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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.12.0009

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DO TRABALHO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DECISÃO DO STF NO RE N° 760.931-DF. Na esteira da decisão proferida pelo STF no julgamento do RE n° 760.931- DF, com efeitos de repercussão geral, somente é possível se atribuir responsabilidade subsidiária ao ente público quando houver prova concreta e inequívoca da falha na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora, contratada mediante regular procedimento licitatório, não cabendo mera presunção da culpa in vigilando . ( TRT/12a REGIÃO - RO 0000396- 90.2017.5.12.0011, RELATOR: HELIO BASTIDA LOPES, SESSÃO DO DIA 30/01/2019 ).

A ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, representada pela Procuradoria Geral Federal, por seu Procurador Federal, na defesa de o INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE - ICMBIO , nos termos do artigo 131 da Constituição da República c/c artigo 17, I da Lei Complementar n° 73/1993 e artigos 9° e 10° da Lei n° 10.480/2002 c/c artigo 29 da Resolução n° 136/2014 do CSJT e artigo 7°, § 4° da Portaria n° 02 do Foro Trabalhista de Florianópolis/SC, vem, nos autos em epígrafe, apresentar sua defesa sob a forma de CONTESTAÇÃO pelas seguintes razões de fato e de direito.

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DO RESUMO DO PEDIDO

A parte autora ingressou com a presente ação trabalhista pleiteando o pagamento de verbas trabalhistas elencadas na inicial, requerendo o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Autarquia ré ( 2a reclamada ), na qualidade de tomadora de serviços.

Contudo, o pleito de responsabilidade subsidiária não merece prosperar na medida em que, no que concerne ao alcance do Ente Público, todos os esforços foram direcionados para cumprir as obrigações trabalhistas .

DOS ESCLARECIMENTOS PRELIMINARES :

Em observância ao mandado de intimação endereçado ao ICMBIO, os documentos serão juntados em momento posterior à audiência, caso inexitosa a conciliação.

DA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO PELO ENTE PÚBLICO FEDERAL

O Ente Público Federal fiscaliza e acompanha a execução do contrato periodicamente, verificando se a empresa cumpre com suas obrigações, tanto na prestação e qualidade do serviço, como nas obrigações trabalhistas (), tais como : pagamentos de funcionários realizados fora do prazo ou quando não efetivados; pagamento de Vale Alimentação e Vale Transporte em atraso ou quando não localizados e; não recolhimento, em dia, dos encargos sociais como INSS e FGTS . Esses procedimentos são realizados todos os meses, algumas vezes por amostragem.

No presente caso, veja que desde o mês de janeiro de 2018 o ICMBIO passou a fazer os pagamentos diretamente aos terceirizados, após várias insistências com a primeira ré.

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Vejamos as informações prestadas pela autarquia, cuja íntegra segue anexa, referentes aos pagamentos diretos feitos ao autor:

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Tamanho foi o descumprimento contratual por parte da empresa prestadora de serviços que o contrato foi rescindido no mês de janeiro de 2019. A retenção dos pagamentos deveu-se ao estrito cumprimento da lei e do contrato, uma vez que os pagamentos só poderiam ser realizados se a empresa cumprisse com suas obrigações contratuais, o que não logrou fazer, conforme claramente se observa.

Infelizmente o comportamento da primeira ré se repetiu em todo o Brasil, uma vez que firmou contrato com o ICMBIO para prestação de serviços em diversas unidades.

O processo licitatório foi regular e no momento da contratação a empresa demonstrou atender os requisitos legais.

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Várias são as sentenças que condenam a empresa terceirizada THOR e isentam a autarquia ICMBIO da responsabilidade. Isso porque não há demonstração de culpa da autarquia pelos descumprimentos do contrato, ao contrário, o ICMBIO não poupou esforços para evitar que os terceirizados sofressem com a falta de pagamento.

Como se percebe, as diligências possíveis afetas a esta segunda reclamada foram realizadas.

O que se busca, basicamente, nesta ação, é o pagamento das multas em razão do atraso no pagamento das verbas rescisórias , o que demonstra que o pagamento das verbas trabalhistas, vencidas no decorrer do contrato, foram honradas. E o não pagamento das verbas rescisórias não pode ser imputado à tomadora de serviços, conforme já decidiu o E. TRT12, no RO N° 0000378- 62.2016.5.12.0057, da LAVRA DA DESEMBARGADORA MARIA DE LOURDES LEIRIA. DJ. 27/11/2018. Ora, se as verbas rescisórias não podem ser imputadas à tomadora de serviços, menos ainda as multas decorrentes do adimplemento em atraso.

Portanto, resta indubitável a efetiva fiscalização da empresa terceirizada , o que afasta, conforme será demonstrado, a responsabilidade subsidiária da autarquia federal.

DA PACIFICAÇÃO DO TEMA PELO STF (RE 00.000 OAB/UF)

O STF, em recentíssimo julgado (2017), ao analisar o RE n° 00.000 OAB/UF, fixou a seguinte tese em sede de repercussão geral:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei (grifou-se)

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Ademais, ao longo do julgamento disponibilizado parcialmente no Informativo n° 862, há um trecho de SUMA RELEVÂNCIA para compreensão do tema:

(...) Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato NÃO SUBSTITUI A NECESSIDADE DE PROVA TAXATIVA DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DA ADMINISTRAÇÃO E O DANO SOFRIDO . Ao final, pontuou que a Lei 9.032/1995 (art. 4°), que alterou o disposto no § 2° do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.(...) (grifou- se)

Em outras palavras, o que a Suprema Corte consignou foi que não basta a ausência de comprovação de fiscalização pela entidade pública para que possa ser responsabilizada subsidiariamente. Além desse fator, é INDISPENSÁVEL que o reclamante comprove, TAXATIVA E CABALMENTE, o nexo de causalidade entre a conduta omissiva da Administração e o dano sofrido .

Vejamos a íntegra do trecho que já fora disponibilizado:

Responsabilidade subsidiária da Administração e encargos trabalhistas não adimplidos - 5

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993.

Com esse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, conheceu em parte e, na parte conhecida, deu provimento a recurso extraordinário em que discutida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

Na origem, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública tomadora de serviços terceirizados pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa "in vigilando" do órgão público, caracterizada pela falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V do Enunciado 331 da Súmula do TST.

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A recorrente alegava, em suma, que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6°, da Constituição Federal (CF), teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2°, da CF. Afirmava que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16/DF. Sustentava violação dos arts. 5°, II, e 37, "caput", da CF, por ter o TST inserido no item IV do Enunciado 331 da sua Súmula obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1°, da Lei de Licitações. Defendia, por fim, que a culpa "in vigilando" deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida - v. Informativos 852, 853 , 854 e 859.

Prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, que foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia (Presidente) e Alexandre de Moraes. A Corte entendeu que uma interpretação conforme do art. 71 da Lei 8.666/1993, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, infirma a decisão tomada no julgamento da ADC 16/DF (DJE de 9.9.2011), nulificando, por conseguinte, a coisa julgada formada sobre a declaração de constitucionalidade do dispositivo legal. Observou que, com o advento da Lei 9.032/1995, o legislador buscou excluir a responsabilidade subsidiária da Administração, exatamente para evitar o descumprimento do disposto no art. 71 da Lei 8.666/1993, declarado constitucional pela Corte. Anotou que a imputação da culpa "in vigilando" ou "in elegendo" à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Ao final, pontuou que a Lei 9.032/1995 (art. 4°), que alterou o disposto no § 2° do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.

Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), acompanhada pelos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que negavam provimento ao recurso. Concluíam: a) pela impossibilidade de transferência automática para a Administração Pública da responsabilidade subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada; b) pela viabilidade de responsabilização do ente público, em caso de culpa comprovada em fiscalizar o cumprimento dessas obrigações; e c) pela competência da Administração Pública em comprovar ter fiscalizado adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado.

RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgamento em 26.4.2017 . (RE-760931) (grifou-se)

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Dessa forma, o demandante terá de comprovar que a falta da fiscalização ensejou o seu prejuízo. Assim sendo, vê-se que o reclamante NÃO se desincumbiu de tal ônus, porquanto não há qualquer comprovação de que tenha provocado a entidade pública acerca de eventual atraso no seu pagamento, ou de algum outro dano que estivesse sofrendo.

É um ônus que a Parte Reclamante que não o fez, não cabendo à Administração Pública, verbis :

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE . CULPA IN VIGILANDO NÃO DEMONSTRADA. Embargos declaratórios aos quais se nega provimento, porquanto inexistentes quaisquer dos vícios previstos nos artigos 535 do CPC de 1973 (art. 1.022 do CPC de 2015) e 897-A da CLT. Embargos de declaração conhecidos e não providos. ( ED-RR - 94-33.2013.5.05.0161 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 22/06/2016, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CULPA IN VIGILANDO NÃO DEMONSTRADA. Agravo de instrumento provido ante possível contrariedade a Súmula 331, V, do TST - ressalvado entendimento contrário do relator. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CULPA IN VIGILANDO NÃO DEMONSTRADA. A 6a Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF, as quais têm afirmado ser do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública . No caso em exame, a ausência de fiscalização ter decorrido unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -, restou ausente registro factual específico da culpa in vigilando na qual teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 94-33.2013.5.05.0161, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 13/04/2016, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016 )

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Além disso, houve e há efetiva fiscalização pela autarquia, o que somente vem a intensificar os argumentos contrários à responsabilização subsidiária.

Recentemente, ao aplicar o entendimento do STF, o Tribunal Superior do Trabalho assentou que o ônus da prova da ausência de fiscalização é da PARTE RECLAMANTE , não incumbindo à Administração Pública demonstrar que efetivou a fiscalização. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PROVIMENTO. Merece provimento o apelo por possível violação do art. 818 da CLT. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Após o julgamento do RE 760931, Redator Ministro Luiz Fux, a tese do C. Tribunal Superior, em que se atribuía a prova da fiscalização ao ente público RESTOU VENCIDA . Diante do fundamento do eg. Tribunal Regional no mesmo sentido do entendimento que prevalecia nesta Corte Superior, necessário reconhecer que o ônus da prova de que o ente público não fiscalizou o contrato de trabalho terceirizado, a determinar a existência de culpa in vigilando, é do reclamante, por força do art. 818 da CLT, que dispõe que "A prova das alegações incumbe à parte que as fizer". Ausente prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, ou que a fiscalização não ocorreu de forma eficaz, não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao reclamante. Nesse sentido, o objeto da Repercussão Geral no RE 760931 : "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93". Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10976-74.2014.5.01.0082, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 28/06/2017, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017 ) (g. n.)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N os 13.015/2014 E 13.105/2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante de potencial ofensa ao art. 71 da Lei n° 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N os 13.015/2014 E 13.105/2015 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

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Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei n° 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei n° 8.666/93). Nos termos da decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 760.931, com repercussão geral, o ônus de provar a ausência de fiscalização da execução do contrato pertence ao trabalhador . Assim, tendo em vista a decisão do STF e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa "in vigilando", não se cogita de responsabilidade subsidiária do ente público. Recurso de revista conhecido e provido. ( TST-RR-808-41.2015.5.12.0027 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 25/10/2017, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2017 ) (g. n.)

Portanto, seguindo a tese firmada em sede de Repercussão Geral, imperiosa a improcedência dos pedidos da exordial em relação à autarquia pública federal.

DAS PRELIMINARES:

DA PRESCRIÇÃO

A Autarquia ré requer a declaração da prescrição quinquenal das verbas eventualmente reconhecidas como devidas na presente ação.

DO MÉRITO DA DEMANDA:

DA OBRIGATORIEDADE DE PROVA DA CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO NO CASO CONCRETO PARA APLICAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: NOVO INCISO V DA SÚMULA 331/TST; DECISÃO DO STF NA ADC 16; INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 37, § 6°, DA CF.

A 1a reclamada foi contratada mediante processo licitatório, conforme as disposições da Lei de Licitações de n°

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8.666/1993, não existindo opção de escolha para a Administração como para os particulares.

Para a habilitação neste certame (art. 27 da Lei n° 8.666) é exigida documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira e regularidade fiscal, requisitos estes atendidos pela 1a reclamada.

O procedimento não foi impugnado e, como os demais atos administrativos, goza de presunção de legitimidade.

Desse modo, decorrendo a contratação de procedimento licitatório regular (o que se presume até prova em contrário), mediante apuração da idoneidade da empresa, nos termos da Lei (artigo 27 da Lei n° 8.666/1993), não há que se falar em culpa in eligendo da Autarquia Federal, nem em contratação de empresa inidônea.

O c. TST alterou a redação do inciso IV da Súmula 331, além de acrescentar ainda os incisos V e VI.

A alteração da Súmula 331/TST decorreu de julgamento proferido pelo e. STF, na ADC n° 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, decisão esta com efeitos vinculantes erga omnes, nos termos do art. 102, § 2°, da Constituição.

Diante da nova redação da Súmula e da decisão do STF, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6°, da CF, não pode mais ser utilizada para condenar o ente público como responsável subsidiário.

O teor da Súmula 331, V/TST, é cristalino: "A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" .

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DA COMPROVAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO EFETIVA DO CONTRATO

Na presente ação a parte reclamante sequer alega que há responsabilidade da Autarquia ré em razão do eventual inadimplemento ou pagamento irregular de verbas trabalhistas por parte da 1a ré, decorrente da falta ou insuficiência de fiscalização por parte da tomadora.

Nota-se, portanto, que não resta especificada qualquer conduta ilícita da Autarquia ré quanto à fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas, sendo flagrante, ainda, que a pretensão de condenação a danos morais decorre de conduta imputável exclusivamente à empregadora.

Assim, vez que não é apontado na petição inicial, tampouco demonstrado, qualquer nexo causal entre a conduta da Autarquia ré e o prejuízo suportado, deve ser rechaçada a pretensão de responsabilização desta última, nos termos da Súmula 331 do TST, em sua redação original.

A aplicação da Súmula 331, IV, do TST, pressupõe que o inadimplemento ou pagamento irregular das verbas trabalhistas tenha decorrido da ausência do cumprimento de suas obrigações contratuais ou legais por parte da Administração, notadamente aquelas previstas nos arts. 58, III e IV, 67 e 70 da Lei de Licitações (L. 8666/93), ou seja, relativas à efetiva fiscalização da empresa terceirizada.

Importa destacar que a responsabilidade por culpa pressupõe três elementos:

Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. (Sergio Cavalieri Filho, "Programa de responsabilidade civil", 7a ed.. São Paulo: Atlas, 2007, p. 17)

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O Col. STF possui jurisprudência consolidada de que a responsabilidade do ente público pressupõe a comprovação do nexo de causalidade:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. OMISSÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CRIME PRATICADO POR FORAGIDO. ART. 37, § 6°, CF/88. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. 1. Inexistência de nexo causal entre a fuga de apenado e o crime praticado pelo fugitivo. Precedentes. 2. A alegação de falta do serviço - faute du service, dos franceses - não dispensa o requisito da aferição do nexo de causalidade da omissão atribuída ao poder público e o dano causado. 3. É pressuposto da responsabilidade subjetiva a existência de dolo ou culpa, em sentido estrito, em qualquer de suas modalidades - imprudência, negligência ou imperícia. 4. Agravo regimental improvido. (RE 395942 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27- 02-2009 EMENT VOL-02350-02 PP-00406 RTJ VOL-00209-02 PP-00866)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO COMETIDO POR FUGITIVO DE PRISÃO ESTADUAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ART. 37, § 6o DA CB. NEXO DE CAUSALIDADE. INEXISTÊNCIA. 1. Inexistência de nexo de causalidade entre o fato danoso e o ato omissivo atribuído a autoridade pública. Ausência de relação entre a suposta falha do sistema penitenciário estadual e o ato ilícito. 2. Agravo regimental a que se dá provimento . (RE 460812 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 08/05/2007, DJe-023 DIVULG 24-05-2007 PUBLIC 25-05-2007 DJ 25-05- 2007 PP-00093 EMENT VOL-02277-06 PP-01168 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 248-252)

Ainda que se considere existir nexo de causalidade, não está caracterizada a culpa in vigilando . A culpa na modalidade omissiva é chamada de negligência, assim conceituada pela doutrina:

A negligência é o descaso, a falta de cuidado ou de atenção, a indolência, geralmente o non facere quod debeatur , quer dizer, a omissão quando do agente se exigia uma ação ou conduta positiva. (Nome Stoco, "Tratado de responsabilidade civil", 7a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 134)

Para se concluir que há omissão, é imprescindível que antes se defina qual a ação ou conduta positiva que seria exigida da Autarquia ré, por lei.

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O inadimplemento ou pagamento irregular das verbas pleiteadas não ocorreu em razão de culpa in vigilando , uma vez que a Autarquia ré cumpriu todas as suas obrigações contratuais e legais relativas à fiscalização do contrato.

Neste sentido, os documentos que instruem a presente defesa demonstram que a Autarquia Reclamada:

a) designou servidor para a fiscalização da execução do contrato, conforme disposto na Lei n° 8.666/93;

b) exerceu efetivamente a fiscalização da execução do contrato, com relação às contribuições previdenciárias e FGTS, bem como no que se refere ao pagamento dos salários dos empregados que prestaram serviço ao órgão federal;

c) aplicou as penalidades previstas contratualmente, quando verificado o descumprimento da legislação trabalhista.

O teor da Súmula 331, V/TST é cristalino: "A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

E o julgamento do STF de procedência da ADC n° 16 foi claro em afirmar que é constitucional o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, ficando a Administração Pública responsável apenas se houver comprovada culpa .

Por fim, o pedido do reclamante deve ser julgado improcedente em relação à Autarquia ré, pois não se constata a existência de culpa sua, restando afastada a possibilidade de responsabilização solidária ou subsidiária, nos termos da lei e da jurisprudência.

DA INAPLICABILIDADE DA PENA DE CONFISSÃO AO ENTE PÚBLICO

Inaplicável aos entes de Direito Público tanto à revelia como a confissão. Direitos Públicos são indisponíveis e o

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princípio protetivo do Direito do Trabalho, abarca, estende seu manto, protegendo a parte mais fraca que é a sociedade, parte intrínseca da União. Há, portanto, a prevalência do interesse público. O artigo 844 da CLT rege somente os dissídios de natureza contratual entre pessoas de direito privado.

Quem não pode dispor, não pode confessar, logo, não há como se admitir a confissão ficta de quem não pode acordar e se confessasse de nada valeria.

Há que se destacar o fato notório que representa a impossibilidade material da Autarquia ré promover defesa de mérito baseada em acervo documental a si indisponível.

Desta feita, frente a eventual falta de defesa da 1a reclamada, real empregadora do reclamante, não se pode viabilizar a condenação da Autarquia, em decorrência da aplicação da pena de revelia e confissão ao Réu principal.

DAS MULTAS E OUTRAS SANÇÕES

As condenações buscadas em relação aos ditos danos suportados pela parte autora são, na verdade, SANÇÕES impostas à pessoa jurídica (empregador), por infringência às regras previstas na legislação trabalhista. Tratam-se, portanto, de UMA PENA - neste caso, pecuniária.

Conforme já dito em capítulo acima, as características da pena são a legalidade e a personalidade, ausentes na relação ora discutida em relação à Autarquia ré.

A Autarquia Federal sustenta ser ilegal, em relação a si, as multas previstas nos artigos 467 e 477, da CLT, aviso prévio, seguro desemprego, multa de 40% do FGTS e as multas convencionais. Estas obrigações trabalhistas devem ser pagas pela 1a reclamada, visto que decorre de ato exclusivo do empregador, não devendo ser imputadas ao ente público.

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Neste sentido, a obrigação do responsável subsidiário deve ser limitada às obrigações contratuais principais, aí não incluídas as multas, penalidades e outras consequências estendidas pela condenação em face de dolo, culpa ou ato exclusivo do empregador, que detém a gerência e controle único e direto sobre a relação jurídica com os empregados.

DA ADOÇÃO DE DEFESA DE MÉRITO E DAS VERBAS RECLAMADAS

A parte autora reclama, com relação à Autarquia, de forma subsidiária, o pagamento de verbas trabalhistas.

Ocorre que já houve pagamento direto de valores à parte autora, conforme demonstrado no início da peça de defesa.

Com relação à periculosidade alegada , importante informar que o autor foi contratado para exercer a função de vigia júnior, diversa da função de vigilante.

O vigia tem a função de controle de ingresso de pessoas, bens, correspondências no local, limitando-se a observar e monitorar a entrada, não sendo responsável pela segurança do patrimônio que, nesse caso, é exercida pela função de vigilante, e feita por profissionais capacitados, com curso de capacitação especifica, inclusive com autorização para porte de arma.

A reclamada não tinha e não tem autorização da Polícia Federal para atuar na prestação de serviço de vigilante, não está autorizada ao porte de arma e, além disso, o contrato celebrado com a segunda reclamada contemplava apenas a prestação de serviço de vigia.

Cediço que compete à empresa ré a demonstração da regularidade no cumprimento das obrigações decorrentes da relação do emprego, baseada em acervo documental que lhe é disponível, tal como: registro funcional, controles de ponto, recibos de salários e férias, bem assim qualquer outro documento

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relativo às demais obrigações. Contudo, em razão do pagamento direto efetuado pela autarquia e do fato de que a empresa ré é revel na maioria dos processos, necessário demonstrar as parcelas pagas pelo ICMBIO, conforme se vislumbra na informação acima.

Ainda assim, não resta demonstrado o alegado na inicial, quanto à omissão objetiva de fiscalização do contrato de trabalho pelo ente público.

Demais disso, incumbe à parte autora PROVAR os fatos que alega, ato do qual não se desincumbiu.

Assim, tais pedidos devem ser julgados improcedentes.

DAS CUSTAS

Vale destacar que o artigo 790-A, inciso I, isenta a União, suas autarquias e fundações do pagamento de custas judiciais. Dessa forma, o ente público requer que Vossa Excelência exclua qualquer condenação a título de custas judiciais.

DOS JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO

Com relação aos juros, em caso de condenação contra a Endereço seja determinada a aplicação do percentual de 0,5% ao mês (6% ao ano), a partir de 24 de agosto de 2001, com a edição da Medida Provisória n° 2.180-35, que acrescentou o artigo 1°-F à Lei n° 9.494/1997.

A TR é o índice determinado pela CLT, em seu art. 879, §7° para atualização dos débitos trabalhistas.

Tal índice é adotado pelo E. TRT/12a Região, vide RO n° 0000725-27.2017.5.12.0036 (RO), RELATOR: GILMAR CAVALIERI,

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julgamento realizado na sessão do dia 28/11/2018). De maneira que dúvida não há sobre a sua aplicação.

DO PREQUESTIONAMENTO

Caso adentre-se na questão da responsabilidade subsidiária da Autarquia ré e, porventura, resulte em aplicação do entendimento esposado na Súmula 331, do TST, em desfavor da Autarquia Federal, tomadora do serviço terceirizado, requer desde já o expresso prequestionamento dos dispositivos legais ventilados e considerados no deslinde da questão: artigo 5°, inciso XLVI, alínea c, incisos LIV e LV, artigo 37, caput, § 2° e § 6°, artigo 93, inciso IX, artigo 100, artigo 109, I e artigo 114, todos da Constituição Federal; parágrafo único, do artigo 1°, artigo 3°, artigo 58, III, artigo 67 e 68 e artigo 71, parágrafos 1° e 2° da Lei n° 8.666/1993; no artigo 2°, artigo 44, artigo 48 combinado com o artigo 22, inciso XXVII, e no artigo 5°, inciso II, artigo 102, I todos previstos na Constituição Federal, artigo 1-F da Lei n° 9.494/1997.

DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Requer, ainda, no caso de acolhimento da tese ventilada na inicial - afastar a aplicabilidade do artigo 71 e seus parágrafos, da Lei n° 8.666/1993 - seja expressamente abordada a questão da constitucionalidade da referida norma.

Impossível, no ordenamento jurídico pátrio, a não- aplicação de norma jurídica cogente, sem o reconhecimento (declaração) de sua inconstitucionalidade (ou outro vício que a macule), inclusive para efeitos de discussão nos superiores graus de jurisdição (Cláusula de Reserva de Plenário, previsto no artigo 97, da Carta Magna).

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Ante o exposto, requer, no caso de julgamento procedente do pedido inicial, seja declarada expressamente a inconstitucionalidade do artigo 71 e seus parágrafos da Lei n° 8.666/1993.

DA COMPENSAÇÃO

A Autarquia ré requer a compensação de todos os valores já pagos à parte autora com aqueles eventualmente reconhecidos como devidos na presente ação.

- DOS HONORÁRIOS DEVIDOS NAS AÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E A SUCUMBÊNCIA PARCIAL

Requer-se à parte autora, caso sucumbente, a aplicação do disposto no artigo 791-A, da CLT, acrescido pela Lei 13.467/2017.

Art. 791-A.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

(Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

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III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

Vale ressaltar que, mesmo diante da concessão do benefício da justiça gratuita, a parte autora não se isenta do pagamento de honorários nos casos de sucumbência parcial. Isso porque, nos termos do novel artigo 791-A, da CLT, introduzido pela Lei n° 13.467/2017, restou assim disposto:

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Significa dizer que, mesmo sendo o autor beneficiário da justiça gratuita, obtendo o mesmo, em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, deverá suportar as obrigações decorrentes de sua sucumbência.

Portanto, julgado improcedente o pedido em relação à autarquia ré e, auferindo a parte autora crédito capaz de

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suportar os honorários sucumbenciais, deve esta arcar com os devidos honorários.

DOS REQUERIMENTOS

DIANTE DO EXPOSTO, a Autarquia reclamada requer:

a) preliminarmente, sejam acolhidas as prefaciais

apontadas, extinguindo-se o processo, sem julgamento do mérito quanto à Autarquia ré;

b) assim não entendendo esse Julgador, no mérito, seja julgada improcedente a presente reclamatória;

c) na eventualidade de procedência, ainda que parcial, que seja excluída a Autarquia ré de qualquer condenação, ante a impossibilidade de se lhe aplicar instituto da condenação subsidiária;

f) provar o alegado por todos os meios de prova em

d) o reconhecimento da prescrição e da compensação;

direito admitidos, como testemunhal, documental, pericial e o depoimento pessoal do reclamante;

g) a condenação da parte autora em honorários de

sucumbência, com a aplicação do disposto no artigo 791-A, da CLT, acrescido pela Lei 13.467/2017;

h) e, com o fim de prequestionar a matéria, solicita a

manifestação desse órgão julgador, com adoção de tese explícita sobre as questões levantadas no tópico específico.

Nestes termos, com as inclusas razões,

Pede deferimento.

Florianópolis/SC, 20 de janeiro de 2020.

Nome

PROCURADORA FEDERAL

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