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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0068

Petição Inicial - TJSP - Ação Ordinária Revisional de Contrato de Financiamento Imobiliário c/c Consignação em Pagamento Tutela Antecipada e Repetição Indebito e - Cumprimento de Sentença - contra Gafisa

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ______a VARA CÍVEL DE BARUERI - COMARCA DE BARUERI - SÃO PAULO.

Nome, brasileiro, veterinário, portador da Cédula de identidade RG/SSP/SP nº 00000-00, inscrito sob o CPF/MF nº 000.000.000-00, casado com Nome, brasileira, cirurgiã dentista, portadora da cédula de identidade RG/SSP/SP nº 00000-00e inscrita sob o CPF/MF nº 000.000.000-00, residentes e domiciliados na residentes e domiciliados na EndereçoCEP 00000-000, por meio dos Advogados que esta subscrevem, instrumento de mandato incluso, com endereço profissional na Endereço-290, vem perante este juízo e respectivo Cartório propor:

AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO TUTELA ANTECIPADA E REPETIÇÃO INDEBITO E INEXIGIBILIDADE DE CLAUSULAS ABUSIVAS C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS POR ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL

Em face de GAFISA S/A, Pessoa Jurídica de Direito Privado Inscrita sob o CNPJ/MF nº 00.000.000/0000-00, com sede na Endereçoº Andar - Alto de Pinheiros - São Paulo, pelos motivos de fato e de direito a seguir articulados.

I - DAS PUBLICAÇÕES:

Requer o Autor que todas as publicações seja efetuadas em nome dos patronos a seguir, sob pena de nulidade:

- Dr. Valtencir Nicastro - 00.000 OAB/UF; e

- Dra. Nome- 00.000 OAB/UF.

b) DO PAGAMENTO DAS CUSTAS AO FINAL DO PROCESSO

Atualmente os Autores vêm passando por inúmeras complicações financeiras, tendo em vista o abuso do poder econômico exercido pela Requerida, o que tem lhes causado inúmeros transtornos, além da inclusão de seus nomes no rol dos maus pagadores, tendo os dados negativados, além de sofrer várias outras restrições financeiras e ter que gastar valores além dos que realmente dispõe, tornando-se seus gastos com o financiamento extremamente excessivo.

Desta forma, os Autores pleiteiam, sejam-lhes diferidos os benefícios de poderem recolher as custas ao fim do processo, pois atualmente encontram-se impossibilitados de arcar com todas as despesas decorrentes do processo.

II - DOS FATOS

Na data de 07/07/2008, os autores firmaram contrato de financiamento imobiliário, firmando com a Instituição Requerida um instrumento de contrato representado por meio de QUADRO DE RESUMO DO INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E OUTRAS AVENÇAS, que se referia ao imóvel "Condomínio Parque Barueri" - Edifício Canário Torre 1 - Apartamento "152".

Destaca-se que o preço total pactuado para a venda e compra compromissada era no valor de R$ 281.564,40(duzentos e oitenta e um mil quinhentos e sessenta e quatro reais e quarenta centavos, SUJEITOS AOS JUROS E A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA, PREÇO ESTE QUE É ASSIM DIVIDIDO, FACE AO QUE DETERMINA O ARTIGO 41 DA LEI 4.591/64 - Preço de R$ 133.623,40(...), para a venda da fração ideal relativa a venda do apartamento; e, II - Preço de R$ 00.000,00(...), para a venda das acessões que constituirão o apartamento.

Que o pagamento seria feito da seguinte forma: Os Requerentes no ato da celebração do contrato, declara haver recebido o valor de R$ 00.000,00por meio de cheque de nº 012133, a cargo do banco nº 356 - Agência nº 0822.

Que o valor da parte restante do preço total da parte restante do valor total está sujeito aos juros e atualização monetária, pactuados no instrumento, que o valor restante denominado como saldo do preço , é o valor de R$ 00.000,00sem a inclusão de juros, e o valor de R$ 00.000,00com a inclusão de juros.

Que o saldo do preço seria pago pelos Autores à Requerida em parcelas, cujos vencimentos assim se dariam:

- R$ 00.000,00em 05 (cinco ) parcelas mensais e sucessivas no valor de R$ 00.000,00, cada uma delas, vencendo-se a primeira em 02/08/2008;

- R$ 00.000,00em ún ica parcela com vencimento para 02/01/2009;

- R$ 00.000,00, em única parcela com vencimento para 02/01/2009;

- R$ 00.000,00, em 25 (vinte cinco) parcelas mensais e sucessivas no valor de R$ 00.000,00, cada uma, vencendo-se a primeira em 02/02/2009;

- R$ 00.000,00em única parcela com vencimento para 02/01/2010;

- R$ 00.000,00em única parcela com vencimento para 02/01/2011;

- R$ 00.000,00em única parcela para vencimento em 02/07/2011 , que acrescida de juros de 12%(doze por cento) ao ano, calculada pelo sistema da Tabela Price, importará no valor de R$ 00.000,00.

- R$ 00.000,00que serão pagos de uma só vez em 02/04/2011, que acrescida dos juros de 12% (doze por cento) ao ano, importará em R$ 00.000,00, que poderão ser pagos por meio de recursos próprios ou financiamentos bancários e a concomitante assinatura da ESCRITURA DEFINITIVA DE VENDA E COMPRA COM MUTUO E PACTO ADJETO DE HIPOTECA.

O prazo para a conclusão da unidade se deu para dezembro de 2010, o prazo para a Imissão na posse e entrega de chaves foi previsto para junho de 2011.

Destaca-se que todos os valores acima mencionados foram pagos, contudo os valores foram todos corrigidos e tiveram índices de correção que elevaram de forma abusiva tais valores e NÃO FOI DISCRMINADO NO CONTRATO QUE AS PRESTAÇÕES TERIAM OU SERIAM CORRGIDAS, ALÉM DISSO, NA DATA DE 20/06/2011, OS AUTORES SOLICITARAM JUNTO À REQUERIDA UM EXTRATO DE VALORES PAGOS E SALDO RESTANTE, AO OBTEREM TAL EXTRATO FORAM SURPREENDIDOS COM A INFORMAÇÃO DE QUE SUPOSTAMENTE ATÉ A DATA HAVERIAM PAGO O VALOR DE R$ 00.000,00, E QUE AINDA TERIAM O SALDO DEVEDOR DE R$ 00.000,00, OU SEJA VALOR MAIOR DO QUE O VALOR FIRMADO NO CONTRATO, SENDO QUE JÁ HAVIAM PAGO MAIS DE R$ 00.000,00, O QUE DEMONSTRA O ABSURDO DAS CONTAS ELABORADAS PELA REQUERIDA, ONDE APENAS O BEM SE VALORIZA E OS VALORES PAGOS PELOS AUTORES SEQUER TEM UMA CORREÇÃO DIGNA.

O preço da venda e compra foi no valor de R$ 00.000,00, PORÉM QUE APÓS HAVER PAGO MAIS DE R$ 00.000,00OS AUTORES AINDA DEVIAM MAIS DE R$ 00.000,00.

Destaca-se que quando da celebração do contrato, a Requerida utilizou em real e verdadeira afronta e má-fé a tabela PRICE , PARA A CORREÇÃO DE SEUS VALORES, para realizar os cálculos da dívida e de sua amortização, o que acabou por inflaciona-la ainda mais, utilizando tabela que é vedada em nosso sistema de financiamento habitacional.

Devido a utilização de tal sistemática financeira esta dívida e financiamento acaba tornando-se extremamente onerosos e abusivos, as taxas e juros acabaram por tornar-se excessivos e abusivos, causando o enriquecimento ilícito da instituição financiadora, a supervalorização do bem e o anatocismo, além de criar uma dívida que se torna praticamente impossível de ser paga, pois a mesma jamais é amortizada, senão vejamos:

Destaca-se que é proibido o uso da Tabela Price no contrato de financiamento de imóvel porque ela "mascara" a capitalização de juros, que é vedada pelo direito pátrio.

Oportuno destacar ainda que "a capitalização de juros só é permitida nos casos expressamente autorizados pela norma específica, como no mútuo rural, comercial ou industrial e, ainda assim, desde que observadas as prescrições legais e a manifesta pactuação nos contratos".

O entendimento está inclusive pacificado no Supremo Tribunal Federal, na Súmula

121. Pelo texto, "é vedada a capitalização dos juros, ainda que expressamente convencionada". Com base nessa orientação, os tribunais têm reformado suas decisões sobre a matéria e atestado a ilegalidade do uso da Tabela Price nos contratos de financiamento de imóvel.

Destaca-se que a aplicação e uso de tal tabela afronta diretamente o equilíbrio do financiamento com a legislação vigente, pois a tabela Price é uma forma camuflada de capitalização de juros, prática vedada pelo ordenamento jurídico, sendo assim impõe-se o seu afastamento, devendo ser substituído pelo Sistema de Amortização Constante.

Contudo, os Autores como já haviam acertado todo o financiamento, bem como, já haviam se comprometido, acabaram sendo COAGIDOS PELA REQUERIDA A ACEITAR O FINANCIAMENTO COM A UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA TABELA PRICE.

É importante ressaltar que em nenhum momento a Requerida apresentou os cálculos reais a serem computados para os autores, onde seriam demonstrados de forma clara e específica o valor financiado e as taxas a serem cobradas.

A capitalização de juros gerada pelo uso da tabela Price e aplicada na maioria dos contratos do SFH, é um dos motivos pelo qual o sonho da casa própria, na maioria das vezes, transforma-se em um pesadelo.

A aplicação da Tabela Price aos contratos e financiamento da casa própria, é responsável pelo aumento excessivo das prestações e do saldo devedor. No sistema em que é aplicada a tabela Price, os juros crescem em progressão geométrica, ou seja, transformando-se em juros sobre juros. Ou seja, quanto maior a quantidade de parcelas a serem pagas, maior será a quantidade de vezes que os juros se multiplicam por si mesmos. Com sua aplicação nos contratos, resta aos Autores ver a sua dívida crescer indefinidamente, transformando a dívida impagável e frustrando o fim social a que se destina o SFH.

A Tabela Price consiste em um plano de amortização de uma dívida em prestações periódicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos vencidos, em que o valor de cada prestação, ou pagamento, é composto por duas parcelas distintas: uma de juros e uma de capital (chamada amortização). Tabela Price é a capitalização dos juros compostos.

A tabela Price foi adotada pelos agentes financiadores brasileiros e tem origem no sistema habitacional francês. Na Europa e nos EUA, a tabela Price, devido ao sistema econômico destes países, garante prestações fixas e saldo devedor zero. Já no Brasil ela perde a sua razão de existir e a única garantia que ela oferece é a de prestações altas e saldos devedores que muitas vezes, chega a ultrapassar em até cinco vezes o valor do imóvel, realidade inaceitável e incabível em nosso país e em nosso ordenamento, sistema e tabela esta que deve ser vedada de nosso cotidiano e ser excluída da aplicação em nossas negociações financeiras, ainda mais quando se trata de aquisição de bem imóvel para moradia.

Além disso, os Autores em junho de 2011, foram até o PROCON de Barueri, onde realizaram uma denuncia sobre tais índices, contudo o procedimento restou frustrado, pois segundo a Requerida os índices aplicados estariam em conformidade com as cláusulas contratuais, de tal sorte, os Autores não tiveram outra alternativa, a não ser ingressar com a demanda judicial.

Destaca-se que por diversas vezes os Autores tentaram esclarecer os índices aplicados, as tabelas utilizadas, pois quando do financiamento o mesmo se deu quase pela totalidade do valor do bem, sem abatimento dos valores pagos pelos Autores.

Destaca-se ainda que as cláusulas contratuais são omissas e não esclarecem os índices aplicados, além disso, todos os valores elencados no contrato não condizem com a realidade dos valores pagos pelos Autores, haja vista todos os valores haverem sido corrigidos e tais clausulas de correção sobre as prestações mensais, anuais e outras não constam em contrato, contendo apenas a simples declaração de serão pagas as parcelas, mas não foi declarado no contrato índice de correção de tais parcelas, alias sequer consta que tais parcelas sofreriam reajustes ou atualizações, o que comprova os abusos perpetrados.

Ao longo dos meses subsequentes as parcelas foram sendo atualizadas, mês a mês e sempre subindo seu valor, sem tais aumentos serem previstos no contrato.

II - ENTENDENDO A MATEMÁTICA DE JUROS DOS BANCOS

O banco, ou agente financiador, utiliza o dinheiro do FGTS para a construção de imóveis. O banco, paga para o governo juros de 3% ao ano. E cobra do mutuário, pessoa que comprou o imóvel financiado, uma taxa anual de juros de até 12% acrescidos de correção monetária.

A partir de 1991 passa a ser cobrado, do mutuário, além da taxa de juros de até 12% ao ano, o percentual da Taxa Referencial - TR, utilizado para a correção das cadernetas de poupança, que no entanto, não representa a depreciação da moeda. Ou seja, A TR foi criada no Plano Collor II, com o intuito de ser uma taxa básica referencial dos juros a serem praticados no mês iniciado e não como um índice que refletisse a inflação do mês anterior. E ainda, quando a amortização é feita pela tabela Price, o contrato transforma-se no grande vilão do SFH.

A aplicação de juros no percentual acima, contraria o que estabelece a Lei 4380/64, que reza que os juros não podem ultrapassar a 10% e as prestações devem ser corrigidas por índice que reflita a depreciação monetária da moeda, em muitos casos, com o advento do Decreto-Lei 2.164/64, de acordo com o dissídio da categoria profissional a qual o mutuário pertence. Ou seja, uma vez ao ano e de acordo com o seu salário.

Além disso, oportuno ressaltar que a CEF evita A PRICE DESDE 1999, sendo que é a maior tomadora de financiamento habitacional, a Caixa Econômica Federal, no fim de 1998, retira da maioria de seus contratos o sistema Price que utiliza a TJLP - Taxa de Juros a Longo Prazo, e passa a aplicar os sistemas SACRE- Sistema de Amortização Crescente e o SAC - Sistema de Amortização Constante. Criados especialmente para amenizar os problemas de correção dos contratos. Reconhecendo, assim, que a Price é a responsável pelo sonho da casa própria transformar-se em pesadelo.

É sabido que o sistema Price é uma espécie de câncer contratual, pois apesar do mutuário pagar o financiamento seu saldo devedor tende a aumentar cada vez mais, pois o agente financiador, utilizando a Tabela Price além da taxa de juros contratada, diga-se, excessiva, calcula o novo saldo devedor antes da amortização da prestação e juros, incidindo juros sobre juros, o que é anatocismo.

Antes da previsão expressa eram capitalizados os juros nos contratos do SFH Contrato: juros de 9,72% ao ano com prazo de 192 meses:

Cálculo de juros simples ou lineares: 9,72% ao ano = 0,81 % ao mês x 16 anos = 192 meses então: 9,72% x 16 anos = 155,52% de juros totais em 192 meses (16 anos).

Cálculo pelo Sistema Price: (1 + 0,81 %) 192= (1,0081) 192 = 4,7064 - 1 = 3,7064 x 100 = 370,64% de juros totais em 192 meses (16 anos).

Conclusão: o mutuário não está pagando 9,72% ao ano (ou 0,81% ao mês), mas sim 23,165% ao ano (ou 1,93% ao mês).

Assim, neste caso, a taxa de 9,72% ao ano (ou 0,81% ao mês), até pode, aparentemente, ser considerada baixa, todavia a questão fundamental é por quantos meses, ou por quantas vezes, ela se multiplicará por ela mesma (progressão geométrica): {(0,81%) 192}, isto é, 16 anos ou 192 meses, diferenciando-se totalmente dos juros simples, os quais serão apenas multiplicados pelos meses? (10% x 6; 10% x 12; 9,72% x 16, como antes demonstrado).

Destaca-se que que ocorre um abuso e inversão de verdades, pois os Autores acabam tendo certeza de ter uma dívida impagável ou da perda de seu imóvel por inadimplência, quando, na verdade, poderíamos dizer que eles têm créditos!!!

Não que os Autores não deviam os valores acordados, mas o financiamento ao invés de diminuir ficou mais alto, portanto, não devia a soma que o contrato com base na Tabela Price "determina".

Destaca-se que os pontos mais desrespeitados e abusivos no presente contrato, são os descasos às Leis, Decretos Leis e Emendas à Constituição, o desrespeito ao Código do Consumidor, abuso inveterado da TR que leva à capitalização de Juros, a desobediência ao Plano de Equivalência Salarial, a desobediência ao Plano de Coeficiente Salarial, o abuso da Pretensão da Promoção de amortização da dívida antes da incidência de correção monetária, a aplicação indevida da Contratação obrigatória de seguros referentes ao imóvel no saldo final da dívida, a aplicação abusiva e indevida do INPC, além é claro do abusivo uso da tabela Price e da falta de amortização correta do saldo devedor, pois quanto mais os Autores pagam, mas acabam sempre devendo mais e o saldo devedor somente tende a aumentar.

Desta forma deverá ser revisto o valor pago à Construtora, os índices realmente aplicados, além de ser determinada a devolução em dobro dos valores pagos indevidamente, haja vista, não constar em contrato, nem haver previsão de atualização ou correção de valores e a cobrança de valores diversos daqueles previstos em contrato É UMA DEMONSTRAÇÃO CLARA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, ALÉM DISSO, OS VALORES NÃO FORAM ABATIDOS DE FORMA CORRETA DO VALOR A SER FINANCIADO.

III - DO ATRASO NA ENTREGA DO APARTAMENTO

Não suficiente, a Requerida além dos abusos perpetrados em relação aos pagamentos, a mesma NÃO CUMPRIU O PRAZO DA ENTREGA DO IMÓVEL, PREVISTA EM CONTRATO, PARA A DATA DE JUNHO DE 2011, conforme prevista na letra F, do quadro de resumo, conforme inclusa cópia.

Destaca-se que os Autores cumpriram todos os pagamentos das parcelas avençadas, mesmo estando fora do contexto, contudo a Requerida de várias formas infringiu e descumpriu as clausulas contratuais.

Ainda que acertada expressamente a data da entrega do bem, os Autores questionaram a demandada almejando obter informação nesse sentido, porém nada foi respondido, nenhuma satisfação foi dada, demonstrando o desrespeito e pouco caso frente aos direitos dos consumidores.

Desse modo, a Requerida SIM ENCONTRA-SE INADIMPLENTE COM OS AUTORES, UMA VEZ QUE HOUVE A ENTREGA ATRASADA DO IMÓVEL E ALÉM DE NÃO HAVER NEHUMA EXPLICAÇÃO PLAUSÍVEL, SEQUER HOUVE UMA RESPOSTA OU ALGUMA EXPLICAÇÃO SOBRE O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL, O QUE CAUSOU GRAVES PREJUÍZOS AOS AUTORES.

Destaca-se que com esse proceder, os Autores sofreram prejuízos de ordem material (lucros cessantes) e, mais ainda, danos morais, esses motivados pelo atraso na entrega do tão sonhado imóvel, pois além do atraso na mudança, isso gerou gastos, despesas desnecessárias com alugueis, mudanças de planos, enfim inúmeros transtornos.

Inicialmente, convém destacar que entre os Autores e a Ré emerge uma inegável relação de consumo.

Tratando-se de compra e venda de imóvel, cujo destinatário final é o tomador, no caso a Autora, há relação de consumo, nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º (...)

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Destaca-se que a responsabilidade da Ré é objetiva.

Nesse contexto, imperiosa a responsabilização da Requerida, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Nome:

"Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade."(PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010. Pág. 147)

Existiu, em verdade, defeito na prestação de serviços, o que importa na responsabilização objetiva do fornecedor, ora Promovida.

Nesse sentido:

EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO INDÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RELAÇÃO CONSUMERISTA. CONTRATAÇÃO PELA CONSTRUTORA-INCORPORADORA. CONTRATO DE ADESÃO. ABUSO CONTRA O CONSUMIDOR. BOA-FÉ DEVE VIGORAR. NA RELAÇÃO DE CONSUMO. EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS E ACOLHIDOS.

1- O contrato de promessa de compra e venda imobiliária está, no caso dos autos, vinculado às normas do Código de Defesa do Consumidor, de sorte que, independente da controvérsia em

torno da origem da obrigação em voga, o consumidor/adquirente sempre terá em seu favor as normas de proteção do CDC, ante a natureza consumerista dos contratos firmados, impondo- se, na espécie, a necessidade de proteção aos direitos básicos do consumidor, parte reconhecidamente vulnerável, bem como a observância dos princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos. 2. Os contratos de promessa de compra e venda imobiliária estão submetidos a certos princípios que regulam as relações dessa natureza, dentre os quais, o dever de interpretação de eventuais dúvidas existentes no contrato de modo a favorecer o consumidor/aderente, a teor do que preceitua o art. 47 do CDC, não podendo a força obrigatória dos contratos ser interpretada em exclusão de direitos, mormente ante a natureza do contrato (adesão), de sorte que a análise do contrato e, por conseguinte, das obrigações assumidas por ambas as partes, deve ser realizada sob os auspícios da Lei consumerista, tendo em conta os princípios da hipossuficiência do consumidor e da responsabilidade objetiva do prestador de serviço por vícios e defeitos porventura ocorrentes, eximindo-se apenas ante a existência de excludentes, a saber, ausência de nexo de causalidade, fato de terceiro e culpa exclusiva da vítima/consumidor. 3-Todo contrato que envolve relação de consumo, deve observar os limites impostos no Código Civil e no Código do Consumidor, buscando assegurar que as partes alcancem os objetivos desejados quando da celebração da avença, movendo-se a balança justamente, na direção das partes, ante os investimentos e expectativas realizados, concretizadoras das vontades manifestas. 4- Acláusula contratual que transfere a responsabilidade pelo pagamento da taxa de corretagem ao consumidor deve ser clara, expressa e objetiva. Não o sendo, ou não existindo esta disposição contratual, a obrigação supramencionada cabe a construtora/incorporadora contratante. 5. Oembargante dirigiu-se ao stand das apelantes, visando à aquisição de imóvel oferecido pela construtora embargada. Nesse passo, foi atendido por profissionais que lá se encontravam, sob a bandeira da construtora-incorporadora, os quais, regra geral, são corretores autônomos ou ligados a uma imobiliária, sem, contudo, que o consumidor/embargante fosse devidamente informado desta distinção técnica. 6. Embargos Infringentes acolhidos. (TJMA; Rec 0002653-36.2011.8.10.0001; Ac. 144114/2014; Primeira Câmara Cível Reunida; Rel. Desig. Des. Nome; Julg. 07/03/2014; DJEMA 27/03/2014)

IV - DO DEVER DE INDENIZAR

O Dano é caracterizado pela diminuição ou subtração de um bem, seja ele palpável (patrimonial) ou não (moral), e sempre que o bem for lesionado estaremos diante da possibilidade do pleito indenizatório, cuja pertinência ou não do pedido caberá à Justiça decidir. E Moral é algo abstrato e extremamente mutante, pois é um conjunto de valores e sentimentos do individuo, lastreado em sua experiência de vida, nicho social, sentimentos, compreensão e inúmeras outras sensações psíquicas naturais e individuais de cada pessoa e

está relacionada ainda com os padrões da própria Sociedade, e é algo personalíssimo, excetuando situações específicas em que há requerimento por reparação de forma coletiva.

Para Savatier, dano moral "é qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc". (Traité de La Responsabilité Civile, vol.II, nº 525, in Nome, Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989).(gn)

Para o Professor Nome, dano moral "é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)" (gn)

Segundo Minozzi, um dos doutrinadores Italianos que mais defende a ressarcibilidade, Dano Moral "é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a aflição física ou moral, em geral uma dolorosa sensação provada pela pessoa, atribuindo à palavra dor o mais largo significado". (Studio sul Danno non Patri moniale, Danno Morale, 3a edição,p. 41).

E para Nome, "dano moral é o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico" (O dano Moral e sua Reparação, Editora Forense, RJ, 1993, p. 13).

Perceptível, portanto, que o Dano Moral é uma lesão inquestionável e possível de afetar qualquer indivíduo, mas por ser uma lesão psíquica e personalíssima à comprovação da sua lesão está atrelada muitas vezes ao subjetivismo do Julgador, situação que culmina com a existência de incontáveis injustiças, tanto no seu deferimento ou não.

Outrossim, quando do seu deferimento, o lastro legal utilizado para procedência do pedido são àqueles dispostos no art. , X da CF, Art. 186 e 927 do CC, Art. 6a, IV do CDC entre outros existentes em normas específicas, sendo certo que, malgrado seu subjetivismo na constatação o Legislador por inúmeras oportunidades previu o direito à indenização da lesão.

TJRJ-158368) APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. CONSTRUTORA QUE NÃO CUMPRE O PRAZO ESTABELECIDO NO CONTRATO PARA ENTREGA DO IMÓVEL. DANO MORAL CARACTERIZADO. LUCROS CESSANTES NO VALOR PREFIXADO NO CONTRATO COMO ALUGUEL DO IMÓVEL. COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS POR VALOR ADIANTADO NO CURSO DA CONSTRUÇÃO. COTAS CONDOMINIAIS ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INDENIZATÓRIO. 1 - Não configura mero aborrecimento o atraso por mais de 2 anos da entrega do imóvel, devendo ser reconhecido o direito à indenização por danos morais. 2 - Deve ser reconhecido o direito a lucros cessantes, cujo quantum corresponde ao montante prefixado em contrato a título de "aluguel pela utilização ilegal". 3 - Nulidade da cláusula de juros compensatórios no curso da construção da obra. Precedentes do STJ. 4 - Valores referentes às cotas condominiais vencidas antes da entrega do imóvel devem ser suportados pela alienante (art. 502 do NCCB). 5 - Rejeição do agravo retido. Apelação da autora que se dá parcial provimento e parcial provimento do recurso da ré para reduzir o valor da verba honorária para 10% sobre o valor da condenação. (Apelação nº 0336153-73.2008.8.19.0001, 6a Câmara Cível do TJRJ, Rel. Teresa Castro Neves. j. 09.05.2012).

TJRN-0030375) CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. Alegação de que a demora se deu em razão da crise econômica mundial e ocorrência de fortes chuvas na área do empreendimento. Previsão contratual de prorrogação de prazo para conclusão da obra alegação de ocorrência de caso fortuito ou força maior descabimento. Efeitos já superados pelo tempo. Ausência de mero dissabor experimentado pelo demandante. Danos morais configurados. Precedentes do STJ e desta Corte. Conhecimento e desprovimento do recurso. (Apelação Cível nº 2012.016287-1, 3a Câmara Cível do TJRN, Rel. Convocado Eduardo Pinheiro. unânime, DJe 07.03.2013).

TJRJ-168781) CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA. PRETENSÃO DE COMPELIR A CONSTRUTORA A ENTREGAR O IMÓVEL, PAGAR MULTA CONTRATUAL E INDENIZAR O DANO MORAL DECORRENTE DA ESPERA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA ATACADA PELA CONSTRUTORA APENAS NO QUE TANGE AO DANO MORAL. Hipótese em que o imóvel foi entregue mais de dois anos após o prazo previsto, frustrando a justa expectativa do comprador de ver consumado o sonho da casa própria, cuja concretização demanda esforços de toda a família, e estendendo a necessidade de manter residência alugada. Dano moral configurado. Verba indenizatória fixada em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e em respeito ao seu caráter punitivo e pedagógico. Termo inicial dos juros que deve ser modificado, para contarem-se a partir da data da sentença, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Recurso parcialmente provido. (Apelação nº 0008924-92.2010.8.19.0212, 20a Câmara Cível do TJRJ, Rel. Nome. j. 25.06.2012).

TJRJ-165103) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL QUE CONDENA A RÉ AO PAGAMENTO DE DANOS MORAIS. Irresignação da ré, requerendo a improcedência total do pedido e, subsidiariamente, a minoração do valor da condenação. Recurso adesivo da autora pleiteando a majoração do valor da condenação. Inadimplemento contratual que ultrapassa o mero aborrecimento. Dano moral configurado. Provimento integral ao segundo apelo, com fundamento no art. 557, caput, do CPC para fixar o valor dos danos em R$ 00.000,00, observados os critérios da razoabilidade, proporcionalidade e precedentes desta Corte. (Apelação nº 0092177- 26.2010.8.19.0002, 13a Câmara Cível do TJRJ, Rel. Gabriel Zefiro. j. 31.05.2012).

TJRJ-164092) RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. LUCROS CESSANTES. DANO MORAL ARBITRADO EM R$ 00.000,00PARA CADA AUTOR. APELAÇÃO. PEDIDO DE IMPROCEDÊNCIA. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NA ÍNTEGRA. Incontroverso o atraso na entrega do imóvel, insere-se na esfera do risco inerente ao empreendimento, cabendo a responsabilização da empresa na forma do artigo 14, caput do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 927, parágrafo único do Código Civil de 2002. Responde a empresa independentemente de culpa pelos serviços oferecidos, bem como pelos riscos decorrentes do mesmo, salvo nas hipóteses do art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, quando decorrente de culpa exclusiva do consumidor ou terceiro, desde que provados pelo fornecedor do serviço, o que não ficou demonstrado no presente caso. Inequívoco o dever de indenizar. Quanto aos lucros cessantes, são devidos, computando-se no valor o que deixaram de auferir com o aluguel do imóvel, eis que devem ser presumidos, pois indiscutível a restrição à fruição do bem imóvel, decorrentes do atraso na entrega do imóvel, sendo inequívoco o dano causado, devendo ser indenizado, sob pena de enriquecimento ilícito da parte que deu causa ao atraso. Precedentes citados: 0001292-90.2011.8.19.0208. 1a Ementa. Apelação Des. Renata Cotta. Julgamento: 09.11.2011 Terceira Câmara Cível; 0019293-57.2010.8.19.0209 1a Ementa. Apelação. Des. Nagib Slaibi Julgamento: 30.11.2011. Sexta Câmara Cível. Desprovimento do recurso. (Apelação nº 0011378-30.2009.8.19.0002, 6a Câmara Cível do TJRJ, Rel. Nagib Slaibi. j. 16.05.2012).

TJRJ-147324) PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. Ação, sob o rito ordinário, com pedidos de rescisão contratual e indenização por danos morais e materiais, fundados em atraso na entrega de imóvel em construção, com previsão de entrega em ano posterior ao pactuado no contrato. Sentença de procedência parcial. Inconformismo da ré apenas quanto ao dano moral fixado. Atraso na entrega da unidade residencial, que, ao inobservar o lapso contratual de tolerância, ultrapassa o limite do mero aborrecimento cotidiano, causando profundo dissabor na parte autora, a ensejar o dever de reparar. A frustração da legítima expectativa, in casu, aliado à ausência de imediata informação quanto ao real prazo de entrega do imóvel constitui causa suficiente ao pagamento da indenização por danos morais, fixados ademais para a compensação pelo tempo livre e tranquilidade subtraídos ao consumidor. Quantum indenizatório fixado em R$ 00.000,00para cada autor, que se mostra inadequado ao caso concreto, pela ausência de demonstração de grave situação vexatória causada aos apelados pelo referido atraso. Recurso parcialmente, nos moldes do art. 557 do Código de Processo Civil, para diminuir o valor indenizatório estabelecido, para R$ 00.000,00em favor de cada autor, em cumprimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (Apelação nº 0243344-93.2010.8.19.0001, 3a Câmara Cível do TJRJ, Rel. Cezar Augusto R. Costa. j. 19.04.2012).

Destaca-se que o atraso não é mero dissabor, mas sim houveram prejuízos, danos, uma infinidade de problemas, de ordem moral e material, além disso, a Requerida sequer deu uma única explicação plausível sobre o problema ou sobre o atraso.

É inquestionável que a Ré não cumprira sua obrigação legal e contratual de entregar o imóvel que lhe prometera à venda. Não há qualquer fundamento jurídico em embasar o atraso entrega imóvel fora do prazo avençado.

Tenha-se em conta, mais ainda, que a foi a própria demanda quem estimou e inseriu cláusula no sentido de definir o prazo da entrega do imóvel, com o respectivo "habite-se". Destarte, existiu franca desídia na entrega da obra. Inexiste, desse importe, qualquer fato capaz de elidir a culpa exclusiva da Ré pelo atraso na entrega da obra.

É indiscutível que o atraso em espécie reflete diretamente na privação da Autora usufruir diretamente do imóvel. Igualmente, a inobservância contratual em debate privou-a de auferir eventuais rendimentos provenientes do imóvel, como no caso de locação desse.

A demora na entrega do imóvel, desmotivadamente, refletiu na esfera íntima dos Autores. Estes sempre aguardaram ansiosamente a entrega do bem, a qual já vinha pagando ao longo de vários meses. Foi frustrante para mesma deparar-se com o injusticável episódio.

Com isso os Promoventes sentiu-se humilhados, maiormente quando fizera todos os preparativos para o ingresso no imóvel.

Nesse compasso, não se trata de mero aborrecimento; algo do contidiano do cidadão comum. Vai muito além disso.

Com esse enfoque, é altamente ilustrativo colacionar o seguinte julgado:

APELAÇÕES. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais e pedido de tutela antecipada. Compromisso de compra e venda. Atraso na entrega da obra. Sentença de procedência parcial para determinar somente a entrega do imóvel no prazo improrrogável de cinco dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 00.000,00. Aplicação de multa por litigância de má-fé à ré que, entendendo ser omissa a sentença ao não condicionar a entrega das chaves ao pagamento das parcelas em atraso, opôs embargos de declaração. Inconformismo das partes. II. Recurso dos autores. Acolhimento parcial. Causas do atraso alegadas pela ré que são inerentes à atividade desenvolvida pela incorporadora e que constituem riscos previsíveis. Caso fortuito ou força maior não comprovados. Cabível indenização pelos danos materiais sofridos, sendo devidos os valores despendidos com alugueis e encargos locativos, assumidos pelos autores. Impossibilidade de se cumular à verba indenizatória a multa compensatória prevista em caso de alienação em leilão. Dano moral caracterizado. Atraso que ultrapassou os limites de um mero aborrecimento. Indenização fixada em R$ 00.000,00para cada um dos autores. III. Recurso da ré. Acolhimento. Preliminar de não conhecimento afastada. Reconhecimento de que a entrega do imóvel deveria estar condicionada ao pagamento da parcela restante, bem como à realização de vistoria. Sentença que não abordou essa questão. Interposição de agravo de instrumento em relação à antecipação da tutela. Decisão prolatada pelo relator, ao receber o agravo, que concedeu antecipação de tutela, para condicionar a entrega do imóvel ao pagamento e à vistoria. Agravo de instrumento que, posteriormente, não foi conhecido por esta Câmara, ante o entendimento de que teria sido cabível o recurso de apelação. Afastamento da multa por litigância de má-fé, aplicada em primeira instância, por ocasião da rejeição dos embargos de declaração, uma vez que o recurso não pode ser considerado protelatório e os argumentos então expostos foram acolhidos. IV Recurso dos autores parcialmente provido e recurso da ré provido. (V.14687). (TJSP; APL 0196302-13.2011.8.26.0100; Ac. (00)00000-0000; São Paulo; Terceira Câmara de Direito Privado; Rela Desa Viviani Nicolau; Julg. 01/04/2014; DJESP 16/04/2014)

Não bastasse isso, é de se ressaltar que o injustificado atraso na entrega do imóvel trouxera danos patrimomiais expressivos aos Autores.

Em conta disso, os Autores deixaram de auferir frutos de rendimentos locatícios do imóvel em liça. Assim, a privação da utilização econômica do imóvel trouxe prejuízos financeiros de lucros cessantes.

Nesse prumo, urge transcrever os seguintes arestos, in verbis:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CORRETAGEM E SATI. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, NÃO ACOLHIDOS OS DANOS MORAIS E CONDENADA A RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS PELO PERÍODO DE ATRASO DA ENTREGA DA OBRA, BEM COMO AO RESSARCIMENTO DO PAGAMENTO DAS COMISSÕES DE CORRETAGEM E ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA. REFORMA EM PARTE.

1. Não configuração de cerceamento de defesa. Desnecessidade da prova. Dever do juiz de indeferir provas inúteis ou protelatórias (art. 130, CPC). Pretensão da ré a comprovar que o atraso na entrega das chaves teria decorrido de ato dos autores, pela não contratação de financiamento do imóvel em tempo. Irrelevância. Nulidade afastada. 2. Atraso na entrega.

Configuração. Cláusulas contratuais que preveem a entrega das chaves após a expedição do "Habite-se" e no ato de quitação da parcela das chaves, ou, posteriormente à data prevista contratualmente, dentro do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Interpretação mais favorável ao consumidor (art. 47, CDC). Não previsão, no quadro resumo do contrato, de qualquer parcela das chaves. Direito de informação adequada do consumidor (arts. , inciso III, e 12, CDC). Entrega das chaves dependente tão somente da conclusão das obras e da expedição do "Habite-se". Não abusividade do prazo de tolerância. Precedentes desta 3a Câmara de Direito Privado. Atraso superior a 180 (cento e oitenta) dias do prazo contratualmente previsto. Entrega somente em 29 de abril de 2011, seis meses após o final do prazo de tolerância. Indenização, por danos emergentes, em razão da continuidade de pagamento de aluguéis para moradia dos compradores. Liquidação de sentença. Indenização devida, de novembro de 2010 a abril de 2011. Acolhimento em parte. 3. Comissão de corretagem e taxa de assessoria imobiliária. Ilegitimidade passiva. Inocorrência. Responsabilidade objetiva da vendedora na qualidade de fornecedora (art. 12, CDC). Serviços prestados por terceiros. Irrelevância. Ausência de informação adequada a respeito da cobrança dessas verbas (art. , III, CDC). Devolução. Afastamento. 4. Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca. Aplicação do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil. Não verificação da hipótese de exceção do parágrafo único desse dispositivo. Reforma. Prazo inicial de incidência dos danos materiais pelo atraso do imóvel, de novembro de 2010 a abril de 2011. Sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido. (TJSP; APL 0066437-50.2011.8.26.0224;

Ac. (00)00000-0000; Guarulhos; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Nome; Julg. 01/04/2014; DJESP 16/04/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. REPARAÇÃO DEVIDA. JUROS E CORREÇÃO.

I. O atraso injustificado na entrega da obra pelo promitente-vendedor gera o dever de indenizar os danos materiais e morais dele decorrentes. II. As despesas com aluguéis devem ser custeadas pela empresa ré, em razão da mora contratual. III. O valor fixado para fins de indenização por dano moral há de atender o binômio reparação e prevenção, levando em conta a intensidade da ofensa e a capacidade econômica do ofensor. lV. O termo a quo dos juros de mora, por se tratar de responsabilidade contratual, em ambas as condenações, (danos moral e material), devem ter como marco inicial de incidência a data da citação, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Já quanto à correção monetária, odies a quo é a data do arbitramento da reparação, em relação à indenização pelo dano moral, nos termos do enunciado nº 362 da Súmula/STJ, e a data do evento danoso, com referência ao dano material a ser indenizado (Súmula nº 43 do STJ). (TJMA; Rec 0056458-98.2011.8.10.0001;

Ac. 145336/2014; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Nome; Julg. 03/04/2014; DJEMA 11/04/2014)

Em face do exposto, impõe-se a conclusão de que a Ré agiu com culpa, quando assim trouxera prejuízos financeiros à Autora, de ordem patrimonial e moral.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, os Autores requerem:

a) A Concessão para pagamento das custas ao final da demanda;

b) A Análise dos pagamentos feitos antes do financiamento, e sejam refeitos os cálculos para verificação dos valores pagos à época, bem como, a correção e quais os índices aplicados, devendo ser a Requerida condenada na devolução das diferenças cobradas indevidamente em dobre, ante a ausência expressa de indicação de correção;

c) Deverá a Requerida ser condenada a uma indenização em danos morais pela entrega do imóvel no valor a ser definido por este juízo;

d) Deverá a Requerida ser condenada ao pagamento de uma indenização a título de danos materiais e morais e lucros cessantes no valor de R$ 00.000,00(...), valor pagos

pelos Autores à construtora antes do financiamento, pelos danos materiais decorrentes do atraso na entrega, ou seja, o inadimplemento na entrega do bem.

e) Além disso, requer a inversão do ônus da prova, observe-se que o ônus da prova, em casos tais como o "sub judice", ao teor do artigo , inciso VIII, da Lei número 8.078/90, cumpre ao agente mais forte, ou seja, à ré, uma vez que os documentos probatórios do contrato e dos lançamentos escorchantes, indispensáveis à perícia, encontram-se nos seus livros e arquivos. E o agente cobrador, sem dúvida alguma, tem o dever de explicar de forma induvidosa, todos os lançamentos feitos, como, aliás, já decidido pela Colenda ~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, relator o eminente Desembargador Nome, assentando que: "a exata posição do devedor frente ao credor deve ser cristalina e apresentável a todo o momento, sem subterfúgios"

A caracterização do requerido como fornecedor infere-se das disposições do "caput" e § 2º do artigo do Código de Defesa do Consumidor. E, indiscutível a posição de consumidor, ocupada pelos autores na relação, uma vez que tomadora final do produto, como já referido acima. Impõe-se, desta forma, seja aplicada a norma geral contida no artigo 51, inciso IV, da mesma Lei, em benefício desses, como forma de restabelecer a equidade, a boa-fé, a justiça contratual, ante a manifesta desvantagem do consumidor, repetindo-se o indébito (artigo 42, § único do CDC), de vez que é vedada a cobrança indevida.

No presente caso, ressalta-se a imposição da inversão do ônus da prova e a necessidade da ré comprovar a origem do valor cobrado no instrumento de confissão de dívida, haja vista que proporcionaram uma vantagem excessiva à ré em detrimento ao patrimônio dos autores.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00(...).

Nesses Termos,

Pede Deferimento.

Carapicuíba, 27 de fevereiro de 2015.

Valtencir Nicastro

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF