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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0629

Alegações Finais - TJSP - Ação Roubo Majorado - Apelação Criminal - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TIETÊ/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, qualificado nestes autos de AÇÃO PENAL, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, vem à elevada presença de Vossa Excelência, por intermédio dos advogados que firmam a presente, apresentar MEMORIAIS, fazendo-o nos seguintes termos:

O acusado foi denunciado por infração ao artigo 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal.

Após a regular instrução do feito, o Ministério Público opinou pela procedência da ação penal.

Essa uma brevíssima síntese dos autos.

NEGATIVA DO ACUSADO - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

A prova colhida não autoriza um decreto condenatório em relação ao acusado Nome.

Pesa sobre o réu, conforme se observa dos autos, o reconhecimento pelas vítimas FÁBIO e SOFIA.

Contudo, um exame atento do arcabouço probatório revela que esses elementos não permitem a condenação.

Antes de examinar as particularidades que envolveram os depoimentos dessas duas vítimas, é imprescindível uma reflexão sobre a prova fundada no reconhecimento pessoal.

É certo que a prova oral está sempre sujeita a erros de interpretações, seja em razão das condições do evento, seja em razão do aspecto psicológico da testemunha ou vítima.

A propósito, veja-se a lição de Aury Lopes Jr:

" A prova testemunhal é o meio de prova mais utilizado no processo penal brasileiro e, ao mesmo tempo, o mais perigoso, manipulável e pouco confiável. Esse grave paradoxo agudiza a crise de confiança existente em torno do processo penal e do próprio ritual judiciário. Diante dos limites desta obra, pretendemos aqui apenas introduzir o leitor na perspectiva de um pensamento crítico e maduro, que recuse a ingenuidade do senso comum teórico de muitos juristas, ainda adeptos da razão moderna e que preferem, em nome dessa crença, alienar-se da complexidade que marca as sociedades contemporâneas. Entre as inúmeras variáveis que afetam a qualidade e confiabilidade da prova testemunhal, propomos um recorte pouco comum na doutrina jurídica: as falsas memórias. As falsas memórias se diferenciam da mentira, essencialmente, porque, nas primeiras, o agente crê honestamente no que está relatando, pois a sugestão é externa (ou interna, mas inconsciente), chegando a sofrer com isso. Já a mentira é um ato consciente, em que a pessoa tem noção do seu espaço de criação e manipulação. Ambos são perigosos para a credibilidade da prova testemunhal, mas as falsas memórias são mais graves, pois a testemunha ou vítima desliza no imaginário sem consciência disso. Daí por que é mais difícil identificar uma falsa memória do que uma mentira, ainda que ambas sejam extremamente prejudiciais ao processo. É importante destacar que, diferentemente do que se poderia pensar, as imagens não são perfeitamente retidas na memória sob a forma de miniaturas ou microfilmes, tendo em vista que qualquer tipo de cópia geraria problemas de capacidade de armazenamento, devido à imensa gama de conhecimentos adquiridos ao longo da vida." (Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional, Lumen Juris, 2010, pp. 662/663, grifos nossos)

Oportuno registrar, também, o ensinamento de Adalberto

José Q. T. De Camargo Aranha, em sua obra DA PROVA NO PROCESSO PENAL:

" O fenômeno psicológico do reconhecimento não é perfeito, ao revés, sujeito a inúmeros erros. As possíveis causas de um errado reconhecimento podem ser assim distribuídas : a) em primeiro lugar, a semelhança , pois todos os homens têm certos traços idênticos. Como formamos um universo racial, encontramos entre nós pessoas de todas as raças que, obviamente, guardam profundas semelhanças; b) a má condição de observação , pois não estamos sempre atentos para fazer um futuro reconhecimento. O aparelho sensorial, o estado emotivo e a duração da observação podem atuar como fatores determinantes do erro;c) as más condições do objeto do confronto, como ocorre comumente nos cadáveres acidentados, podem dificultar um perfeito reconhecimento; d) a sugestão é um dos mais férteis elementos para o erro de reconhecimento. O fato do indiciado estar preso, ou do acusado estar sendo apontado por todos, pode servir como elemento de sugestão para o reconhecimento; e) finalmente, o desejo de reconhecer, a respeito do que assim se pronunciou o saudoso Almeida Júnior: `Existe, neste particular, um desejo genérico, que não toma de antemão para mira nenhum alvo individual, e que, todavia, sob o mínimo impulso momentâneo, se fixará em determinado objeto. É óbvio que a vítima de uma agressão, ou de um furto, achará pelo menos consolo, senão também esperança, em indicar à Justiça o desalmado que lhe lesou o corpo ou os bens. De outra parte, estimulada pela vaidade, o mesmo desejo se apoderará da testemunha chamada a reconhecer. Qualquer força exterior, que então sobrevenha, fixará um alvo para o reconhecimento." (Saraiva, 6a edição, 2004, págs. 226/227, grifos nossos)

Enfim, considerando-se a falibilidade da prova oral, e as interferências externas que podem macular o reconhecimento, levando as vítimas a engano, é imprescindível que o julgador lance sobre esse tipo de prova um juízo crítico, evitando a condenação de inocentes.

A propósito, acerca da sugestão , mencionada pela doutrina como um dos elementos mais férteis para o erro no conhecimento verifica-se que no caso concreto a possibilidade dessa ocorrência é clara.

Isso porque, conforme será melhor explorado adiante, restou claro que as fotografias dos réus foram mostradas às vítimas mediante a sinalização de que eles seriam suspeitos do roubo.

É óbvio que, a partir do apontamento realizado por policiais, fica a vítima inclinada a efetuar o reconhecimento, e de ratificá-lo em Juízo.

É cediço que a palavra da vítima, em casos de crimes como o tratado nestes autos, em regra reveste-se de especial importância. Para tanto, contudo, é necessário que as versões apresentadas sejam retilíneas, coerentes, e que, considerada a dinâmica do evento, seja plausível que essas vítimas tivessem condições de reconhecer o autor do crime, o que não ocorre no caso dos autos .

De fato, a memória humana, ainda mais quando a testemunha é atingida por situação de extremo nervosismo (como no caso em apreço) , é suscetível a falsas impressões e a sugestões.

Veja-se:

"As imagens não são armazenadas sob forma de fotografias fac-similares de coisas, de acontecimentos, de palavras ou de frases. O cérebro não arquiva fotografias Polaroid de pessoas, objetos, paisagens; não armazena fitas magnéticas com música e fala; não armazena filmes de cenas de nossa vida; nem retém cartões com deixas ou mensagens de teleprompter do tipo daquelas que ajudam os políticos a ganhar a vida.[...] Se o cérebro fosse uma biblioteca esgotaríamos suas prateleiras à semelhança do que acontece nas bibliotecas." (Antonio Damásio, O Erro de Descartes, São Paulo, Companhia das Letras, 1996, pp. 128-129)

Nesse campo, os estudos destinados à apuração da memória humana se intensificam, como no brilhante trabalho desenvolvido por Elizabeth Loftus, no qual a professora demonstra as distorções da memória humana a partir de inverdades sugeridas pelos pesquisadores às pessoas estudadas, gerando as chamadas falsas memórias (As falsas lembranças, Viver Mente e Cérebro, 2, 2005, p. 90).

"É necessário que os operadores do Direito, sobretudo no âmbito do processo penal, levem em consideração os resultados obtidos pelas pesquisas científicas desenvolvidas no campo da memória humana. Isso porque demonstram a superioridade do método da entrevista cognitiva em comparação ao tradicionalmente adotado nas Delegacias de Polícia e Poder judiciário. Neste aspecto, centra-se o debate proposto por este artigo. É preciso iniciar um diálogo interdisciplinar entre o direito (processual penal) e as demais áreas de estudo, no caso a neurociência e a psicologia cognitiva. Os operadores do direito têm o dever de estar cientes da existência do fenômeno das falsas memórias, com o objetivo de buscar alternativas (por exemplo, a entrevista cognitiva) que diminuam as possibilidades de sua ocorrência, qualificando a prestação jurisdicional no seu sentido democrático. [..] O exacerbado valor depositado no relato de uma testemunha é uma diretriz que está contrária à crescente quantidade de pesquisas e estudos realizados pela neurociência e psicologia cognitiva. Tais descobertas deve ser aplicadas aos preceitos jurídicos, atribuindo-lhes maior credibilidade, já que cientificamente embasados. Não é apenas um esforço pertinente, mas sim totalmente necessário. Significa um modo de minimizar as chances de ocorrência de erro judiciário, ideal plenamente compatível com o sistema de garantias e o estado Democrático de Direito." (Prova testemunhal e falsas memórias: Entrevista cognitiva como meio eficaz para redução de danos?, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, nº 61, abril/maio de 2010, pp 74/75, grifos nossos).

Acerca do tema, valiosíssimo o registro do Eminente Desembargador Figueiredo Gonçalves:

"É óbvio que, salvo em situações excepcionais, a vítima não tem interesse em falsa incriminação. Contudo, ainda assim, é passível de equívocos e cabe ao juiz afastar a possibilidade do engano na identificação, confrontando-a com outras provas colhidas, para ver se entre elas há compatibilidade ou concordância. Nesse sentido, o reconhecimento do ofendido é apenas mais uma prova no conjunto daquelas resultantes do inquérito e da instrução processual. Não dispensa a investigação anterior de outros fatos incriminatórios e não basta para condenar, quando isolado no contexto do processo." (TJSP, 1a Câmara Criminal, Apelação nº 0035439-68.2009.8.26.0451, Rel. Des. Figueiredo Gonçalves, julgada em 04/11/2013)

A falibilidade humana não pode ser desconsiderada pelo Poder Judiciário.

Estabelecida essa premissa (a concreta possibilidade de erro num reconhecimento), examinemos em detalhes as palavras das vítimas no caso concreto.

No que concerne ao ofendido FÁBIO, verifica-se que ele teria reconhecido o acusado Nome "pelos olhos puxados".

A mencionada vítima esclareceu que o assaltante em questão não retirou o capuz enquanto esteve na companhia dela, mas que teria atentado para os olhos dele, razão pela qual teria sido possível a recognição.

Pois bem.

É evidente que o "reconhecimento" em questão merece pouca credibilidade.

Isso porque os olhos são traços comuns, impossíveis de serem distinguidos apenas pela característica apontada pela vítima (puxados), sendo absolutamente impossível afirmar, com a segurança que uma condenação criminal exige, que um reconhecimento pelos olhos puxados seja seguro, até porque, como cediço, um incontável número de pessoas possuem essa característica física, não sendo algo tão peculiar.

Ademais, conforme se verifica da fotografia de fls. 171, o acusado não possui olhos puxados tão marcantes, que possam distingui-lo de outra pessoa com características semelhantes.

Colhem-se na jurisprudência desse Tribunal de Justiça de São Paulo diversos precedentes relativos a casos análogos (reconhecimento de olhos ou outras características físicas isoladas):

"[...] Acrescentou que fez reconhecimento pessoal na delegacia, onde somente foram apresentadas fotos, quando então reconheceu Tiago pelo formato da boca e Josenildo pelos olhos , mostrando dúvidas quando ao reconhecimento pelos olhos quanto ao indivíduo estampado na fotografia de fls. 57 ou 89.

[...]

Assim, escorreito o Magistrado de primeiro grau ao absolver os ora apelados, pois, efetivamente é de se falar em fragilidade probatória. Apenas reconhecimento fotográfico realizado na Delegacia, não pode embasar decreto condenatório quando isolado nos autos, ainda mais considerando que, em Juízo, nenhuma das vítimas reconheceu os acusados como sendo os meliantes que praticaram o delito mencionado na exordial. De tudo o quanto foi exposto, conclui-se que o conjunto probatório afigura-se como totalmente fragilizado para prolação de decreto condenatório, o que implica na vingança do princípio in dubio pro reo." (Apelação nº 0035762-20.2006.8.26.0050, 5a Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, julgada em 04/10/2012, trecho do voto condutor do Julgado, grifos nossos)

"[...] A testemunha protegida, contudo, afirmou ter reconhecido o réu, pois o havia visto diversas vezes na cidade (fls. 20/21) confirmando, em juízo, que apesar do pano encobrindo o rosto, o reconheceu pelos olhos.

O réu, de outro lado, depois do silêncio na fase administrativa (fls. 26), relatou em juízo que sempre negou qualquer participação no crime e, embora não tenha constado sua negativa na Polícia, desde o momento em que os policiais foram à sua casa procurando seu irmão, que não estava na cidade, afirmou que sequer conhecia o local do crime.

Diante desse conjunto probatório, percebe-se a existência de dúvidas que devem pender em favor do apelante.

Não se trata de desprezar a palavra da testemunha protegida que garante tê-lo reconhecido pelos olhos, mas sim de sopesar, no contexto probatório, o reconhecimento, a negativa do réu e a completa inexistência de outros elementos de convicção.

Melhor, no panorama visualizado nos autos, a opção pelo non liquet.

Diante do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao apelo defensivo para absolver Nome, por insuficiência de provas da acusação que se lhe debita a inicial acusatória." (Apelação nº 0000523-71.2012, 15a Câmara Criminal, Rel. Des. J. Martins, julgado em 07/08/2014, trecho do voto condutor do julgado, grifos nossos)

"Roubo. Concurso de agentes. Uso de arma de fogo. " Assaltante "que usa capuz. Reconhecimento pelos olhos e pela boca que se mostra pouco confiável . Registro no boletim de ocorrência de que o roubador era corcunda. Não consideração desse detalhe nos reconhecimentos e não demonstração de que o réu o fosse. Nenhuma outra prova. Absolvição decretada ." (Apelação nº 843.232.3/7-00, 7a Câmara Criminal, Rel. Des. Ivan Marques, julgado em 01 de junho de 2006, grifos nossos)

Some-se a isso o fato de FÁBIO, que disse ter 1,64mt de altura, ter asseverado durante a oitiva judicial que o assaltante em questão "era um pouquinho mais alto" do que ele, quando Nome, o reconhecido, possui 1,93mt de altura, conforme escritura pública anexa (portanto, bem mais alto que a vítima).

Obviamente que a significativa diferença de quase 20 cm na altura seria notada pelo ofendido, que jamais diria, nesse caso, que o roubador era apenas "um pouquinho mais alto"

Portanto, o reconhecimento "pelos olhos puxados" , realizado pela vítima FÁBIO, não merece credibilidade.

Já no que pertine ao reconhecimento operado pela vítima SOFIA, algumas questões prévias merecem destaque.

Observa-se do contexto em que se deu o reconhecimento

fotográfico na fase policial que, naquela fase, os investigadores desconfiavam da atuação dos réus Nomee Nomeem roubos pela região, em virtude de os mesmos terem sido presos, supostamente na posse de armamento, no município de Piracicaba próximo, portanto, desta Comarca de Tietê.

Diante dessa desconfiança, os policiais convocaram as vítimas do roubo aqui apurado e, simplesmente, exibiram a elas as fotografias dos acusados, indicando-os como suspeitos.

Veja-se que a vítima SOFIA, ao ser indagada por este defensor acerca de quantas fotografias tinham sido mostradas a ela, disse que "uma quatro ou cinco" , o que coincide com a quantidade de pessoas que foram flagradas em Piracicaba, na residência onde ocorreu a prisão.

Por derradeiro, ao passar os olhos pelas declarações dessa vítima na fase inquisitiva, chega-se à certeza desse fato, na medida em que a mesma relatou, na oportunidade: "ao ver as fotos de uma quadrilha presa no Bairro Anhumas em Piracicaba/SP, a declarante reconheceu as fotografias dos presos Nomee Nome." (fls. 74).

Enfim, não há duvidas: os investigadores simplesmente convocaram as vítimas para depor e, naquela oportunidade, exibiram a elas as fotos do grupo preso em Piracicaba, apontando-os como suspeitos do crime.

Ocorre que essa técnica utilizada pela polícia civil, além de configurar evidente sugestão que, por si só, macula o ato, ainda afronta o disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal.

Quanto à inobservância do mencionado dispositivo legal na fase inquisitiva, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, mesmo havendo posterior reconhecimento pessoal em Juízo , essa última recognição não valida a prova, uma vez que o vício identificado na fase policial, nesse caso, macula todo esse material probatório.

Confira-se o valioso precedente:

"HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO ( CP, ART. 157, § 3º). CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU FUNDADA EM RECONHECIMENTO DO RÉU POR EMAIL E POR FOTOGRAFIA, NA FASE INQUISITORIAL, E EM RECONHECIMENTO PESSOAL EM JUÍZO, DEPENDENTE E DERIVADO DO ELEMENTO INFORMATIVO EIVADO DE IRREGULARIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROVA VÁLIDA PARA A CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O reconhecimento fotográfico, como meio de prova, é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva somente quando corroborado por outras provas, colhidas sob o crivo do contraditório.

2. A identificação do acusado por meio de fotografia enviada ao e-mail da vítima foi realizado sem a observância das regras procedimentais do art. 226 do CPP e se constituiu na única prova judicializada que deu lastro à condenação em segundo grau de jurisdição.

3. Ainda que produzida sob o crivo do contraditório, não é possível emprestar credibilidade e força probatória à confirmação, em juízo, de reconhecimento formal eivado de irregularidades. Se extirpado tal elemento informativo, não seria possível nem sequer denunciar o paciente, pois não foi colhido nenhum outro indício de sua participação no latrocínio.

4. Consoante registro do Juiz de primeiro grau, a conduta de policiais militares, que, no afã de solucionar crime praticado contra membro da corporação, enviaram às vítimas, por correspondência eletrônica, a foto do paciente obtida durante a investigação de outro delito, acrescida da errônea informação de que ele teria praticado conduta semelhante, viciou o reconhecimento inquisitorial e, como consequência, a prova judicial dele decorrente, imprestável para sanar a dúvida sobre a autoria delitiva, principalmente ante o registro, na sentença absolutória, de que o réu, na data dos fatos, não possuía as características físicas descritas no boletim de ocorrência e não fora reconhecido por outra testemunha ocular do latrocínio.

5. Sob a égide de um processo penal de cariz garantista, que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeita a permanente avaliação de conformidade com a Constituição - O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado", dizia-o W. Hassemer - busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional.

6. Não é despiciendo lembrar que, em um modelo assim construído e manejado, no qual sobrelevam princípios e garantias voltadas à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes no espírito do julgador hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei). Afinal, "A certeza perseguida pelo direito penal máximo está em que nenhum culpado fique impune, à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal

mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune" (L. Ferrajoli).

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a sentença absolutória do paciente e ordenar sua soltura, salvo se por outro título judicial estiver preso." ( HC 335.956, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 15 de dezembro de 2015, grifos nossos)

No voto condutor do julgado, o Ministro Rogério Schietti Cruz fez as seguintes observações, pertinentes para uma reflexão no caso dos presentes autos:

"A prova judicializada está contaminada de nulidade, pois derivada e dependente do reconhecimento inquisitorial por e-mail e por fotografia do réu, realizados sem a observância das regras probatórias mínimas. Se extirpado tal elemento informativo, não seria possível nem sequer o indiciamento do paciente, que, de acordo com o Juiz sentenciante, não apresentava as características físicas descritas no boletim de ocorrência. Anoto que a polícia militar e a polícia civil não mostraram às vítimas outras fotografias de indivíduos com características semelhantes, o que assume particular importância quando há relato do Juiz de primeiro grau de que o paciente não se enquadrava na descrição realizada da delegacia. O sujeito ativo do crime foi descrito pelas testemunhas como muito jovem, baixo e franzino, mas o paciente, segundo a sentença absolutória, era robusto e possuía porte físico de atleta à época dos fatos.

O Juiz de primeiro grau, mais perto dos fatos e que teve contato direto com o acusado e com as testemunhas, não conseguiu transpor a dúvida sobre a autoria delitiva e registrou que a conduta dos policiais "foi equivocada e se afastou da boa técnica de investigação" (fl.

274) e que as vítimas "foram indevida e erroneamente informadas de que os dois indivíduos retratados roubavam motocicletas com o mesmo modo de agir" (fl. 274). Nessas circunstâncias, os sujeitos passivos do crime, sob o domínio de sentimentos de frustração e revolta, reconheceram o agressor. O ato, conduzido e eivado de vícios, marcou a memória da vítima e ensejou (por dependência e derivação) o reconhecimento pessoal do réu em juízo ." (grifos nossos)

Enfim, e em suma, no precedente do Superior Tribunal de Justiça, assentou-se que a ausência de observação do artigo 226 do Código de Processo Penal na fase policial, com a exibição de fotografias às vítimas apenas dos suspeitos da investigação, macula toda a prova, ainda que em Juízo os ofendidos façam o reconhecimento pessoal.

Exatamente o caso dos autos!

E, como bem observado no memorável precedente, a falta de cuidado no manejo dos elementos indiciários durante a investigação (como no caso concreto, em que fotos são mostradas às vítimas como suspeitos do crime), leva indiscutivelmente à contaminação da prova produzida em Juízo.

Em obra que aborda o tormentoso tema das falas memórias, Cristina Di Gesu menciona um fenômeno comum nos foros criminais: a vítima se recorda, na realidade , da fotografia mostrada na delegacia de polícia , e não exatamente do assaltante.

Pondera a doutrinadora:

" Um caso típico - não incomum nos processos criminais - acerca da percepção precedente diz respeito à recordação da fotografia de uma pessoa, vista em um álbum como sendo o autor do fato, quando na verdade não o é. Melhor dizendo, a vítima/testemunha recorda, na verdade, da fotografia que observou no álbum, e não do suspeito em si , situação exemplificada por STEIN, BRUST e NEUFELD: chamado para fazer uma corrida, um taxista foi vítima de um assalto, no qual sofreu ferimentos e foi levado ao hospital. O investigador do caso mostrou ao taxista, que ainda estava em fase de recuperação, duas fotografias de suspeitos. O taxista não reconheceu os homens apresentados nas fotos como sendo algum dos assaltantes. Passados alguns dias, quando foi à delegacia para realizar o reconhecimento dos suspeitos, ele identificou dois deles como sendo os autores do assalto. Os homens identificados positivamente eram aqueles mesmos das fotos mostradas no hospital. Os suspeitos foram presos e acusados pelo assalto. Ao ser questionado em juízo sobre seu grau de certeza de que os acusados eram mesmo os assaltantes, o taxista declarou: eu tenho mais certeza que foram eles, do que meus filhos são meus filhos! Todavia, alguns meses depois, dois rapazes foram presos por assalto em uma cidade vizinha, quando interrogados, confessaram diversos delitos, incluindo o assalto ao taxista. Como se pode observar no exemplo acima, a recordação tida pela testemunha dizia respeito não aos supostos autores do fato propriamente dito, mas sim às imagens dos rostos apresentados no álbum de fotografias de delegacia, gerando um enorme e gravíssimo equívoco. " (Prova Penal e Falsas Memórias, Livraria do Advogado, 3a Edição, 2019, grifos nossos)

Observe-se, a propósito, que a vítima FÁBIO chegou a chamar o réu pelo nome (Nome), evidenciando que, na delegacia de polícia, houve uma personalização indevida, a ponto de o ofendido se familiarizar com o nome do réu e repeti-lo 2 anos e 6 meses após o depoimento prestado na fase policial!

Não foi exibido um álbum com diversas fotografias, mas sim mostradas fotos do grupo preso em Piracicaba, cerca de 5 ou 6 pessoas.

Não houve também nenhuma preocupação em colher das vítimas uma prévia descrição dos roubadores, para posteriormente exibir diversas pessoas com características físicas semelhantes às apontadas.

Veja-se que, através da inquirição da vítima FÁBIO, restou constatado que foi apresentada apenas uma fotografia de pessoa com" olhos puxados ": a de Nome.

" Def: O senhor sabe me dizer quantas fotografias foram mostradas para o senhor lá na delegacia? V: Foram acho que duas; Def: E a única pessoa de olho puxado era essa fotografia mostrada para o senhor? V: Era só ele;"

E no caso em apreço, além do evidente sugestionamento por parte da polícia civil, e da circunstância de haver um único reconhecimento (isso porque, com todas as vênias, não se pode dar qualquer valor ao reconhecimento pelos olhos puxados, feito pelo ofendido FÁBIO), há certas particularidades no depoimento da vítima que colocam em dúvida a credibilidade do relato.

Primeiro porque é de se estranhar que um assaltante retire o capuz durante o roubo, e justamente para " conversar " com a vítima.

Ora, todos nós sabemos que, em casos do gênero, os roubadores se valem de toucas, capuzes, etc, justamente para impedir que as vítimas observem suas fisionomias. É a única razão existente para o uso desse expediente.

Sendo assim, não é minimamente razoável acreditar que um assaltante se despiu da vestimenta utilizada para impedir o reconhecimento exatamente quando está frente a frente com a vítima. E o que é pior: para conversar com ela!

Mais estranho ainda é o fato de, nas palavras de SOFIA, o roubador ter permanecido sem capuz dali em diante, expondo-se a possíveis reconhecimentos por parte dos outros ofendidos.

Curioso, igualmente, que o roubador tenha ficado sem capuz daquele momento em diante e que, mesmo assim, as vítimas FÁBIO e Nomenão tenham visto um assaltante de " rosto limpo " em momento algum!

Observe-se que FÁBIO disse ter ficado na companhia de SOFIA, no quarto, durante todo o tempo, e não afirmou ter visto nenhum assaltante sem capuz.

Por derradeiro, conforme dito, FÁBIO afirmou que o assaltante que ostentava olhos puxados era " um pouquinho mais alto " do que 1,64mt, ao passo que o réu possui 1,93mt de altura, conforme escritura pública, anexa.

Em meio a esse contexto, ganha relevo o depoimento da atual esposa do acusado, ouvida por carta precatória.

Nomeafirmou que, na época dos fatos, estava separada do acusado, mas que Nomeficava com a filha deles em todos os finais de semana .

Confira-se:

" Def : Como pai, como é o relacionamento dele com a filha e agora com a senhora como esposa? T: Como pai ele sempre foi maravilhoso tanto que a minha filha tem um apego enorme, tanto que quando ele chegou a ficar preso a minha filha ficou até doente por falta dele, porque mesmo quando nos separamos foi guarda compartilhada, ele ficava aos finais de semana com ela; Def: Sobre esse aspectos, os fatos narrados na denúncia são de 2 de abril de 2017, era um final de semana, nos finais de semana a senhora poderia dizer como funcionava a dinâmica entre você, ele e a filha? T: O que foi acordado era o seguinte, durante a semana ela ficava comigo e aos finais de semana ela ficava com ele, então ele pegava e geralmente ele buscava ela na escola pra mim, como ele sabia onde eu trabalhava, eu voltei a morar na casa dos meus pais la na Praia Grande, uns 5 minutos de distância onde eu morava com ele, ele buscava ela as vezes na semana quando não dava para o meu pai pegar alguma coisa assim e no final de semana ele ficava com ela; Def: Então nos finais de semana, nas madrugadas de sábado para domingo ele estava com ela? Provavelmente estava com a criança dormindo dentro da casa? T: Sim, ficava com ele;

Def: A senhora se lembra de algum final de semana que não ficou com ele ou era rigoroso, ele sempre pegava? T: Ele sempre pegava até porque ela pedia, ela já sabia quando estava chegando final de semana ela já sabia, ficava com ele. Mas assim quando ele não pegava mesmo era quando as vezes eu tinha um compromisso, um aniversário, algum lugar para ir, eu falava "esse final de semana não da para ficar", mas assim uma vez ou outra, mas geralmente todos os finais de semana; J: Isso tudo lá na Praia Grande? T: Tudo na Praia Grande, foi recente que a gente mudou para cá;"

O crime aqui apurado ocorreu durante um final de semana, razão pela qual o depoimento da atual esposa do réu possui especial relevância.

Afinal, se o acusado permanecia, sozinho, com a filha do casal nos finais de semana, como poderia ter se deslocado da Praia Grande para Tietê numa madrugada de sábado para domingo?

Destaque também para as palavras do ex-empregador do acusado, Gilmar Santin:

"J: Hoje o senhor sabe o que ele faz? T: Ele está trabalhando na Temacom; J: O senhor dizer o porquê que ele foi preso, tem notícias de qual é a acusação? T: O comentário depois que ele saiu e falou comigo foi que ele estava com uns amigos dele e a policia prendeu ele sem ele estar envolvido, sem ele saber de nada, ele estava em um local com um pessoal, um flagrante parece, não sei como que foi isso aí; J: Como que é a personalidade dele? T: Olha, pra mim, quando e viaja ele ficou até com a chave da minha casa, ele era uma pessoa boa, pontual, trabalhadora, através dele conheci a esposa e a mãe dele, poderia imaginar de qualquer pessoa mas dele assim... as vezes quando ele fazia uma coisa boa, você elogiava ele, ele se emocionava, mas uma pessoa boa, de bom coração; J: Em que época que ele trabalhou com o senhor? T: Ele trabalhou agora até ele ser preso, ele trabalhava comigo; (. ..) Def: Só complementando Sr. Gilmar, então, desse tempo que ele trabalhou com o senhor, a personalidade dele, era uma pessoa agressiva, tranquila? T: Poderia imaginar de qualquer pessoa mas dele assim, por ser uma pessoa que assim, tipo ele é muito dócil, falar com ele no trabalho, nossa minha esposa também gostava muito dele; Def: Pessoa da sua confiança? T: Sim;"

Enfim, e em suma, há no mínimo uma séria dúvida em relação à imputação contida na denúncia, dúvida essa que, evidentemente, deve ser resolvida em favor do acusado.

Conforme já ensinava Nome, em obra clássica:

" Não há um princípio de filosofia, um dogma de moral, um cânone de religião, um postulado de bom senso, uma regra jurídica que autorize um pronunciamento condenatório na dúvida . (...) A justiça só vive da prova. Só o arbítrio se alimenta do monstro da presunção. A dúvida é a certeza dos loucos. Estes são julgados, não julgam." (A mentira e o delinquente, citado por Mário de Figueiredo no prefácio do livro A tragédia e a lei, Rio de janeiro, Borsoi, 1959, p. 5, também escrito pelo magistrado Joaquim de Souza Neto, grifo nosso) .

Na lição do Eminente Desembargador NomeJr.:

"A prova judiciária, para dar margem a um seguro juízo de reprovação da conduta endereçada a qualquer acusado, com a conseqüente aplicação de pena, há de ser conclusiva e certeira no atinente à autoria e à culpabilidade do agente delitivo. Em outras palavras: não basta um forte grau de probabilismo sobre ter determinada pessoa cometido o crime. Não se compraz, também, para um razoável édito condenatório, com a alta possibilidade de o sujeito incriminado ter sido o autor do fato típico. Tampouco é servível, para recomendar uma pena, um raciocínio presuntivo a respeito da autoria e da culpabilidade criminosas. Não se permite ao Magistrado Criminal o julgamento com esteio em suposição, que é uma valoração hipotética, outra coisa não representando senão um juízo sem fundamento preciso ou meramente virtual, para não se dizer um exercício de adivinhação . Juízos tirados diferentemente dessas intelecções atinem ao campo da probabilidade, exteriorizando, quer se queira ou não, incertezas ou dúvidas. E, na dúvida, a solução que melhor se amolda ainda é julgar-se a favor do réu, sob pena de, de quando em quando, cometerem-se as mais deslavadas injustiças. (TJSP, Apelação 0215977-39.2009.8.26.0000, 7a Câmara Criminal, Sydnei de Oliveira Jr., julgada em 19/09/2013, grifos nossos)

Ainda sobre esse aspecto, manifesta-se Paulo Rangel:

"O princípio do favor rei é a expressão máxima dentro de um Estado Constitucionalmente Democrático, pois o operador do direito, deparando-se com uma norma que traga interpretações antagônicas, deve optar pela que atenda ao jus libertatis do acusado. Trata-se de regra do processo penal que impõe ao juiz seguir tese mais favorável ao acusado sempre que a acusação não tenha carreado prova suficiente para obter condenação . Nesse aspecto, o princípio do favor rei se enlaça com a presunção de inocência que, como vimos, inverte o ônus da prova. O órgão que acusa é quem tem de apresentar a prova da culpa e demonstrar a culpabilidade do cidadão presumido inocente. Caso a acusação não logre criar no tribunal a certeza da culpabilidade, então, o que se impõe é uma decisão favorável ao acusado (Alexandra Vilela, ob. cit., p. 74). O favor rei é o que autoriza o juiz (ou tribunal) a absolver o réu quando, verificando ter ocorrido a prescrição, o feito já estiver suficientemente maduro para proferir uma decisão de mérito, absolvendo-o (cf. item 13.9.1, infra). Ou ainda, havendo a ocorrência de vício processual que autorize a declaração de invalidade do processo ao mesmo tempo que há provas que autorizem a absolvição. Esta deve ser declarada em nome do favor rei. O elemento impulsionador da interpretação que se deve adotar para alcançar a norma mais favorável ao acusado, diante de dois caminhos que se possa adotar, é exatamente o do favor rei. Não são poucas as passagens do Código de Processo Penal em que observamos este princípio, porém mal se compreende sua aplicação. Diz o art. 386, VI, do CPP: O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VI - não existir prova suficiente para a condenação. Portanto, estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia. Outra regra em que impera o princípio do favor rei é a do art. 615 do CPP, que diz: Art. 675. O tribunal decidirá por maioria de votos. § 1º Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu. Ou seja, havendo dois caminhos a serem seguidos, um prejudicial ao réu e o outro favorável em decorrência de empate na votação, segue-se o caminho que melhor protege a liberdade. Há dispositivos no Código de Processo Penal que expressamente estabelecem o princípio em comento; são eles: art. 607; parágrafo único do art. 609 e art. 621. Em todas estas hipóteses, somente o réu pode interpor os referidos recursos e ação, respectivamente [...]. (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 34/36, grifos nossos.)

Em obra que trata da prova penal, o Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, afirma:

"A sentença condenatória criminal somente pode vir fundada em provas que conduzam a uma certeza. Até mesmo a alta probabilidade servirá como fundamento absolutório, pois teríamos tão-só um juízo de incerteza que nada mais representa que não a dúvida quanto à realidade." (Da Prova no Processo Penal, 6a edição, 2004, pág. 84)

Também a propósito vale recordar o ensinamento do Eminente Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal:

"nenhuma acusação penal se presume provada. Essa afirmação, que decorre do próprio sistema de direito constitucional positivo vigente em nosso País, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia (...) A condenação do réu pela prática de qualquer delito - até mesmo pela prática de uma simples contravenção penal - somente se justificará quando existente, no processo, e sempre colhidos sob a égide do postulado constitucional do contraditório, elementos de convicção que, projetando-se beyond all reasonable doubt (além, portanto, de qualquer dúvida razoável, veiculem dados consistentes que possa legitimar a prolação de um decreto condenatório pelo Poder Judiciário." (STF, RTJ 161/264)

Enfim, e em suma, a prova colhida não autoriza a condenação do acusado, razão pela qual ele deve ser absolvido com suporte no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Tietê, 15 de fevereiro de 2020.

R odrigo C orrêa G odoy

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