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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0203

Petição - Ação Adicional de Horas Extras de Carrefour Comércio e Indústria

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 03a VARA DO TRABALHO DE DUQUE DE CAXIAS - RJ.

Processo n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome E INDÚSTRIA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, devidamente qualificada, nos autos da AÇÃO TRABALHISTA, que lhe move Nome, por seus advogados infra-assinados, vem, respeitosamente, perante esse Douto Juízo, mercê do r. despacho de fls., com fulcro no artigo 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, opor os presentes

EMBARGOS À EXECUÇÃO ,

pelos motivos a seguir articulados:

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Vem a Reclamada ora embargante juntar apólice seguro garantia em anexo, no valor total de R$ 00.000,00, para garantir o presente.

Portanto, tempestivo é o presente Embargos à Execução, eis que a garantia do juízo se deu em 22/02/2021 (segunda-feira), com término previsto para o dia 01.03.2021 (segunda-feira) em razão da contagem dos prazos em dias úteis e a suspensão do prazo nos dias 08 e 09 de julho, devido a portaria Portaria GP n° 78/2018 DeJT - 09/11/2018.

Data máxima vênia, outra não poderia ser a providência esperada, senão a oposição da presente medida. É, aliás, o que se passa a fazer nas parcas linhas que se seguem. Atente-se:

DA VALIDADE DA CARTA DE FIANÇA PARA GARANTIA DO JUÍZO

Conforme a O.J 59 da SDI-2 do TST a Carta de Fiança Bancária equivale a dinheiro para efeito de gradação dos bens penhorados, logo a mesma cumpre como garantia para a presente execução.

Bem como, com a alteração da CLT promovida pela Lei n° 13.467/2017 houve a inserção do artigo 882 no qual possibilita a adoção da Carta de Fiança para garantia do juízo.

Conforme recente posicionamento do TRT 2 sobre a em sede Mandado de Segurança a respeito da validade da Carta de Sentença para garantia do Juízo:

PROCESSO SDI-5 n.° (00)00000-0000.000.02.00-4

MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE: BANCO ABN AMRO REAL S/A

IMPETRADO: ATO DO MM. JUÍZO DA 60a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

LITISCONSORTE: EMERIEIDE ODETE FRANCO

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Ementa:

EXECUÇÃO - GARANTIA DO JUÍZO. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. EQUIVALÊNCIA À PENHORA EM DINHEIRO. A Carta de fiança bancária eqüivale a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis. Nesse sentido, aliás, a Orientação Jurisprudencial 59 da SDI-2 do TST. Segurança que se concede.

RELATÓRIO

" Trata-se de mandado de segurança impetrado por Banco ABN Amro Real S/A em face de ato do MM. Juízo da 60a Vara do Trabalho de São Paulo.

Alega o impetrante, em síntese, que os autos originários encontram-se em fase de execução provisória e que foi citado para pagar ou garantir a execução no prazo de 48 horas. Argumenta que pretendia opor embargos à execução e ofereceu em garantia carta de fiança no valor de R$ 00.000,00, o que não foi admitido pela autoridade coatora, que determinou a transferência de valores para a conta do juízo. A liminar foi indeferida às fls. 171. Invoca a seu favor o art. 620, do CPC, bem como o art. 9°, II, e § 3°, da Lei n. 6.830/80, alegando, ainda, que a carta de fiança bancária faz as vezes de dinheiro e, no caso, corresponde ao valor do mandado de citação. Pretende seja sustado o ato que determinou a transferência de valores para que a garantia da execução recaia sobre a carta de fiança. Instruiu a inicial com instrumento de procuração e documentos.

A liminar foi deferida às fls. 31.

As informações foram prestadas às fls. 34.

Manifestação do litisconsorte às fls. 36/39.

Parecer do Ministério Público do Trabalho às fls. 47/49.. É o relatório.

VOTO

A Orientação Jurisprudencial n° 59 da c. SBDI-2 do C. TST, confere à garantia do juízo através de Carta de Fiança Bancária a mesma eficácia que a penhora em dinheiro, em estreita obediência, portanto, à gradação legal do art. 655 do Código de Processo Civil.

Assim, oferecendo o impetrante tal modalidade de garantia do juízo, dispiciendo que o juiz ouça o exeqüente. Na hipótese em exame, a consulta ao exeqüente e a sua discordância são irrelevantes e não vinculam o juízo, sob pena de violação do direito líquido e certo do executado em ver a execução processada de forma a ele menos gravosa.

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Através da carta de fiança de fls. 998 (volume de documentos) o juízo está suficientemente garantido, visto que assegurado o pagamento do crédito exeqüendo, cuja satisfação, em caso de inadimplemento pelo Executado, dependerá apenas de requerimento a ser formulado pelo Exeqüente ao Fiador.

A carta de fiança bancária tem a mesma liquidez inerente ao dinheiro, observando a ordem legal de preferência dos bens a serem penhorados, nos termos do art. 15, I, da Lei n° 6.830/80. Como se vê, mostra-se irrelevante a discordância do credor, tendo lugar a pretendida convalidação da garantia inicialmente ofertada e, conseqüentemente, a cassação da constrição efetuada em dinheiro.

Dispositivo

Do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para desconstituir a obrigação do depósito e manter a Carta de Fiança Bancária, como garantidora da execução, tornando definitiva a liminar. Custas "nihil".

Após decurso de prazo, arquivem-se os autos.

Nome

Relatora"

Abaixo julgamento do TRT 15 sobre o assunto:

"PROCESSO n° 0007153-86.2016.5.15.0000 (MS)

Origem: 4a VARA DO TRABALHO DE SÃO Nome DO RIO PRETO

Impetrante: Nome E INDÚSTRIA LTDA.

Impetrado: JUÍZO DA 4a VARA DO TRABALHO DE SÃO Nome DO RIO PRETO

Litisconsorte: PAULO CESAR DE ALMEIDA BAPTISTA

Autoridade: Juiz JÚLIO CÉSAR TREVISAN RODRIGUES

RELATOR: Nome

Ementa

MANDADO DE SEGURANÇA. RECUSA DE SEGURO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

Não se justifica a recusa, pelo Juízo da execução, do seguro contratado pelo devedor com o fim específico de garantir o débito trabalhista, o qual se equipara a dinheiro para fins de gradação legal. Inteligência do parágrafo 2° do artigo 835 do Novo CPC; Orientação Jurisprudencial n° 59 da SDI-2 e

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artigo 3°, inciso XVI, da Instrução Normativa n° 39 do C. TST.

Relatório

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Nome E INDÚSTRIA LTDA.contra ato praticado pelo MM. Juízo da 4a Vara do Trabalho de São Nome do Rio Preto que, na fase de execução da Reclamatória 0001474-70.2011.5.15.0133, rejeitou a apólice de seguro apresentada como garantia à execução, denegou o processamento de seus Embargos e determinou o bloqueio do valor remanescente da execução via Bacen-Jud, ordem que foi cumprida em 15/08/2016. Sustenta a ilegalidade do ato judicial, que afrontou o seu direito líquido e certo, uma vez que a garantia mediante seguro é admitida pelo artigo 835, § 2°, do Novo CPC e deve ser equiparada ao depósito em dinheiro. Pondera que o C. TST já reconheceu a aplicabilidade do citado dispositivo à Execução trabalhista (IN 39/2016), assim como a admissão de mandado de segurança para atacar ato judicial contrário em tal hipótese, conforme Orientação Jurisprudencial n° 59 da SDI-2 daquela Corte. Argumenta que a execução deve dar-se pelo meio menos gravoso ao executado e, entendendo presentes o "fumus boni iuris" e o "periculum in mora", pugna pela concessão de liminar para que sejam determinados o desbloqueio do valor constrito via Bacen-Jud e a aceitação do seguro como garantia da execução. Atribui à causa o valor de R$ 00.000,00, juntando procuração, substabelecimentos e documentos.

Em 02/09/2016, o Exmo. Desembargador RICARDO RÉGIS LARAIA determinou a redistribuição do processo à E. 1a SDI deste Regional

A liminar vindicada foi deferida em 05/09/2016, mediante a decisão monocrática de ID 94c128f.

O litisconsorte passivo não se manifestou nos autos.

Manifestação da D. Procuradoria encartada sob ID f077d18, abstendo-se de emitir opinativo circunstanciado no feito. As informações da Autoridade dita coatora foram encartadas sob ID e823bf9.

É o breve relatório.

Fundamentação

O impetrante insurge-se pela via mandamental contra ato praticado pelo MM. Juízo da 4a Vara do Trabalho de São Nome do Rio Preto que recusou o seguro oferecido como garantia do débito em execução e determinou o bloqueio sobre contas

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bancárias, via Bacen-Jud, restando constrito significativo valor (R$ 00.000,00) em 16/08/2016.

Cumpre frisar, de início, que, em se tratando de execução definitiva, não haveria como se considerar abusiva a determinação de bloqueio de numerário depositado em conta bancária, eis que baseada no poder diretivo do Juiz e em observância à ordem preferencial prevista no artigo 835 do NCPC, o que, inclusive, tem respaldo no entendimento disposto no item I da Súmula n° 417 do C. TST.

Ocorre que há a alegação de recusa injustificada do seguro contratado especialmente para a garantia da execução que, nos termos do parágrafo 2° do supracitado artigo 835 se equipara a dinheiro para fins de gradação legal.

Inócuas maiores digressões acerca do cabimento da ação mandamental para atacar o ato impetrado, até porque o C. TST já pacificou seu entendimento a respeito da matéria de fundo, ao editar a Orientação Jurisprudencial n° 59 da SDI-2. E conforme se extrai dos documentos apresentados com a inicial, nada obstante a apólice apresentada pelo impetrante, cuja vigência se estende até 2021, o Juízo da execução recusou o seguro-garantia, por entender inobservada a gradação legal. A decisão impetrada colide com os termos literais do parágrafo 2° do artigo 835 do Estatuto Processual. Reitero os fundamentos esposados quando do deferimento da liminar:

"Descabe pela via estreita do mandado de segurança discutir se há, ou não, o propalado excesso de execução combatido pelo ora impetrante em seus Embargos à Execução. A apreciação jurisdicional a ser realizada em sede de não pode aprofundar-se em tais writ questões, sob o risco de usurpação de competência e prejulgamento da matéria, e o debate deve ser travado no feito originário, com a dilação probatória que lhe é inerente.

No writ, cumpre apenas tutelar direito líquido e certo e combater flagrantes ilegalidades e ou abusividades que não possam ser atacadas por outra medida processualmente posta à disposição da parte prejudicada. Neste sentido, dispõem o artigo 5°, inciso II, da Lei n° 12.016/2009, a Súmula de n° 267 do E. STF e a Orientação Jurisprudencial n° 92 da SDI-2 do c. TST.

(...)

Ocorre que há a alegação de afronta ao parágrafo 2° do mesmo artigo 835 que dispõe in verbis:" para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde em que valor não

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inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de 30% "- grifamos - e, nada obstante a apresentação da apólice pelo executado, foi concretizada em 16/08/2016 a constrição de significativo valor (R$ 00.000,00) diretamente em suas contas bancárias, como se infere do documento de ID f08a4a0. Portanto, configurada a hipótese de lesão de difícil reparação, afigurando-se cabível o writ.

Evidenciando que a questão é passível de ataque pela via mandamental, a mais alta Corte Trabalhista inclusive pacificou seu entendimento a respeito da matéria de fundo, ao editar a Orientação Jurisprudencial n° 59 da SDI-2, de seguinte teor:

"MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL (nova redação em decorrência do CPC de 2015)- Endereço e 03.06.2016. A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973)"

Vale registrar que já houve nestes autos depósito judicial no valor incontroverso de R$ 00.000,00 (ID c6681a0), inclusive com liberação ao credor. A execução prossegue, contudo, em relação ao importe remanescente (o qual, na decisão homologatória de 15/10/2015 restou fixado em R$ 00.000,00), que o executado busca questionar através dos Embargos à Execução.

Para viabilizar o processamento de seu apelo, o executado apresentou a Apólice de Seguro-garantia do valor até R$ 00.000,00 (ID 00.000 OAB/UF), que foi rejeitada pelo Juízo impetrado em 10/06/2016 (decisão de ID 3412aec)" por afronta a gradação legal ".

Entretanto, não se vislumbra qualquer prejuízo ao exequente que possa obstar a aceitação do seguro-garantia, que o próprio Estatuto Processual equipara a dinheiro, para fins de gradação legal (parágrafo 2° do artigo 835 do Novo CPC). E, como alega o impetrante, a Instrução Normativa n° 39 do C. TST, em seu artigo 3°, inciso XVI, já sinalizou para a total aplicabilidade do"art. 835, incisos e §§ 1° e 2° (ordem preferencial de penhora)"ao Processo Trabalhista.

Oportuno registrar que a apólice contratada pelo devedor tem vigência prevista até 22/01/2021, garantindo a execução somente até tal data, após a qual não mais terá o condão de obstar outros atos executórios.

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Assim, em uma análise inicial da questão, emerge a ilegalidade do ato atacado, sendo forçoso acolher a pretensão liminar do ora impetrante, para determinar que seja aceito como garantia da execução o seguro contratado pelo executado com esse fim e, ainda, que sejam desbloqueados os valores constritos via Bacen-Jud em suas contas bancárias." - destacamos

Com efeito, não se afigura justificável a recusa do seguro e consequente apreensão de numerário depositado em conta bancária, já que ambos se equiparam, consoante expressa disposição inserta no parágrafo 2° do artigo 835 do CPC: "para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária eo seguro garantia judicial, desde em que valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescidode 30%".

A mais alta Corte Trabalhista, através da SDI-2, também pacificou seu entendimento neste sentido, ao editar a Orientação Jurisprudencial n° 59 ("MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA.SEGURO GARANTIA JUDICIAL (nova redação em decorrência do CPC de 2015)-Endereço e 03.06.2016. A carta de fiança bancária e oseguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução,acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos benspenhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973)"

Por essas razões, concedo a segurança requerida e torno definitiva a liminar concedida em 05/09/2016, para confirmar a liberação do valor constrito em conta bancária e a aceitação do seguro contratado como garantia da execução (observado o seu prazo de vigência), viabilizando o processamento dos Embargos à Execução.

Consoante informações prestadas pela Autoridade coatora, já houve a liberação do numerário penhorado e os Embargos à Execução estão sendo regularmente processados na origem. Dispositivo

Diante do exposto, entendo cabível o presente mandamus e concedo a segurança almejada pelo impetrante Nome E INDÚSTRIA LTDA., para determinar a liberação do valor constrito em conta bancária e a aceitação do seguro contratado como garantia da execução, confirmando a liminar concedida em 05/09/2016, nos termos da fundamentação.

Custas indevidas.

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Cabeçalho do acórdão

Acórdão

REGISTROS DA SESSÃO DE JULGAMENTO

Em sessão realizada em 07/12/2016, a 1a Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador GERSON LACERDA PISTORI.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados: LUIZ ANTONIO LAZARIM

Nome

Nome

THELMA HELENA MONTEIRO DE TOLEDO VIEIRA RITA DE CÁSSIA PENKAL BERNARDINO DE SOUZA LUIZ Nome DEZENA DA SILVA

Nome

Nome

Nome"

Logo, conforme se verifica, não há qualquer diferença entre a carta de fiança bancária e dinheiro para garantia de execução. Um dos princípios basilares da execução encontra-se previsto no Art. 620 do CPC, o qual prevê o Princípio da Menor Onerosidade ao devedor, "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor".

Tal princípio humaniza a execução, tendo por escopo resguardar a dignidade da pessoa humana do executado, mostrando-se perfeitamente compatível com a execução trabalhista (arts. 769 e 889 da CLT) e com o artigo 612 do CPC, pois somente quando a execução puder ser realizada com a mesma efetividade para o credor, será preferível o meio menos oneroso para o devedor: a carta de fiança bancária.

Assim, plenamente cabível a presente garantia do processo pela carta de fiança.

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DOMINGOS APURADOS

A decisão de embargos à execução, não acolheu as matérias apresentadas por esta reclamada, alegando que se não fosse para considerar o domingo trabalho, não haveria sido necessário a menção no r. acórdão.

Visto a informação dada na decisão, continuamos a informar que discordamos, que o domingo deva ser considerado como dia de DSR e ser pago em dobro, até porque, se o reclamante laborava na escala de 6x1, ele sempre tinha 1 (um) dia para descanso, que foi considerado as terças no cálculo da contadoria, sendo assim, não é só porque a escala foi considerada de quarta a segunda, que os domingos devem ser pagos em dobro.

Portanto, salientamos novamente que, entendemos que os cálculos da contadoria carecem de reparos os mesmos, visto que apuram valores excessivos, nos moldes que passamos a expor.

No que tange a jornada laborada, assim reconheceu o v. Acórdão, in verbis:

"Por todo exposto, tendo em vista que a reclamante se desincumbiu do ônus que lhe cabia ao comprovar o fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 818, inc.I, dou provimento ao requerimento da autora para definir que a jornada realizada pela autora era de 13h a 23h30, em escala de 6x1, e determinar a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras acima da 8a diária e 44a semanal, com adicional de 50% de segunda a sábado e aos domingos e feriados com adicional de 100%."

Importante salientar que, conforme consta supra, a escala da exequente foi reconhecida como sendo na modalidade 6x1, isto é, a cada seis dias de

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trabalho, recebia um dia de folga - o que significa dizer que sempre gozou do descanso semanal remunerado ao qual possui direito.

Nas contas manifestadas, contudo, observa-se que a d. contadoria computou como horas extras de DSR sempre que houve labor aos domingos:

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Incorreta a apuração, visto que os dias considerados laborados devem ser apurados também além da 8a diária e 44a hora semanal, com adicional de 50%, por se tratar de dia normal de trabalho e a terça como dia de descanso (DSR).

Neste sentido, o artigo 7°, XV, a Constituição Federal estabelece aos trabalhadores o direito à folga semanal, a qual deverá preferencialmente coincidir com os domingos: ou seja, não há qualquer obrigatoriedade para referida ocorrência.

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Assim, o direito ao descanso semanal significa que o empregado deve usufruir um descanso no decorrer da chamada "semana civil", entendida essa como o período entre uma segunda feira e o domingo seguinte.

Ainda, esta reclamada fora condenada tão somente ao pagamento das horas extras excedente a 8a diária e 44a semanal, descabendo que não observe o contador a folga semanal gozada pelo reclamante, apurando a totalidade das horas trabalhada no domingo como horas extras e ainda de forma dobrada.

Assim sendo, considerando que a incorreção exemplificada acima ocorreu em todos os meses de apuração dos cálculos ora manifestados, nota-se que o contabilista majorou em demasia os valores realmente devidos, motivos pelo qual não devem prevalecer os seus cálculos.

BASE DE CÁLCULO

No tópico em questão, notamos que a matéria apresentada não foi acolhida, com a seguinte informação, que devido a reclamada integra a quebra de caixa ao salário base das horas extras no período contratual, o mesmo também deve ser integrado na apuração das horas extras deferidas.

Pois bem, mesmo com a informação apresentada, discordamos que o quebra de caixa deva ser incidido na base de cálculo das horas extras deferidas, visto que, não houve deferimento para que fosse observado a súmula 264 do TST ou globalidade salarial.

Ressaltamos ainda, que a apuração das horas extras deferidas, deve ser realizada com base nos parâmetros fixados na condenação, ou seja, a base de cálculo deve constar apenas o salário base, e novamente informamos, não houve

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deferimento para utilizar a súmula 264 do TST, sendo assim incabível a integração dos valores pagos a título de "quebra de caixa" na apuração das horas extras.

Desta forma, requer-se o reparo das contas, nos moldes supra expostos.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, a reclamada apresenta seus cálculos no importe bruto de R$ 00.000,00, atualizados para 20/11/2020.

Requer que todas intimações e/ou notificações afetas aos atos processuais sejam endereçadas à advogada Nome, 00.000 OAB/UF, na EndereçoCEP. 00000-000, Cerqueira César, São Paulo/SP e que todas as publicações a serem inseridas no Diário Oficial, o sejam com remissão expressa ao nome da advogada mencionada.

Termos em que,

Pede-se deferimento.

São Paulo, 25 de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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