jusbrasil.com.br
27 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6113

Petição - Ação Compensação

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FRANCA, ESTADO DE SÃO PAULO

URGENTE - PEDIDO LIMINAR

MANUFATURAÇÃO DE PRODUTOS PARA ALIMENTAÇÃO ANIMAL PREMIX LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número 00.000.000/0000-00, com sede no Município de Patrocínio Paulista, Estado de São Paulo, na EndereçoCEP 00000-000, vem, por meio de seus advogados (Doc. 01 - Procuração; e Doc. 02 - Nome), muito respeitosamente, à douta presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal e nos artigos e seguintes da Lei Federal nº 12.016/09, impetrar o presente:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR inaudita

altera pars

Em face de ato coator praticado pelo Ilustríssimo Senhor DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FRANCA , agente público vinculado à UNIÃO , com endereço funcional na EndereçoCEP 00000-000, conforme os fundamentos de fato e de direito doravante aduzidos:

1. Dos fatos

A Impetrante é sociedade empresária limitada e atua no ramo de fabricação, compra e venda de matéria prima e produtos manufaturados, importação e exportação, dentre outras atividades relacionadas ao setor de fertilizantes agrícolas e nutrição animal.

Assim, em razão das diversas atividades desenvolvidas, a Impetrante figura como contribuinte de diversos tributos, dentre os quais a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) e o PIS (Programa de Integracao Social), sujeitando-se à incidência não cumulativa de tais tributos sobre as receitas que aufere.

Destaca-se que, para a consecução de seus objetivos sociais, a Impetrante realiza tanto aplicações financeiras que lhe rendem receitas como, em contrapartida, recorre a atividades financeiras as quais implicam em despesas financeiras, tal como classifica o art. 374 do RIR/1999. Confira-se:

" Subseção I - Receitas e Despesas Financeiras

Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 17, parágrafo único) [...]"

Pois bem, apesar dos tributos em comento incidirem sobre a totalidade das receitas, a Impetrante estava desonerada do recolhimento da parcela correspondente às receitas financeiras, pelo fato do Decreto 5.442/05 ter reduzido a zero as alíquotas de tais contribuições sociais.

Em contrapartida, a Lei 10.865/04 descaracterizou o direito ao creditamento das despesas financeiras, respeitando o princípio da não- cumulatividade trazido pelo art. 195, § 12 da CF.

Acontece que, com o advento do Decreto nº 8.426/15, o princípio da não-cumulatividade, até então respeitado, foi prejudicado.

Isso porque o Decreto nº 8.426/15 restabeleceu as alíquotas da Contribuição para o PIS (0,65%) e da COFINS (4%), mas não tratou sobre a necessária contrapartida dessa nova hipótese de incidência tributária, qual seja a necessária autorização para aproveitamento dos créditos tributários oriundos das despesas financeiras suportadas pelos contribuintes.

Logo, o presente mandamus tem por objetivo o reconhecimento do direito de tomada de crédito do PIS e da COFINS sobre as despesas financeiras, restabelecendo o equilíbrio em relação à tributação das receitas de mesmo tipo, ante a sujeição da Impetrante à contribuição do PIS e da COFINS, fazendo-se valer o princípio constitucional da não-cumulatividade, bem como reconhecer o direito da Impetrante de compensar os créditos tributários retroativos não apropriados a partir da vigência do Decreto 8.426/2015 em julho de 2015.

2. Do direito líquido e certo da Impetrante

2.1. Violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade

No presente caso, a lesão ao direito líquido e certo da Impetrante surge da negativa ao creditamento sobre despesas financeiras, frente ao restabelecimento das alíquotas da contribuição para o PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras.

Inicialmente, cumpre-se ressaltar que o princípio da não- cumulatividade do PIS e da COFINS foi instituído pelas Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS), sendo previsto no art. 195, § 12, da Constituição Federal. Confira-se:

Art. 195 . A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que

lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento [...]

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. [...]

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas .

Pelo disposto, fica claro que o legislador infraconstitucional obrigou a implementação do sistema não-cumulativo para determinados setores de atividade econômica, o qual a Impetrante se enquadra. E uma vez implementado, não caberá limitação a esse mandamento constitucional.

Tal entendimento é corroborado pelo r. Juiz Federal José Henrique Prescendo, da 22a Vara Federal de São Paulo, que assim expôs em decisão de caso análogo (Doc. 3 - Decisão liminar e sentença do processo nº 1834- 56.2017.403.6100):

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Imagem: fls. 44 dos autos 1834-56.2017.403.6100 - decisão liminar mantida em sentença

(Doc. 3)

Em outras palavras, ou o sistema da não-cumulatividade é implementado em sua totalidade ou não é implementado, não podendo o legislador infraconstitucional estabelecer regimes intermediários ou híbridos - nas palavras do r. Juiz Federal citado.

Portanto, temos que o parágrafo 12 do artigo 195 da CF/88 veio consolidar a não-cumulatividade das contribuições sociais, já prevista na legislação infraconstitucional.

Importante dizer que as Leis nº 10.637/02 (PIS) e nº 10.833/03 (COFINS), ao instituírem que tais contribuições incidiriam sobre a totalidade das receitas financeiras auferidas pela pessoa jurídica, também instituíram a tomada de créditos relacionados às despesas financeiras, assegurando, assim, a neutralidade da tributação e o cumprimento da sistemática da não-cumulatividade, prevista constitucionalmente. Destaca-se o revogado dispositivo:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] V - despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos de pessoa jurídica , exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples);

No entanto, o direito à tomada de crédito sobre despesas financeiras foi descaracterizado pela Lei 10.865/2004 em seus artigos 21 e 37, tendo o legislador limitado o creditamento apenas ao "valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica [...]".

Além disso, o caput do artigo 27 da mesma Lei delegou ao Poder Executivo a faculdade de definir quais as despesas financeiras teriam direito ao creditamento, in verbis:

Art. 27 . O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

Paralelamente, o parágrafo 2º, também do artigo 27, conferiu ao Poder Executivo a discricionariedade de reduzir e restabelecer as alíquotas da Contribuição para o PIS e da COFINS. Veja:

Art. 27 [...] § 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

Bem, conforme já afirmado, até a edição do Decreto nº 8.426/2015 não houve ilegalidade, pois a autoridade executiva, na medida em que não previu despesas financeiras a serem creditadas, zerou as alíquotas das contribuições em comento, mantendo a neutralidade fiscal equalizada.

O Decreto nº 8.426/2015, ao restabelecer as alíquotas ao patamar de 0,65% para a Contribuição para o PIS e 4% para a COFINS, rompe com a neutralidade fiscal que até então se mantinha, além de ferir o regime da não-cumulatividade imposto pela Constituição Federal.

Excelência, a autoridade executiva, ao restabelecer as alíquotas das contribuições em comento deveria, em necessária contrapartida, prever hipótese de creditamento de despesas financeiras, em respeito ao mandamento constitucional.

Como exposto, a Impetrante é contribuinte de setor que goza do direito Constitucional a não-cumulatividade. Logo, não caberia ao legislador ordinário, tampouco ao Poder Executivo, descaracterizar, por meio de norma infralegal, a sistemática da não-cumulatividade, impondo ao contribuinte restrições às possibilidades de creditamento, na medida em que lhe falta competência para restringir o conteúdo de mandamento Constitucional.

Em decisão liminar e que foi mantida em sentença, o citado juízo corrobora com o fato de que o legislador ordinário pode definir quais setores estão sujeitos ao regime não-cumulativo, mas não pode vedar o aproveitamento de créditos. Vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Imagem: fls. 45 dos autos 1834-56.2017.403.6100 - decisão liminar mantida em sentença

(Doc. 3)

Resta demonstrado, portanto, que a não-cumulatividade deve ser aplicada integralmente no que tange à contribuição para o PIS e à COFINS. O que, em suma, quer dizer que se a Impetrante está sujeita à alíquota de 0,65% de PIS e de 4% de COFINS sobre suas receitas financeiras, deverá ter o direito ao creditamento de suas despesas financeiras, a fim de alcançar novamente a neutralidade fiscal inerente ao sistema não-cumulativo aplicável às contribuições em comento e respeitar o preceito constitucional.

Nessa linha, como já exposto, foi o entendimento do Excelentíssimo Juiz Federal José Henrique Prescendo, da 22a Vara Federal de São Paulo, ao conceder segurança para autorizar o direito e apropriação de créditos tributários relativos às despesas financeiras para abatimento do PIS e da COFINS, conforme documento 3 anexo, valendo destaque para os seguintes trechos:

"[...] Registre-se ainda, que o impetrante, em razão de seu porte e ramo de atividade, está sujeito ao regime não cumulativo , o que vale dizer que tem direito de deduzir, na apuração da base de cálculo dessas contribuições sociais, os custos e as despesas operacionais inerentes à percepção de suas receitas. O parágrafo 12 do artigo 195 da Constituição Federal permite a instituição do regime de apuração não cumulativo para o recolhimento das contribuições PIS/COFINS, porém, não dispõe sobre a forma de operacionalização desse regime, o que é atribuição do legislador ordinário. A este cabe regulamentar o dispositivo, porém, não lhe cabe instituir restrições que venham desvirtuar a essência do sistema não cumulativo previsto na norma constitucional. A conseqüência disso é que a integral observância da sistemática da não cumulatividade é um direito constitucional do contribuinte, com status de princípio, que não pode ser contido de forma casuística pelo legislador ordinário, como se tem notado. Quando se instituiu o sistema não cumulativo, adotou-se alíquotas para o PIS e para a COFINS bem superiores às alíquotas do sistema cumulativo, visando com isso compensar o direito de dedução dos custos e despesas na apuração da base de cálculo, de forma a que não houvesse redução na arrecadação. Daí a impossibilidade de se instituir restrições casuísticas a esse direito. [...] Assim, na medida em que as receitas são tributadas pelo regime não cumulativo, há que se reconhecer ao contribuinte o direito de tomar um crédito relativo às despesas financeiras, ao menos até o valor da tributação das receitas." 1 (g.n.)

Diante do exposto, resta demonstrado que é incompatível com o princípio da não-cumulatividade a não tomada de crédito de PIS/COFINS sobre as despesas financeiras essenciais ao desenvolvimento da atividade da Impetrante, sendo devida a concessão da segurança pleiteada, devendo os efeitos da segurança a ser concedida retroagir até a vigência do Decreto 8.426/15, que se deu em 1º de julho de 2015.

3. Da concessão de medida liminar

Como é sabido, para a concessão de liminar em sede de mandado de segurança devem estar presentes no caso concreto os requisitos que lhe dão fundamento - fumus boni iuris e periculum in mora.

No caso em tela, a probabilidade do direito - fumus boni iuris - é justamente o que disciplina o parágrafo 12, do artigo 195 da Constituição Federal, isto é, o princípio constitucional da não-cumulatividade do PIS e da COFINS .

Ademais, conforme já explorado pela a fundamentação antecedente, não teria o legislador infraconstitucional, nem mesmo o Poder Executivo, competência para restringir o alcance de tal princípio.

Soma-se ainda, o fato de não ser inédita a exata discussão aqui posta à análise de Vossa Excelência (vide documento 3), o que reforça ainda mais a plausibilidade do direito ora em evidência.

Já o risco da demora - periculum in mora - se configura na medida em que a Impetrada promove o recolhimento dos tributos em questão numa sistemática de apuração que se demonstrou inconstitucional. Dessa forma, caso não seja deferida a liminar, o dano de difícil reparação é evidente, pois a Impetrante não poderá descontar os créditos de PIS e COFINS sobre despesas financeiras, tendo um impacto relevante em seu caixa mensalmente, devendo posteriormente se submeter à longa delonga de um eventual precatório.

1 Sentença do processo 1834-56.2017.403.6100. Anexado à inicial no Documento 03.

4. Do direito à repetição dos indébitos gerados

A declaração do direito à compensação tributária poderá ser feita no Mandado de Segurança, conforme determina a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. É o teor da citada súmula:

Súmula 213 STJ - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Esse é, portanto, o entendimento do STJ quanto à plena adequação da ação de Mandado de Segurança para a obtenção de autorização judicial à compensação tributária , o que não poderia ser diferente, pois seria contraditório possibilitar o reconhecimento do direito de apropriação de créditos de PIS/COFINS sobre despesas financeiras e exigir o ajuizamento de uma nova ação para se efetuar a reparação correspondente (utilização dos créditos tributários não apropriados). Isso afrontaria diretamente os princípios da economia processual e da segurança jurídica, possibilitando que fossem dadas decisões distintas a eventual caso concreto.

Como ensinou o ex-ministro Teori Zavascki:

"Tutela jurisdicional que se limitasse à cognição, sem as medidas complementares necessárias para ajustar os fatos ao direito declarado na sentença, seria incompleta. E, se a norma jurídica individualizada está definida, de modo completo, por sentença, não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente." (Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. Academia Brasileira de Direito Processual.Fl. 08)

No presente mandamus , além do pedido de declaração de seu direito aos créditos de PIS/COFINS sobre as despesas financeiras, é também pretensão da Impetrante a compensação tributária retroativa dos créditos não apropriados, já que a compensação dos créditos não apropriados é ato consequente à declaração do direito de apropriação!

Inclusive, no REsp nº 1.00.000 OAB/UF (Doc. 4 - Inteiro teor REsp nº 1.00.000 OAB/UF) ficou demonstrada a possibilidade de se determinar, em sede de mandado de segurança, a compensação tributária. Colacionamos:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. CONVALIDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS EFETUADA PELO CONTRIBUINTE UNILATERALMENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 do STJ. (Precedentes das Turmas de Direito Público: AgRg no REsp 1044989/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009; EDcl no REsp 1027591/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 25/06/2009; RMS 13.933/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 31.08.2007; REsp 579.488/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 23.05.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 26.04.2007; e RMS 20.523/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 08.03.2007). (...) (REsp 1124537/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009) (Destacamos).

Dessa forma, é correto o pensamento de que o Mandado de Segurança, uma vez declarado o direito do contribuinte e reconhecido o ato coator da autoridade pública, deve ter o condão e a eficácia executiva de reparar a lesão presente, futura e pretérita, estando condicionada à identificação dos elementos concretos que embasam o direito, que, na via do Mandado de Segurança, devem se apresentar como prova pré-constituída.

Noutro giro, o art. 74 da Lei 9.430/96 dispõe que a compensação a ser realizada entre crédito e débitos do contribuinte de quaisquer tributos federais será efetuada pelo próprio sujeito passivo, ficando essa compensação sujeita à homologação pelo prazo decadencial. Vejamos:

" Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado , relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá- lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.

§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Destacamos).

Assim, segundo o regime legal de compensação vigente, uma vez seja reconhecido em definitivo o direito ao crédito desta Impetrante em face da Endereço, por via de consequência, o direito desta Impetrante à compensação de seus créditos retroativos e não apropriados com débitos relativos a quaisquer tributos federais.

Por essa razão, a Impetrante requer que seja reconhecido por este d. Juízo o seu direito de compensar os créditos tributários de PIS/COFINS não apropriados, referentes às despesas financeiras, a partir da data em que poderia ter ocorrido a apropriação pela Impetrante, ou seja, desde a vigência do Decreto 8.426/15 que se deu em 1º de julho de 2015.

No caso do presente Mandado de Segurança, haja vista a Impetrante abarcar, além do pedido de declaração de seu direito aos créditos de PIS e COFINS sobre suas despesas financeiras, também a sua pretensão de efetivar a reparação desse direito via compensação tributária dos créditos não apropriados desde a vigência do Dec. 8.426/2015, nos termos da Súmula 213 do STJ, anexa à inicial os documentos 05 a 08 que contém todas as planilhas e Razões Contábeis das despesas financeiras do período, assinadas pelo Contador e Sócio Representante da Impetrante, sobre as quais deve-se efetuar o cálculo dos créditos para a compensação (Doc. 05 a 08 - Razões Contábeis das despesas financeiras de julho/2015 a julho/2018).

Por fim, a Impetrante também pleiteia para que fique determinada a aplicação única da taxa Selic para atualizar o montante de créditos não apropriados , nos termos da jurisprudência pacificada, em decorrência do princípio da isonomia, sendo o entendimento emanado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recursos Representativos de Controvérsia (REsp (00)00000-0000/PR; REsp (00)00000-0000/SP; REsp (00)00000-0000/MG).

5. Dos pedidos e requerimentos

Diante de tudo quanto exposto, a Impetrante pede e requer a Vossa Excelência:

a) Que seja concedida a medida liminar inaudita altera pars

para, de imediato, possibilitar à Impetrante o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS relativos às despesas financeiras futuras a serem incorridas em virtude do recolhimento do PIS e da COFINS, no sistema não-cumulativo;

b) A procedência do pedido para confirmar a liminar e conceder a segurança em definitivo, reconhecendo o direito líquido e certo da Impetrante de se creditar de PIS e COFINS de suas despesas financeiras, retroagindo os efeitos da sentença até a vigência do Decreto 8.426/15, que se deu em 1º de julho de 2015, e que seja concedido o direito ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS desde a impetração do presente mandamus, declarado o direito da impetrante à compensação/restituição na via administrativa do montante indevidamente recolhido a título das referidas contribuições nos a partir de 1 de julho de 2015, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, devidamente corrigidos pela SELIC, nos termos da Súmula 162/STJ;

c) A notificação da autoridade Impetrada para prestar as

informações de estilo, bem como do representante legal da União, em conformidade com o disposto no inciso II do artigo da Lei nº 12.016/2009;

d) A oitiva do Excelentíssimo representante do Ministério Público

no prazo que lhe faculta a lei;

e) Por fim, requer que todos os atos de comunicação processual

sejam realizados e publicados, exclusivamente, em nome dos advogados Nome- 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF-A e Nome 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade processual absoluta.

Dá-se ao mandamus o valor de R$ 00.000,00, meramente para fins fiscais.

Termos em que, pede deferimento

Ribeirão Preto/SP, 12 de setembro de 2018

NomePedro Gomes Miranda e Moreira 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

ROL DE DOCUMENTOS:

- Documento 01 - Procuração;

- Documento 02 - Estatuto Social da Impetrante; - Documento 03 - Decisão liminar e sentença dos autos 1834-56.2017.403.6100; - Documento 04 - Inteiro teor REsp 1.00.000 OAB/UF. - Documento 05 - Razões Contábeis das despesas financeiras de julho a

dezembro/2015;

- Documento 06 - Razões Contábeis das despesas financeiras de 2016; - Documento 07 - Razões Contábeis das despesas financeiras de 2017; - Documento 08 - Razões Contábeis das despesas financeiras de janeiro a julho/2018;

- Documento 09 - Tabela resumo;

- Documento 10 - Guia de custas;