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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.21.0043

Petição - Ação Reconhecimento de Relação de Emprego

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Advogado

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 13 VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE NATAL/RN

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMENTE: Nome

RECLAMADA: HAPIVIDA ASSISTENCIA MÉDICA LTDA

Nome, já devidamente qualificada nos autos em epígrafe, vem pelos seus advogados, que esta subscreve, à presença de V. Exa. Apresentar sua

RÉPLICA A CONTESTAÇÃO

Pelos motivos de fato e de direito a seguir elencados:

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Advogado

DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL E DO MÉRITO

No caso presente, o requerido, em preliminar argui matéria de ordem processual invocando o instituto da ausência de liquidação dos pedidos e pede extinção sem resolução do mérito.

Porém Excelência, a petição inicial indica todos os pedidos certos e determinados, não sendo motivo de Extinção do feito.

Porém, se V. Ex. tiver outro entendimento, terá que obedecer o Parágrafo Terceiro do Art. 840 da CLT, vejamos:

§ 3 o Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1 o deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.

Ou seja, terá que extinguir somente o pedido que não está liquido, e não a ação completa .

PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. INSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA DEFICIENTE (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Endereço e 26.04.2016

Salvo nas hipóteses do art. 330 do CPC de 2015 (art. 295 do CPC de 1973), o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 15 (quinze) dias, mediante indicação precisa do que deve ser corrigido ou completado, a parte não o fizer (art. 321 do CPC de 2015).

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Advogado

Alega a reclamada que existe causa de pedir sem pedido e pede extinção do feito, porém Excelência, só os fatos não influenciam na extinção sem resolução do mérito, até porque não houve fundamentação jurídica nem pedidos, assim, mais uma vez a reclamada se frustra em sua contestação.

Ademais, em análise a documentação acostada nos autos pela Reclamada, apesar de a mesma apenas ter disponibilizado uma pequena parte deles, fica demonstrada a total falta de respeito para com a reclamente quando junta foto da Rede Social Instagram tentando ludibriar o juízo. Porém a foto juntada onde representa uma empresa, esta não é da autora. Conforme CNPJ n° 00.000.000/0000-00, a empresa está no nome de terceiros não presente na ação.

Aduz a Reclamante que jamais teve o propósito de mascarar uma relação de emprego, tampouco de fraudar a legislação trabalhista e que a Reclamante tinha plena ciência e interesse de que a prestação se desse sem vínculo de emprego, sem subordinação, sem obrigação de comparecimento diário à empresa, sendo a reclamante a responsável por repassar seus horários à reclamada, sem qualquer interferência desta, a qual tinha o condão de encaixar seus beneficiários.

Como é cediço, a definição de empregado vem estatuída no art. 3° da CLT, derivando o aludido vocábulo do verbo empregar, que significa dar emprego ou ocupação a alguém.

No direito brasileiro, o empregado distingue-se do trabalhador; nele, toda a tutela se dirige para o trabalhador que seja empregado ou sujeito de uma relação de emprego. Todo o arcabouço jurídico que reveste a relação de emprego ou a relação de trabalho subordinado tem como suporte conceitual o empregado.

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Advogado

As circunstâncias definidoras da relação concentram-se, assim, no trabalhador, pois nele é que se irá verificar a eventualidade ou não do serviço, a existência ou não de subordinação e a percepção ou não de salário. Explica-se, desse modo, o fato de não haver figuras contrapostas ou correlatas a empregador, mas sim ao empregado, tais como os autônomos, os avulsos, os eventuais, os sócios.

A pessoalidade, que qualifica a relação de emprego, é ínsita aos contratos de atividade e indica mais do que uma pessoa em tese, mas essa ou aquela pessoa (física) determinada. Essa é a razão pela qual o contrato de trabalho é intuitu personae, voltando-se toda a proteção legal ao ser humano que trabalha, à sua vida, à sua saúde etc.

Na relação de emprego, é impossível a substituição de posições jurídicas: o trabalhador, na empresa, possui uma série de aptidões e deveres, decorrentes da fidúcia (geral ou especial) que se concentra nos contratos de trabalho, justificando, assim, o pressuposto em exame.

Saliente-se que a exclusividade da prestação de serviços é irrelevante, em regra, para a caracterização da relação de emprego, não constituindo exigência legal.

De outro lado, os arts. 2° e 3° da CLT enunciam expressamente a remuneração como uma das prestações do contrato ou, no entender de alguns, como um de seus requisitos. Diz-se, assim, o contrato de trabalho oneroso e sinalagmático.

Não se presume o trabalho gratuito ou de benemerência, uma vez que as relações de trabalho vêm fundadas no princípio da economicidade. Frise-se, no

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Advogado

entanto, que a falta de estipulação do salário não descaracteriza, por si só, a relação de emprego (art. 460 da CLT).

Invoca-se também a habitualidade da atividade do prestador de serviços como elemento de maior impressão das características de empregado. Isso porque, mesmo prestando serviços sob dependência e mediante salário, pode o trabalhador deixar de ser empregado, caso sua prestação de serviços tenha caráter eventual, e não contínuo o que não o caso dos autos.

A não eventualidade significa que a utilização da força de trabalho deve corresponder às necessidades normais da atividade econômica desenvolvida. Irrelevante se o trabalho durar poucas horas, desde que essencial e não excepcional ou transitório. Há quem denomine este pressuposto de continuidade.

A subordinação aparece, no contrato de trabalho, como outro pressuposto. Na doutrina e na jurisprudência, padrões básicos de condutas se cristalizaram, indicando o estado de subordinação. Porém, o desenvolvimento da atividade industrial e a evolução das práticas de negócios fizeram com que as linhas mestras desses padrões também se alterassem e evoluíssem.

Na realidade contemporânea, as partes se vinculam tácita ou expressamente e por esse vínculo confere-se a uma delas - o empregador - o poder jurídico de, a qualquer momento, nos limites objetivos do contrato, intervir na esfera jurídica do empregado. Vê-se, pois, que a relação de emprego, fundada na subordinação, é uma relação intersubjetiva, mas cujo nexo é de natureza objetiva, como, aliás, já anteriormente consignado.

A subordinação parte da atividade e nela se concentra. Seu exercício implica intercâmbio de condutas, pois essa atividade consuma-se por pessoas que

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Advogado

se congregam, que se organizam e que compõem um quadro geral de ordem e de segurança no processo da produção de bens e/ou serviços.

O elemento vinculativo que liga o empregado ao empregador é a atividade, que é o dado fundamental para a caracterização objetiva da relação de emprego, bem como, o elemento definidor do contrato de trabalho. Somente ela, o modo de conduzir-se sua aplicação, a execução do trabalho ou sua potencialização é que autorizam a intervenção do empregador, com as medidas corretivas de ordem técnica e funcional.

Não se contrata a subordinação, mas a prestação de serviços, que se desenvolve subordinadamente ou não. A subordinação é, portanto, uma forma de a relação de trabalho se exteriorizar.

Ao contrário do trabalho subordinado, o autônomo não sofre intervenção do empregador e o prestador tem o poder jurídico de organizar o trabalho próprio, com ou sem o concurso de outrem.

Autônomo é o trabalhador que desenvolve sua atividade com organização própria, iniciativa e discricionariedade, além da escolha do lugar, do modo, do tempo e da forma de execução. Em geral, os bens e instrumentos de trabalho pertencem ao prestador e a ele cabem os resultados e é ele que corre os riscos. Essa discricionariedade técnica e a auto-organização do trabalho são decisivas na definição do trabalho autônomo e o distinguem do trabalho subordinado.

A iniciativa e a auto-organização do trabalho autônomo enfatizam a liberdade de o prestador dispor de sua atividade para mais de uma pessoa, pois

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Advogado

qualquer delas não interferirá na execução de seu trabalho, o que não ensejará que uma atue em detrimento de outra

De outro lado, não se pode olvidar que o art. 9° da CLT salvaguarda o contrato de trabalho de qualquer ato praticado com o objetivo de "desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos" contidos no Diploma Laboral. Vale dizer, comprovada a finalidade fraudulenta, restam nulos de pleno direito os atos que ameacem a relação de emprego, quer direta, quer indiretamente.

No caso sub judice, as provas coligidas aos autos tanto pela Reclamante quanto pela Reclamada revelam a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, sobretudo em face da imposição patronal do sistema de ponto eletrônico, não permitindo que a Reclamante tivesse discricionarieda de na escolha do lugar, do modo, do tempo e da forma de execução, registrando seu horário de trabalho desde o começo de sua prestação de serviço a Reclamada.

Ou seja Excelência, a Reclamada "batia ponto" desde o começo de suas atividades laborais, fato completamente omitido pela Reclamada que colacionou aos autos apenas o registro dos horários da Reclamante no momento da assinatura em sua CTPS, fato este que pode ser plenamente comprovado por testemunhas, caso seja de interesse de Vossa Excelência.

Na hipótese dos autos, segundo a prova em anexo, foge à sensibilidade, mesmo do homem comum leigo, que a contratação da Reclamante tenha se dado por meio de contrato de prestação de serviços como autônoma - mesmo porque, desde a sua real contratação até o término da relação de trabalho, sempre exerceu a autora, de forma ininterrupta, as mesmas funções laborais, sob as mesmas condições, como incontroverso.

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Advogado

Falta com a verdade a Reclamada ao afirmar que "A autora tinha ampla liberdade de ação, indicando, inclusive, os horários disponíveis para sua agenda de atendimento, sem, portanto, dedicação exclusiva, bem como sem subordinação a quem quer que fosse, mas apenas prestando contas por meio de relatórios dos atendimentos prestados, não havendo que se falar em subordinação inerente aos contratos de emprego."

Isto porque, a Reclamante inicialmente trabalhava nas terças, quintas e sextas-feiras das 7h às 18h, com 1h de intervalo, tendo que alterar o horário de trabalho da Reclamante, passando a mesma a laborar apenas dois dias por semana porque não estava mais suportando a pressão e a falta de seus direitos.

É muito comum, nos casos em que o trabalhador presta serviço para mais de uma empresa e requer o vínculo empregatício em relação a uma delas, a empresa alegar em defesa de reclamatória trabalhista a inexistência de exclusividade, a fim de afastar a caracterização do vínculo de emprego.

Todavia, como vimos, a exclusividade não é requisito para a caracterização do vínculo de emprego, bastando que haja compatibilidade entre a jornada de trabalho em caso de mais de um emprego em um mesmo período.

Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região:

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Advogado

Vínculo de emprego. Requisitos. Os elementos para caracterização do vínculo de emprego estão no art. 3° da CLT (subordinação, habitualidade, onerosidade) e no 2° do mesmo diploma legal (pessoalidade) e dentre estes não se verifica a exclusividade.

(TRT-2 - RO: 00028648420125020074 SP 00028648420125020074 A28, Relator: ANTERO ARANTES MARTINS, Data de Julgamento: 04/11/2014, 6a TURMA, Data de Publicação: 13/11/2014)

Portanto, os requisitos para a caracterização do vínculo de emprego são: habitualidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade. A exclusividade não é requisito para a caracterização do vínculo empregatício, sendo possível que o empregado possua vínculo com outro empregador, desde que haja compatibilidade entre as jornadas de trabalho.

Assim, Excelência, caracterizada está a relação de emprego de todo período da prestação de serviços prestados a Reclamada, tendo em vista que a Reclamante sempre prestou serviços diretamente para a Reclamada, com a mesma pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação, o que deixa claro o intuito da Reclamada de fraudar a lei, devendo ser considerados nulos de pleno direito todos os atos praticados com essa finalidade, conforme estabelece o art. 9° da CLT.

No entanto, ainda que a Autora tenha optado pelo caminho que, na ocasião, pareceu- lhe mais razoável - pedir demissão - nada impede que, posteriormente, possa obter o reconhecimento judicial de que as condições de trabalho autorizavam a ruptura do contrato por culpa da empregadora, como na hipótese dos autos.

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Advogado

A prática de atos lesivos à honra e dignidade da trabalhadora, que foi submetida a alterações constantes em seu contrato de trabalho, tipifica a hipótese a que alude o art. 483, d, da CLT, autorizando a conversão do pedido de demissão em rescisão indireta do vínculo. Portanto, nada mais justo do que aplicar o instituto da rescisão indireta ao presente caso.

Conforme relatado na inicial, bem como, nos fatos acima deduzidos, a Reclamante sempre efetuou o registro formal da sua jornada por via de ponto eletrônico. Entretanto, analisando os documentos acostados com a defesa, a Reclamada diz que utiliza um Login no sistema da Hapvida para controle de jornada, ou seja excelência, qual autônomo tem "controle" de suas atividades executadas?

PROCESSO n° 0000912-13.2016.5.21.0006 (RO) RECORRENTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA RECORRENTE Advogados: LUIZA GUIMARAES DE ALMEIDA - RN(00)00000-0000, Nome - RN(00)00000-0000 RECORRIDO: ROBERTA MONTENEGRO VARELLA

RECORRIDO Advogados: DARLAN VICTOR GONCALVES DE AMORIM - RN(00)00000-0000, THUIZA FERNANDES MATTOZO - RN(00)00000-0000

RELATOR: CARLOS NEWTON DE SOUZA PINTO

EMENTA

1. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE A ESTABELECIMENTO DESTINADO À SAÚDE HUMANA -

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MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. A prestação habitual de serviços de profissional de saúde a estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana, implica no reconhecimento do vínculo de emprego. Não há que se falar em trabalhadora autônoma, ante o preenchimento dos requisitos dos art. 2° e 3° da CLT.

Admitindo em sua contestação a prática do ponto eletrônico.

Alega equivocadamente a ocorrência de litigância de má fé. Ocorrre, que diferentemente do que foi narrado pelo ré, a presente ação, foi medida extrema que a autora se viu obrigada a se socorrer em face das reiteradas condutas furtivas do réu, em se esquivar dos seus deveres.

Ao sedimentar tais princípios, o novo CPC dispõe em seus art. 5 e 79° o princípio da boa fé deve ser obedecido por todos que fazem parte do processo :

Art. 5° Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

Ocorre que o réu, simplesmente diz que a autora esta litigando de ma fé sem evidenciar qualquer conduta que desabonasse a boa fé da autora que é presumida.

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

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IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório .

Não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima dispostas, tem-se por inexistência a má fé invocada, razoes pelas quais requer o recebimento da presente réplica.

O reclamado contesta indevidamente a concessão da gratuidade de justiça, visto que a reclamante trabalha atualmente como autônoma, tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.

Para tal benefício a reclamante juntou declaração de hipossuficiência o qual demonstra a inviabilidade de pagamento de custas judiciais sem comprometer sua subsistência conforme clara redação do CPC 2015:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1° Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2° O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

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Advogado

§ 3° Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Assim, considerando a demonstração inequívoca da necessidade da requerente, tem-se por comprovada sua miserabilidade, fazendo jus ao benefício.

Diante do exposto requer a Vossa Excelência a total procedência da presente ação para condenar a Reclamada nos termos do pedido da exordial, ratificando-os.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Natal/RN 03 de setembro de 2019

Nome S. Emídio

00.000 OAB/UF

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