, assim, obteve vantagem econômica que deveria pertencer ao contribuinte desde o início.

Como corolário do princípio da reparação integral, a correção monetária na repetição de indébito tributário incide a partir do pagamento indevido ou a maior (Súmula STJ no 162). Por força do art. 39 da Lei 9.250, de 1995, a partir de 1o de janeiro de 1996, aplica-se, a taxa acumulada mensalmente do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, a contar do pagamento indevido ou a maior.

Para períodos anteriores a janeiro de 1996, incidem juros a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar indevido o tributo; e correção monetária desde o pagamento a maior ou indevido (art. 167, parágrafo único, do CTN, c/c Súmula no 162 do STJ), nos índices previstos nos itens 4.4.1 e 4.4.2 do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

2.3 - DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS NO RESSARCIMENTO

No ressarcimento a disciplina é outra. Ordinariamente, os créditos objeto de pedido de ressarcimento, porque escriturais, não sofrem a incidência de juros ou correção monetária.

A Fazenda Pública não tem em seu poder valor de propriedade do sujeito passivo da obrigação tributária. Não há ingresso de numerário nos cofres públicos porque não há desembolso de valores pelo sujeito passivo; os referidos créditos são apenas escriturados nos livros das empresas, sob suas titularidades, sendo possível sua utilização quando houver lei nesse sentido.

Tratando-se de benefício fiscal, o aproveitamento de créditos escriturais ocorre apenas quando há prescrição em lei, e na forma prevista em lei, de acordo com o comando do art. 150, § 6o, da Constituição Federal. Assim, em regra, não se fala em correção monetária e juros, visto que consistiriam novo benefício fiscal.

No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas, a não incidência de correção monetária ou juros decorre dos artigos 13 e 15, VI, da Lei no 10.833, de 2003, conforme Súmula CARF no 125. Entretanto, a regra geral e as disposições legais específicas não se sustentam diante da oposição injustificada do Fisco ao ressarcimento (Súmula STJ no 411).

A jurisprudência considera que a oposição ilegítima do Fisco pode decorrer não apenas de ato comissivo, mas também de ato omissivo. Ato omissivo seria a ausência de decisão sobre pedido de ressarcimento no prazo de 360 dias de que trata o art. 24 da Lei no 11.457, de 2007.

Quando há mora ilegítima do Fisco, o pedido do sujeito passivo pode demorar a ser atendido, acarretando defasagem do valor reclamado, e perdas que não existiriam se o crédito fosse reconhecido tempestivamente.

Nesse norte, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que há resistência injustificada quando ultrapassados os 360 (trezentos e sessenta dias) sem que a administração tributária se manifeste acerca do pedido ressarcimento do contribuinte, autorizando- se a correção monetária. O entendimento foi sedimentado no julgamento do REsp 1.00.000 OAB/UF, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73.

O termo inicial para a correção monetária é, portanto, o 361 o dia a contar da data do protocolo do pedido de ressarcimento. Com efeito, se em regra os créditos escriturais não estão sujeitos a correção monetária e se a oposição injusta à fruição do crédito só ocorre com o fim do prazo do art. 24 da Lei no 11.457, de 2007, é intuitivo que o termo a quo da correção monetária deve ser o 361 o dia a contar da data do protocolo do pedido de ressarcimento. A propósito, esse foi o posicionamento adotado pela Primeira Seção do STJ no EResp no 1.00.000 OAB/UF:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. INCIDÊNCIA SOMENTE DEPOIS DE ESCOADO O PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI No 11.457/07. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.

1. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.00.000 OAB/UF, sob o rito do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 24/6/2009), firmou entendimento no sentido de que o crédito presumido de IPI enseja correção monetária quando o gozo do creditamento é obstaculizado pelo fisco, entendimento depois cristalizado na Súmula 411/STJ: "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco".

2. Nos termos do art. 24 da Lei no 11.457/07, a administração deve observar o prazo de 360 dias para decidir sobre os pedidos de ressarcimento, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.00.000 OAB/UF, também submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73 (Rel.

Min. Luiz Fux, j. 9/8/2010).

3. O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito de PIS/COFINS não-cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Nesse sentido: AgRg nos EREsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 1o/7/2015; AgInt no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 21/8/2017;

AgInt no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/10/2016.

4. Embargos de divergência a que se nega provimento. (EREsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 01/10/2018).

Ainda de acordo com o STJ, a atualização monetária, nas referidas hipóteses de exceção, deve ser realizada pela SELIC, a qual será computada quando escoado o prazo para a análise do requerimento administrativo. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO ESCRITURAL E CRÉDITO PRESUMIDO. PEDIDOS ADMINISTRATIVOS DE RESSARCIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO. APÓS PRAZO LEGAL DE 360 DIAS. ART. 24 DA LEI 11.457/07.

1. Consoante a jurisprudência assentada pelo STJ, o direito à correção monetária de crédito escritural é condicionado à existência de ato estatal impeditivo de seu aproveitamento no momento oportuno.

Em outros termos, é preciso que fique caracterizada a "resistência ilegítima do Fisco", na linha do que preceitua a Súmula 411/STJ: "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco".

2. Em tais casos, a correção monetária, pela taxa Selic, deve ser contada a partir do fim do prazo de que dispõe a administração para apreciar o pedido do contribuinte, que é de 360 dias (art. 24 da Lei 11.457/07). Nesse sentido: AgRg nos EREsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 1º.7.2015.

3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016) (Grifou-se).

Portanto, por ser benefício fiscal e distinto da repetição do indébito tributário, o ressarcimento de crédito escritural somente poderá ter incidência de atualização monetária após 360 dias do protocolo do pedido, ao argumento de que a decisão fora desse prazo caracteriza resistência ilegítima do Fisco e implica a perda da natureza contábil do crédito.

2.4 - DO PROCEDIMENTO DE RESSARCIMENTO ANTECIPADO DE QUE TRATAM AS PORTARIAS MF n.o 348/2010 e n.o 348/2014

Com o intuito de evitar que as empresas recebam o dinheiro fruto do ressarcimento

somente com o despacho decisório ou após o término do contencioso administrativo tributário, editou-se a Portaria MF 348/2010, que disciplinou procedimento especial de ressarcimento. O benefício desse diploma infralegal é a antecipação de 50% do valor pleiteado referente a exportações, no prazo de 30 dias da data do protocolo do pedido; quando preenchidas, cumulativamente, as condições prescritas.

Posteriormente, editou-se a Portaria MF n.o 348/2014, disciplinando procedimento especial de ressarcimento para os créditos de Contribuição para o PIS/Pasep e de Cofins de que trata o art. 31 da Lei no 12.865, de 9 de outubro de 2013. O benefício desse diploma infralegal é a antecipação de 70% do valor pleiteado referente a exportações especiais, no prazo de 60 dias da data do protocolo do pedido, quando preenchidas, cumulativamente, as condições prescritas.

Está-se falando de requisitos referentes à conformidade fiscal da empresa, a serem cumpridos pelo sujeito passivo, e condições lógicas de disponibilidade de caixa e cronograma de liberação, a serem observadas pela RFB.

É necessário também que a RFB averigue se os requisitos impostos ao sujeito passivo foram cumpridos. Não apenas os requisitos das Portarias MF 348/2010 no 348/2014, como também as exigências determinadas pelos demais diplomas legais vigentes; a exemplo do artigo 73, caput e parágrafo único, da Lei n.o 9.430, de 1996 (com a redação dada pela Lei n.o 12.844, de 2013), que determina seja efetuada a compensação de ofício antes de eventual ressarcimento.

Embora as Portarias em referência autorizem o procedimento especial de antecipação de parcela do crédito do sujeito passivo, o restante do ordenamento jurídico permanece vigente e deve ser aplicado pela RFB, tal como prescrevem o art. 4o da Portaria MF 348/2010 e o art. 4o da Portaria de MF 348/2014.

2.5 - DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS NO RESSARCIMENTO ANTECIPADO

No que concerne à correção monetária sobre a parcela ressarcida antecipadamente, igualmente há de ser observada a legislação tributária federal que rege o tema. Especificamente, a questão subsume-se à regra do art. 24 da Lei no 11.457, de 2007.

De acordo com a norma, e segundo jurisprudência colacionada, o crédito escritural somente sofre incidência de atualização monetária quando o Fisco se opuser ao seu pagamento injustificadamente ou deixar de decidir no prazo de 360 dias.

Note-se que, quando a Fazenda Pública confere um prazo especial, dentro do prazo de

360 dias, para fins de ressarcimento, especialmente em período de crises econômicas, cujo desiderato é capitalizar o mercado, tal benesse não pode ser vista como ensejadora de mora, apta a inaugurar a incidências de juros e correção monetária.

Há de se considerar, ainda, que a aplicação da Taxa SELIC antes do 361 o dia implicaria acréscimos financeiros incompatível com a antecipação do valor especial de ressarcimento, seja porque esse é pago de forma transitória, submetido à condição resolutória do deferimento do pedido, seja porque as despesas da Endereçoa regras especiais de previsão orçamentária.

Com efeito, não incide atualização monetária sobre a parcela de crédito escritural ressarcida dentro do prazo legal de 360 dias, ainda que seja feita a título de antecipação; e ainda que seja efetivada após 30 ou 60 dias do protocolo do pedido.

Caso, porventura, assim não se entenda, de qualquer sorte, o termo inicial da incidência de correção monetária e juros para os créditos escriturais jamais pode ser a data do pedido de ressarcimento. Ainda que se ignore o prazo determinado pelo art. 24 da Lei no 11.457, de 2007, devem ser respeitados, ao menos, os prazos das Portarias MF n.o 348/2010 e n.o 348/2014; ou seja: 30 ou 60 dias do requerimento, conforme o caso.

Diante de tudo o que foi exposto, impõe-se o não provimento do recurso de apelação aviado pela impetrante.

3 - DOS PEDIDOS

Ex positis , requer-se o não provimento do recurso de apelação interposto pela impetrante.

Requer, outrossim, a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, parágrafos 1 o e 11, do CPC/2015.

Requer, ainda, que este E. Tribunal se pronuncie expressamente acerca das matérias ora suscitadas, que ficam desde logo prequestionadas, a fim de se viabilizar o acesso às instâncias superiores.

Pede deferimento.

Osasco, 10 de maio de 2019.

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