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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0063

Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra Telefônica Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 63a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DA CAPITAL

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos do processo em epígrafe que move em face de TELEFÔNICA BRASIL S.A., também já qualificada, vem por intermédio de sua advogada e bastante procuradora, à presença de Vossa Excelência, respeitosamente, apresentar:

MANIFESTAÇÃO - IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO e aos documentos

Pelos motivos de fato e direito a seguir aduzidos.

DO CONTRATO DE TRABALHO

A Ré afirma que: "A reclamante foi admitida aos serviços da ora Contestante na data de 06/07/2016 , tendo sido contratada para exercer a função de Consultora de Vendas, cargo este que exerceu por todo o contrato de trabalho, sendo que seu desligamento ocorreu em 11/06/2018, momento em que recebia mensalmente a importância de R$ 00.000,00, conforme se comprova de sua ficha de registro ".

No tocante a assertiva da Reclamada de que a autora não tem direito a percepção de horas extras, pois estava inclusa na exceção prevista no art. 62, I da CLT, não merece guarida, ademais, o fato da autora exercer suas atividades fora da empresa, por si só, não é suficiente para enquadra-la na hipótese do art. 62, I da CLT.

O trabalho externo que afasta o pagamento de horas extras é aquele insuscetível de controle de jornada, o que não e o caso dos autos, pois será

amplamente comprovado em audiência de instrução e julgamento através de depoimento pessoal e testemunhal que a reclamada controlava a jornada de trabalho da reclamante por meio de ligações em telefone celular, mensagens por WhatsApp, troca de informações por meio de e-mails, relatório de visitas a clientes entre outros.

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A Autora foi contratada como Consultora de vendas, exercendo as mesmas atividades que a funcionária CRISTIANE CONCEIÇÃO DA SILVA COSTA, porém, recebendo salários inferiores a esta sem nenhuma justificativa.

A Reclamada alega que: "Ad argumentandum, destaca-se que se existissem algumas igualdades entre as atividades dos comparados, como preconizado no artigo 461, da CLT, a identidade deve ser total , o que não se vislumbra na presente ação face a enorme discrepância entre a perfeição técnica das atividades desempenhadas pela reclamante e pelo paradigma apontado, apesar da Inicial ser totalmente omissa quanto a este tópico. ".

Quanto a suposta omissão na descrição das atividades exercidas pelos cotejados, também não merece prosperar, até porque em depoimento pessoal e prova testemunhas a suposta "omissão" será satisfatoriamente sanada.

Ademais, a ora Contestante alega "omissão" na descrição das atividades desempenhadas pela reclamante, porém também não descreve as atividades exercidas pela mesma ou pela paradigma a fim de comprovar sua tese defensiva, apenas assevera que paradigma e reclamante foram contratadas para exercer o MESMO CARGO, porém, a paradigma "possuía atribuições e produtividade distintas", alegação esta que cairá por terra na audiência de instrução e julgamento, pois repita-se que as atividades exercidas pelos cotejados eram as mesmas.

Ou seja, trabalharam para o mesmo empregador, com as mesmas atividades, mesma perfeição técnica e produtividade, na mesma localidade, contudo a modelo sempre recebeu salários superiores sem justo motivo.

Diante do exposto, pugna pela procedência das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial, conforme fundamentado na exordial.

DAS HORAS EXTRAS

DO LABOR EM DIAS DE SÁBADOS E FERIADOS

DO INTERVALO INTRAJORNADA

A Ré afirma, em sua peça de defesa, que: "Inicialmente, cumpre esclarecer que no período em que a reclamante laborou na empresa, conforme natureza do cargo ocupado, suas atividades eram necessariamente externas, de modo que além de não se submeter-se a controle de ponto, não sofria fiscalização de jornada.".

A realidade é que a Autora sempre laborou em média no horário de 08:00 às 21:30 de segunda a sexta em todos os sábados no horário de 08:00 as 18:00, assim como nos feriados intercalados e em um domingo no mês também no horário de 08:00 as 18:00, gozando apenas de 40 minutos de intervalo para refeição/descanso. Não observando a Reclamada o correto pagamento, porquanto sempre ignorou o numero de horas extras, as integrações devidas, bem como, as normas coletivas no particular, apenas cobrava metas, produção, vendas, número, independente de exigir labor extraordinário sucessivo, sem folgas compensatórias.

Sobre qualquer alegação de trabalho externo, sem controle de jornada, a Reclamante informa que trabalhava vendendo produtos e serviços da GVT / VIVO, com intenso controle de jornada através de telefone, e-mails, sistemas, relatórios de vendas e visitas e outros, além das reuniões, treinamentos e atividades internas realizadas.

Quanto ao intervalo intrajornada, pela quantidade de serviço e cobrança excessiva da reclamada, a Autora usufruía apenas de 40 minutos de pausa para descanso e alimentação, sendo essa orientação dos superiores hierárquicos, já que o que importavam eram as "VENDAS" e "METAS".

No tocante a assertiva da Reclamada de que a autora não tem direito a percepção de horas extras, pois estava inclusa na exceção prevista no art. 62, I da CLT, não merece guarida, ademais, o fato de a autora exercer suas atividades fora

da empresa, por si só, não é suficiente para enquadra-la na hipótese do art. 62, I da CLT.

Com a reclamante segue a jurisprudência do C. TST:

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA NAS CONTRARRAZÕES DA RECLAMADA.TEMPESTIVIDADE.É tempestivo o recurso de revista do reclamante nos termos da Súmula nº 434 do TST: "II) A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prezuizo àquele que apresentou seu recurso tempestivo - Preliminar que se rejeita. TRABALHO EM ATIVIDADE EXTERNA.CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. O fato de o empregado exercer suas atividades fora da empresa, por si só, não é suficiente para enquadra-lo na hipótese do art. 62, I da CLT. O trabalho externo que afasta o pagamento de horas extras é aquele insuscetível de controle de jornada, o que não é o caso dos autos. As premissas fáticas registradas no acórdão recorrido demonstram que a reclamada podia controlar a jornada de trabalho do reclamante por meio de ligações em telefone celular, troca de informações por meio de palm top e relatórios de visitas a clientes. A empresa, ao colocar o empregado numa situação na qual tinha de se reportar a ela durante toda a sua jornada, inclusive on line por meio de aparelhos eletrônicos, podia fiscalizar sua atividade externa. Veja-se que o caso dos autos não é d empregado que estivesse simplesmente à disposição da empresa por meio de aparelhos eletrônicos , mas de empregado que estava efetivamente trabalhando e se sujeitava ao monitoramento da empresa durante sua jornada. A realidade indica que, na tentativa de evitar o pagamento das horas extras, tem sido comum esse modo de controle de jornada sutil e indireto, mas bastante eficaz: a empresa monitora o reclamante por meio de ligações em telefone celular, mas diz que seriam simples contatos; monitora o

reclamante por meio de palm top, mas diz que seria simples envio de pedidos; monitora o reclamante por meio de elaboração de relatório, mas diz que seria simples resumo de atividades; monitora o reclamante por meio de aparelhos eletrônicos, mas diz que o foco principal seria apenas a utilização coo instrumento de trabalho. Isso deve ser coibido pela Justiça do Trabalho pela aplicação do principio da primazia da realidade, segundo o qual vale aquilo que efetivamente acontece (no caso , o controle de jornada), e não o mero revestimento formal que as partes hajam dado à relação jurídica (suposta atividade externa sem controle).Recurso de revista a que se dá provimento. (TST - RR - 0000.0000.0000.0000, Relator: Katia Magalhães Arruda, data de Julgamento: 24/09/2014, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/09/2014).

Diante de todo o exposto, reforça o pleito de horas extras, inclusive em relação ao intervalo não usufruído, pugnando pela sua procedência.

DO COEFICIENTE DIVISOR

A Reclamada pleiteia que:"... para a eventual apuração de horas extraordinárias, deverá ser observado o limite de 220 (duzentos e vinte) horas mensais, o que fica requerido pela Reclamada, tendo em vista que encontra-se previsto no contrato de trabalho.".

Sem razão a ora contestante, deverá ser aplicado ao caso o art. 620 da CLT, com redação dada pelo Decreto-lei nº 229/67, ou seja, considerar as cláusulas do diploma normativo mais benéfico, observando-se a teoria do conglobamento.

Neste contexto, a jurisprudência considera a cláusula do acordo coletivo mais benéfico (id a735c6a - Pág. 13), porque estabelece carga horaria reduzida com a aplicação do divisor 200 para fins de cálculo de horas extras.

Diante do exposto, pugna pela aplicação do divisor 200 para fins de cálculo de horas extras.

DAS DIFERENÇAS NO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO

A Reclamada aduz que: " Ocorre que a reclamante recebeu o auxílio devidamente e integralmente, durante todo o período em que prestou serviços para a reclamada, conforme se comprova do extrato do cartão Sodexo anexado aos autos. ".

Aduz ainda que:" Ademais a autora laborava externamente, no horário comercial, na jornada de 40 horas semanais , podendo controlar seu horário, portanto, não há que se falar em auxilio alimentação extraordinário.

Reitera-se que a Autora, de fato trabalhava em todos os sábados, em no mínimo 01 domingo e em feriados alternados e NÃO recebia o crédito integral no seu Cartão alimentação referentes a esses dias, assim como também não recebia pela jornada extraordinária, conforme garantido pelo ACT: 1⁄2 tíquete na ocorrência das 02 primeiras horas e 01 tíquete se o labor extraordinário exceder a 02 (duas) horas conforme cláusula 13a do ACT (00)00000-0000, assim como conforme cláusula 18a do ACT (00)00000-0000.. Esses valores JAMAIS foram creditados corretamente no Cartão alimentação.

Diante do exposto, reforça-se pela procedência das diferenças de alimentação que não foram devidamente quitadas.

DO DANO MORAL

A Reclamada nega dispensa discriminatória, cobranças excessivas e tratamento desrespeitoso.

Excelência, não há que se cogitar as alegações da Recorrente, pois a tese da de que a Autora estava submetida a constante assedio por parte do gerente Frederico Eduardo Magela , alegações estas que serão complementadas durante a instrução processual haja vista a farta prova documental acostada aos autos, além da excessiva cobrança de metas, dispensa discriminatória, bem como as outras irregularidades descritas na exordial, será amplamente corroborada na audiência de instrução e julgamento com o depoimento pessoal da autora ,bem como pela oitiva de suas testemunhas.

A questão da jornada extraordinária excessiva imposta pela Reclamada é objeto de inquérito civil instaurado junto ao MPT em 2010, de número (00)00000-0000.01.000/0, que encontra-se em aberto até a presente data, onde inclusive existem manifestações do próprio Sindicato (SINTTEL), onde afirma que recebeu diversas reclamações sobre este tema e outros, a exemplo do assédio moral praticado por superiores hierárquicos, que desrespeitam seus subordinados, dirigindo-se aos mesmos de forma grosseira, humilhante, vexatória e cobram metas, inclusive com a utilização de palavras de baixo calão.

Ação coletiva de Danos morais, com a participação do MPT como custus legis, foi julgada procedente recentemente, após as incontestáveis provas produzidas: RTOrd: 0011783-16.2014.5.01.0011, condenando a Reclamada em R$ 00.000,00. A decisão foi mantida com o quantum indenizatório minorado, pela 4a turma recursal, com a palavra do relator: DESEMBARGADOR CESAR MARQUES CARVALHO declarando o seguinte:

"Nesta ordem, é devida a indenização por dano moral. Por isso, deve se considerar que o ressarcimento do dano moral em pecúnia é forma de compensar ou minimizar o sofrimento da vítima e de punir o agressor, intimidando o a novas práticas dessa natureza. Ressalte se que tal procedimento vai de encontro ao estabelecido na Constituição Federal como medida de proteção ao cidadão, em seu art. 51, inciso X, bem como a indenização pelo dano moral perpetrado.".

E o entendimento que predomina e prevalece é que condições desumanas eram impostas aos funcionários, condutas inadequadas, humilhações constantes, cobranças exorbitantes, sendo mantido o entendimento pela Ilustre Corte de que novas práticas similares, como as quais ocorreram para com a Autora, sejam veementemente coibidas pelo Judiciário.

De acordo com todo o apresentado, detalhadamente exposto na exordial, assim como será complementado em audiência de instrução e julgamento, reforça-se pelo pleito de indenização por danos morais, por questão de Justiça!

DEMAIS ALEGAÇÕES (FGTS, SEGURO DESEMPREGO, INSS, IR, REFLEXOS,

DOCUMENTOS E OUTROS)

Em relação aos demais pedidos, reporta-se á inicial e seus fundamentos, assim como por todo o apresentado na presente manifestação, por questões de brevidade e economia processual.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A Reclamada requer a condenação em honorários de sucumbência caso haja improcedência de algum pleito formulado pelo Reclamante.

Pugna a Autora que somente haja a condenação em caso de procedência total, fixando o percentual em 5% e suspendendo sua exigibilidade e execução haja vista o requerimento de concessão das benesses da gratuidade judiciária integral prevista no art. 790, § 3º da CLT, assim como de acordo com a ADI Nº 213.047/2017- AsJConst/SAJ/PGR cominada com a Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda.

JUSTIÇA GRATUITA

A Reclamada requer o indeferimento da Justiça gratuita, alegando falta de comprovação, o que não é o caso.

A autora Requereu o benefício da gratuidade de justiça, com base no art. 790 da CLT c/c artigo 98 e seguintes do CPC, afirmando, sob as penas da Lei, ser juridicamente necessitado não possuindo condições financeiras para arcar com as custas judiciais, sem o prejuízo do seu sustento, bem como de sua família, anexando declaração de hipossuficiência ID 59f4059 .

Ademais, percebia remuneração mensal inferior a 40% do teto da previdência social, preenchendo, portanto, os requisitos para concessão do referido benefício.

Acrescenta-se ainda que a Constituição Federal em seu artigo dspõe que:

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

E ainda:

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Sendo forte o entendimento dos magistrados em todo o país, pela aplicação da nova lei processual trabalhista, em observação dos princípios constitucionais, o que resultou em diversos enunciados da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA).

Por derradeiro, ante a inconstitucionalidade da aplicação da nova lei neste particular, o que vem sendo objeto de discussão na ADI 5766 cujo aresto da petição cabe transcrever:

"Constituição de 1988 consagra a garantia de amplo acesso à jurisdição no art. 5o, XXXV e LXXIV, que tratam dos direitos a inafastabilidade da jurisdição e a assistência judiciária integral aos necessitados.

Na contramão dos movimentos democráticos que consolidaram essas garantias de amplo e igualitário acesso a justiça, as normas impugnadas inviabilizam ao trabalhador economicamente desfavorecido assumir os riscos naturais de demanda trabalhista e impõe-lhe pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com uso de créditos trabalhistas auferidos no processo, de natureza alimentar, em prejuízo do sustento próprio e do de sua família.".

Pelas razões expostas, reforça o requerimento de gratuidade judiciária a Autora, bem como isentando-a no pagamento das custas processuais, haja vista que tais valores irão impactar diretamente em seu sustento familiar.

DO FATOR DE CORREÇÃO

A Reclamada pretende a não aplicação do IPCA-E para fins de correção dos débitos trabalhistas.

Sem razão a ora Contestante, pois foi definido o IPCA com índice de correção dos créditos trabalhistas pelo TST no processo 479.60.2011.5.04.0231, confirmado pelo STF na Rcl. 22.012, publicada em 27/02/2018.

LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO

A Ré requer: "Na hipótese de condenação, quod repugnat, a reclamada requer que o valor da mesma encontre como limite à liquidação de cada pedido realizada na peça de ingresso, acrescido apenas pelos juros e correção monetária, sob pena de ficar caracterizado julgamento ultra petita, coibido pelos artigos 128, 491, § único, e 492, do CPC .".

Obviamente e por questões de lógica, o requerimento não merece prosperar, pois, não há razoabilidade para que os valores sinalizados em fase inicial sejam qualificados como "cálculos de liquidação", haja vista que no momento da elaboração da petição inicial o que se tem é uma perspectiva, uma expectativa aproximada de valores, que somente serão de fato e corretamente quantificados quando da fase processual adequada, tal qual, liquidação de sentença condenatória.

Desta forma, PUGNA o Reclamante, mais uma vez, para que seja aberta a fase de liquidação de sentença condenatória, quando, após a remessa dos autos na íntegra ao contador especialista seja providenciado o real valor devido ao Autor.

IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS

Em relação aos documentos apresentados pela Ré, RESTAM TODOS IMPUGNADOS, pois, apresentam valores inferiores aos devidos a título de salários, horas extras, entre outras irregularidades que serão abaixo detalhadas:

1 - Documentos Processo Admissional 1 ID 6432ec6 e Processo Admissional 2 c8e356c,Carteira de Trabalho e previdência Social ID c48b15d, pois consta salário diverso face a equiparação salarial ora pleiteada, além de constar jornada contrária ao estabelecido no ACT.

2 - Demonstrativo de pagamento ID 07ba167 e Contracheque/recibo de salário ID abbd18e pois constam salários inferiores ao devido face ausência de pagamento de horas extras e salário inferior face a equiparação salarial ora pleiteada;

3 - Ficha de registro de empregado ID 02a5fa0 pois consta salário inferior ao do paradigma, carga horária divergente dos demais documentos apresentados, assim como pela evolução salarial incorreta face as irregularidades cometidas durante todo o contrato de trabalho;

4 - Extrato Sodexo ID b99b994 face a ausência de pagamento pelo labor em dias de sábados, domingos, feriados e labor extraordinário;

5 - TRCT homologado ID 22d5e1d, Guia GRF ID 7e1ee7a , Extrato TBRA ID 00.000 OAB/UFDemonstrativo de GRRF ID abc005b , Comprovante de GRRF ID 117a40c , Chave TBRA ID 86fdebf , Santander ID cf8e368 , Seguro desemprego ID 97a9352, pois calculados com salário inferior aos devidos face a equiparação salarial, sem o pagamento das horas extras.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer a TOTAL PROCEDÊNCIA da ação, para que resguardado seja o direito a mais ampla JUSTIÇA!

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2019.

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Nome

00.000 OAB/UF