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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.14.0005

Recurso - TRT14 - Ação Adicional Noturno - Atord - contra Asatur Transporte e União Federal (Agu) - RO

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EXCELENTISSIMA SENHORA DOUTORA DESEMBARGADORA RELATORA DA 2a TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO-14a REGIÃO

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargante: Asatur Transportes LTDA.

Embargada: Nome

ASATUR TRANSPORTES, devidamente qualificada nos autos em epígrafe em que contente com Nome , também já qualificado, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do art.897-A, pelos fatos e fundamentos expostos:

I - Da Tempestividade

Nos termos do artigo 897-A da CLT, caberá Embargos de Declaração em casos de omissão e contradição no julgado, no prazo de 05 (cinco) dias, contados da intimação das partes da sentença ou acórdão.

A sentença, ora embargada, foi disponibilizada no diário eletrônico de justiça, tendo como data de ciência em 01.08.2020, iniciando o prazo recursal somente em 02.09.2020.

Portanto, considerando o disposto no art. 775 da CLT, é tempestiva a apresentação dos presentes Embargos de Declaração até o dia 08.09.2020 (terça-feira).

II - Do Cabimento dos Embargos de Declaração:

Nos termos do artigo 897-A da CLT, caberá Embargos de Declaração em casos de omissão e contradição no julgado.

Analisando o Endereço que foi omissa no tocante aos argumentos apresentados pela Embargante mais precisamente no que se refere as condições do local de trabalho do obreiro, senão vejamos:

2.2.3 DAS HORAS EXTRAS

Neste momento inicio a análise conjunta dos recursos, por tratarem das mesmas matérias.

Conforme disposto no relatório deste voto, a Recorrente não chega a negar a existência de horas extraordinárias efetuadas pelo Recorrido, mas tão somente alega validade da jornada de trabalho, porquanto o labor rural desempenhado em aldeias não pode ser equiparado ao labor desenvolvido nos centros urbanos.

Ademais, argumenta que os documentos BDTs não tem condão de comprovar as alegações do Autor, porquanto tenham sido produzidos de maneira unilateral, de modo que requer a reforma da sentença para exclusão de tal condenação.

O Autor por sua vez, requer a adoção de maneira conjunta das folhas de ponto e dos controles BDTs para fins de apuração da quantidade de horas extras efetuadas.

A sentença foi fundamentada da seguinte maneira:

"(...) Como transcrito acima, verifica-se que a jornada de trabalho do reclamante era controlada efetivamente através dos BDT's mencionados na inicial, os quais são admitidos como efeitos de prova da jornada de trabalho desempenhada, já que os cartões de ponto são inservíveis para efeitos de controle de jornada, posto que conforme prova testemunhal e confronto destes com os BDT's, os horários de trabalho são distintos.

Em análise aos BDT's, verifica-se que havia o extrapolamento da jornada de trabalho diária, motivo pelo qual são devidas horas extras ao reclamante

(...)

Reconheço, pois, a nulidade da compensação adotado durante todo o contrato por ter sido sistematicamente descumprido o ajuste, porquanto no Direito do Trabalho, a violação de normas objetivas implica nulidade do pactuado. Porquanto nulo o acordo de prorrogação e compensação da jornada, nenhum efeito produz, pelo princípio actus, a principio nullus, nullum producit effectum.

Eis por que as horas extras porventura compensadas não serão consideradas para nenhum efeito. Nesse viés, válidos os controles, as horas extras devem ser apuradas com base nesses documentos.

Por todo o exposto, condeno a demandada ao pagamento do adicional da hora extra excedente a 8a diária e o pagamento hora mais o adicional excedente a 44a semanal, respeitados os seguintes parâmetros: (a) serão apuradas como extraordinárias as horas que ultrapassarem a carga semanal normal de 44 horas e quanto aquelas excedentes a 8a diária, deverão ser remuneradas apenas com o adicional convencional; (b) a base de cálculo das horas extras deverá ser composta pelas horas normais, adicionais, gratificações e outras parcelas de natureza salarial;

(c) o levantamento será realizado com base nos BDT's acostados aos autos, e na inexistência destes pela média do período; (d) o procedimento adotado para o fechamento do cartão, tomando-se o divisor 220; (e) computar-se-á, no que couber, a hora noturna reduzida e o respectivo adicional legal de 20%, compreendendo-se o horário noturno legal das 22h às 5h do dia seguinte; (f) repercussões da rubrica em face da habitualidade em repousos semanais remunerados - domingos e feriados - e, com estes nas férias com um terço, 13o salário e no fundo de garantia por tempo de serviço (8%) acrescido da indenização compensatória de 40%; (g) as horas extras pagas e integradas sob idêntico título serão deduzidas não pelo valor, mas pela

quantidade física total, evitando-se o enriquecimento sem causa, aí subentendido a jurisprudência cristalizada na OJ-SBDI1 415 do TST;

(h) a adoção dos BDT's exclui, de per si, os eventuais lapsos de suspensão parcial - interrupção - ou total do contrato. Em análise aos BDT's juntados, verifica-se que havia o descumprimento do intervalo mínimo de repouso entre duas jornadas em alguns dias da semana. Nos termos do artigo 66 da CLT, aliado a Súmula n° 110 do TST e da OJ/SBDI1 n° 355 fica, pois, o empregador obrigado em remunerar os períodos de exacerbamentos (hora extra acrescida do adicional) dos intervalos interjornadas mínimos de 11 horas descumpridos, que deverão ser apurados de acordo com os BDT's acostados aos autos, com adicional de 50%, nos parâmetros e com os reflexos referidos no tópico relativo as horas extras."

Pois bem.

Deve-se observar que as testemunhas, durante a audiência de instrução (ID. 99e159a), comprovaram que os documentos BDTs retratam somente o tempo em que os trabalhadores estavam efetivamente em trânsito, senão vejamos:

"Primeira testemunha do reclamante: RONDINELLY QUEIROZ DA SILVA. (...) Às perguntas do juízo respondeu: que iniciou em 2013 trabalhando até dezembro de 2018, acredita; na realidade trabalhou até o final do contrato da reclamada; que na verdade saiu em 2017; que era motorista; que anotava folha ponto mas que não correspondia a jornada; que utilizam o BDT para o controle das folgas; que controla o horário pelos BDTS, os quais eram anotados corretamente; que anotava no BDT o horario de saida da Casa do Índio para viagem e o horario em que retornava para a Casa do Índio; que chegava na Casa do Índio por volta de 07h45min geralmente; que se saíssem antes anotava no BDT; que não anotavam hora extra na folha ponto; indeferida a pergunta se o horário era anotava na folha ponto era determinado pela empresa. Protestos. Que não conseguia fazer em nenhum dia o intervalo intrajornada; que nunca recebeu diárias antecipadas; que além da diária algumas vezes tinham alimentação em restaurante conveniado e não precisava pagar; que recebia no inicio R$75,00 e depois R$90,00 de diária; que era dificil fazer alimentação porque as diarias não eram antecipadas. Às perguntas do advogado da reclamada respondeu: somatória das horas para conceder as folgas as quais eram escolhidas pela segunda reclamada; que acontecia de serem acionados durante a folgas; que dificilmente acontecia do veiculo ficar parado na Casa do Índio, já que atendem por média de 5000 indígenas (...)

Única testemunha do reclamado: ALEXANDRE FERNANDES

(...) Às perguntas do juízo respondeu: que trabalhou por 5 anos tendo saído em 24 de dezembro de 2017, no final do contrato; que era motorista; que não atuava na mesma unidade que o autor, já que ficava em Ji-Paraná; que anotava a folha ponto que não correspondia com a realidade da jornada, pois se chegassem 7h30min anotaria 08h; que para fazerem o controle das folgas que teriam direito utilizam os horários do BDT; que o mesmo era documento do Casa do Índio utilizado para combustível; que raramente acontecia de serem acionados durante as folgas; que o BDT era anotado diariamente; (...) Às perguntas da advogada da reclamante respondeu: os horários anotados no BDT eram de entrada e saída dos veículos; que via de regra os horarios do BDT estavam corretos, salvo exceções quando esquecia e anotava por estimativa." (grifo nosso)

Entretanto, considerando a transcrição da sentença supra, o magistrado de primeiro grau declarou a invalidade das folhas de ponto, acolhendo somente os BDTs para fins de cálculo do labor extraordinário.

Contudo, havendo sido comprovado que o horário anotado nos controles BDTs diz respeito ao tempo em que o Reclamante efetivamente estava dirigindo em prol do ente público, não observando o tempo em que o Autor permanecia à disposição das Reclamadas aguardando instruções sobre as próximas viagens, devem ser considerados também os horários anotados nas folhas de ponto para estabelecer a jornada de trabalho do Recorrente.

Desta forma, deve-se dar provimento ao recurso do Reclamante para adotar a análise em conjunto das folhas de ponto e dos controles BDTs para fins de liquidação da quantidade de horas extras a serem adimplidas, inclusive horas noturnas e seu respectivo adicional.

Desta forma, dou provimento ao recurso do Reclamante e por consequência nego provimento ao recurso da Reclamada, uma vez que comprovado o labor extraordinário efetuado pelo Autor.

Pois bem.

Com efeito, a decisão judicial deve seguir um raciocínio coerente de maneira que os seus preceitos trilhem uma sequência lógica e ordenada que culmine com a decorrente conclusão, sem conter nenhum tipo de omissão.

Em que pese o referido acordão ter sido proferido com veemente sabedoria, é notável que houve omissão, que depreende-se da simples leitura da decisão.

Em primeiro porque não foi observado o tipo de local de trabalho do obreiro e ao manter a sentença de primeiro grau também desconsiderou as folgas usufruídas pelo trabalhador.

Pois no que toca à alegada execução de labor em condições ambientais precárias e horas extraordinárias, colige-se que a República Federativa do Brasil, enquanto Estado democrático e social de direito tem, dentre outros, fundamentos na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e na livre iniciativa (art. 1°), sendo objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3°), sendo que, ao prever as garantias individuais e coletivas fundamentais afirmou o direito à igualdade (art. 5°), detendo-se na previsão de direitos sociais - educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e, assistência aos desamparados (art. 6°) -, que devem ser compreendidos como fatores de inclusão social e pleno exercício da cidadania.

Com efeito, o art. 200, inc. VIII, da Constituição Federal de 1988 dispõe que no meio ambiente está inserido o do trabalho , e, como tal, demanda proteção, além do disposto no art. 7°, inc. XXII, que trata da segurança e da medicina do trabalho , fazendo-se necessário registrar, nessa linha de pensamento, o disposto no art. 2-2 da Convenção n. 155 da Organização Internacional do Trabalho sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores, no sentido de que todo Membro que a ratificasse poderia, mediante consulta prévia, tão cedo quanto possível, às organizações representativas de empregadores e de trabalhadores interessadas, "excluir parcial ou totalmente da sua aplicação categorias limitadas de trabalhadores que apresentariam problemas particulares para sua aplicação".

A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, por sua vez, impõe que se observem, em todos os locais de trabalho, as normas de segurança e saúde no trabalho. Referidas normas podem estar inscritas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos ou podem ser oriundas de convenções coletivas de trabalho (art. 154).

De outra parte, houve a referida Carta Magna por reconhecer "aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarca-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens" (art. 231), enquanto que a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, em seu art. 34, dispôs que os " povos indígenas têm o direito de promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus próprios costumes, espiritualidade, tradições, procedimentos, práticas e , quando existam, costumes ou sistemas jurídicos, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos".

Na mesma linha, dispôs o art. 8° da Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre Povos Indígenas e Tribais, no sentido de que ao "aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na devida " (inc. 1) e, ainda, que referidos " consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário povos deverão ter o direito de conservar seus costumes e instituições próprias, desde que eles não sejam incompatíveis com os direitos "fundamentais definidos pelo sistema jurídico nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos (inc. 2), ressaltando, enfim, que "sempre que for necessário, deverão ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os conflitos que possam surgir na aplicação deste princípio" (inc. 3).

Pontuou a referida Convenção, ainda, ao tratar da contratação e condições de emprego dos povos indígenas, a adoção pelos governos de medidas impeditivas de discriminação entre os trabalhadores pertencentes aos povos interessados e os demais trabalhadores, destacando-se, dentre outras, a "assistência médica e social, segurança e higiene no trabalho, todos os benefícios da seguridade social e demais benefícios derivados do emprego, bem como a habitação" (art. 20, alínea c).

A seu turno, a norma inscrita no art. 1° da Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio), que regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional, assinalou no art. 6° que serão "respeitados os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas e seus efeitos, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre índios, salvo se optarem pela aplicação do direito comum".

Urge pontuar que a citada Lei, sob o enfoque das condições de trabalho, nomeadamente no que se refere aos trabalhadores indígenas, esboça a manutenção e preservação da vida comunitária nas aldeias, ao prever no art. 14 que não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, "aplicando-se- lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social", sendo permitida, todavia, "a adaptação de condições de trabalho aos usos e costumes da comunidade a que pertencer o índio" (parágrafo único), devendo ser estimulada a realização de contratos por equipe, ou a domicílio, sob a orientação do órgão competente, de modo a favorecer a continuidade da vida comunitária" (art. 16, § 1°).

Aqui se mostra suficiente defender a existência de colisão entre as referidas normas, entretanto, se mostra plausível uma solução calcada na flexibilização da legislação trabalhista mediante aplicação subsidiária nas terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas - local de trabalho -, exceto naquilo em que for incompatível com a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos povos indígenas, implicando, portanto, em uma adaptação material frente ao direito próprio dos referidos povos, porquanto, conforme Nome Filho Marés, a "Constituição brasileira vigente reconhece aos índios o direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam", sendo que, por originário, "quer dizer que o direito dos índios é anterior ao próprio direito, à própria lei" (MARÉS, Nome Filho. . Curitiba: Juruá, 2001, p. O renascer dos povos indígenas para o direito 122).

É crível destacar que a presente lide tem como ambiente de trabalho as aldeias e casa indígenas, conforme pontua os editais de contratação entre a 1a e 2a Reclamada. Por isso, a matéria tratada ganha contornos diferenciados dadas as peculiaridades que cercam o labor do reclamante, na condição de motorista de área indígena, submetido às condições logísticas e estruturais de trabalho em tribos.

O regime de trabalho de 20 dias por 10 de descanso não implica o reconhecimento do trabalho incessante, senão a forma possível da realização das atividades. Impende apontar ainda que, não havendo trabalho incessante, tampouco controle de jornada, não se afigura como razoável crer que o obreiro não usufruía de pausas, muitas delas longas, durante as jornadas na tribo, conforme demonstra ao longo da petição.

De fato, não é crível que em lugares remotos afastados dos grandes centros haja volume de atividades que demande horas de serviço efetivo, como tenta fazer crer o reclamante, demandando jornadas extensas e exaustivas. Com certeza o empregado não resistiria organicamente a jornada dessa natureza sem horário de descanso. Ainda mais comunidades indígenas, em condições primitivas de vivência, com regras sociais predefinidas.

Portanto, é correto dizer que o acordão foi omisso ante a disciplinar os argumentos acimas expostos e manter a condenação em horas extraordinárias, uma vez que à Embargante estava vedada a qualquer intervenção no meio ambiente no qual se deu a execução do trabalho, exatamente por se tratar de terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, cujo direito mostra-se autônomo em relação ao Direito do Estado, na espécie, à legislação trabalhista.

III - Dos Pedidos

Ante o exposto, requer a V.Exa. requer que seja acolhido e provido o presente embargos de declaração a fim de sanar a omissão apontada, no tocante a validade da compensação de jornada, bem como a análise do ambiente e peculiaridade em que o obreiro laborava não havendo em que se falar em condenação em horas extraordinárias, nos termos da fundamentação supra.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Porto Velho, 08 de setembro de 2020.

Nome WATARO YAMURA

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

LENINE ALENCAR

00.000 OAB/UF