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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.14.0000

Petição - Ação Remoção

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador colegiado: Seção de Direito Público

Órgão julgador: Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA

Última distribuição : 30/04/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Remoção

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(IMPETRANTE) Nome

(ADVOGADO) SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ (IMPETRADO) SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO (IMPETRADO) MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARA (INTERESSADO)

PROCURADORIA DO ESTADO DO PARA (TERCEIRO INTERESSADO)

ESTADO DO PARA (TERCEIRO INTERESSADO)

Documentos

Id. Data Documento Tipo (00)00000-0000 08/10/2018 Manifestação Petição

11:45

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

ESTADO DO PARÁ, pessoa jurídica de Direito Público Interno, neste ato representado pelo Procurador Judicial abaixo assinado, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR URGENTE, impetrado por Nome, contra ato atribuído as EXMAS. SRAS. SECRETÁRIAS DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO E DE EDUCAÇÃO, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua manifestação aos termos da referida impetração, o que faz nos seguintes argumentos:

I. DOS FATOS

Diz a Impetrante que é Especialista em Educação concursada, lotada na Escola Estadual de Ensino Fundamental Rainha da Paz, localizada no bairro de Águas Lindas, Ananindeua-Pa., desde a sua admissão.

Ocorre que tem uma filha menor de idade, BÁRBARA BALHE DOS ANJOS, que infelizmente possui Diabetes Mellitus Insulino Dependente, tipo I, CID: E10, conforme laudos em anexo, doença que acarreta outros sérios problemas de saúde e como se trata de uma doença grave e crônica, o tratamento de saúde é continuado, necessitando a menor de cuidados especiais com a alimentação, aplicações diárias de insulina e vigilância constante com aferições da glicose e alimentação regular durante o dia.

Afirma que com todos esses cuidados necessários, a menor precisa estar sempre na

companhia de uma pessoa, ou então que os momentos em que estiver sozinha sejam em curtos períodos, vez que a Diabetes é uma doença silenciosa, e o doente precisa de cuidados constantes.

Como exposto anteriormente, a Impetrante reside na EndereçoBairro: Sacramenta, Belém - Pará, muito distante de seu local de trabalho e como o engarrafamento entre os Município de Belém e Ananindeua é diário e contínuo perde-se muito tempo no trânsito entre idas e vindas diárias entre sua residência e seu local de trabalho, o que faz com que sua filha fique durante muitas horas sozinha em casa.

Que já tentou várias vezes de forma administrativa sua remoção para uma Escola no mesmo município em que reside, e em um bairro próximo de sua residência, o que por certo facilitaria muito estar perto de sua filha para atendê-la em suas necessidades diárias, mas sempre lhe foi negada e o último pedido de remoção requerido em 04/12/2017, anda não teve resposta do CODES.

Afirma que ao fazer seu último pedido de remoção junto à SEDUC, indicou 03 (três) escolas onde poderia ser lotada, destacando que a escola onde está atualmente lotada lhe forneceu uma declaração relatando que não existe nenhum impedimento para sua remoção e que o Diretor da EEEFM SANTO AFONSO, uma das 03 (três) escolas indicadas lhe forneceu uma Declaração informando sobre a disponibilidade para lotação de Especialista em Educação naquele estabelecimento de ensino, inclusive esta vaga está inserida no sistema da SEDUC, assim podemos de pronto perceber que não existe impedimento para sua remoção, sendo necessário frisar que no sistema da SEDUC há vagas para a remoção para qualquer das escolas indicadas, faltando apenas a boa vontade para realização do ato.

Finaliza aduzindo que sua filha depende direta, única e exclusivamente de sua genitora para o seu sustento, manutenção dos estudos e fornecimento de suas medicações e aplicações diárias de insulina e que o local de trabalho às proximidades de sua residência facilitaria os cuidados com sua filha.

Foram juntados documentos.

Por meio da decisão - ID 787628 - esse juízo indeferiu o pedido de tutela antecipada.

Esses, em resumo, os fatos da causa.

II. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SECRETÁRIA DE ESTADO DE

ADMINISTRAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 485, VI, DO CPC

Analisando a peça exordial denota-se que a impetração se volta contra suposta negativa de transferência

da impetrante para escola da rede pública de ensino estadual diversa de onde está lotada, por questões pessoais decorrentes de problemas de saúde de sua filha.

Mas, estranhamente, a impetração se volta contra ato da Secretária de Estado de Administração.

Muito embora a autoridade apontada como coatora seja a que dirige a Secretaria responsável pela administração dos servidores estaduais, não pode responder por atos privativos de outras secretarias, como é o caso lotação e remoção de servidores.

Em sendo a impetrante servidora pública lotada na área em unidade educacional vinculada à Secretaria de Estado de Educação e que pede remoção para outra escola também vinculada a mesma Secretaria, a autoridade apta a responder pela impetração ou é o Secretário de Estado ou quem indeferiu o pedido.

Em nenhum momento da peça inicial vislumbra-se qualquer ato da Secretária de Administração vinculado ao objeto desta demanda.

Portanto, se o ato apontado como ilegal não foi praticado ou ordenado pela Secretária de Estado de Administração, mas pela Secretária de Estado de Educação, ou por um de seus auxiliares, esta é, supostamente, a autoridade apontada como coatora. Assim, a impetração deve ser respondida pela titular da SEDUC, por encampação ou por quem indeferiu o pedido de remoção.

Acrescente-se que a jurisprudência é pacífica no sentido de que é incabível a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada, devendo ser julgado extinto o processo sem julgamento do mérito:

Supremo Tribunal Federal

"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DEPÓSITOS EM CADERNETAS DE POUPANÇA. LEI EM TESE (SÚMULA 266 DO STF). ILEGITIMIDADE PASSIVA.

I - Mandado de segurança contra legislação que regula depósitos e vencimentos de cadernetas de poupança. Medida impetrada contra lei em tese. Inadmissibilidade (Súmula 266 do STF). II - Ilegitimidade passiva do Presidente da República, a falta de ato específico que o caracterize no feito como autoridade coatora . Mandado não conhecido". [1]

Superior Tribunal de Justiça

"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE TIDA COATORA QUE NÃO PRATICOU ATO ALGUM. ILEGITIMIDADE PASSIVA. - Não se apontando qualquer ato que pudesse levar à violação de direito da impetrante, não se conhece do pedido de segurança. - Recurso provido. Extinção do processo". [2]

"EMENTA: PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ACERTO DA DECISÃO RECORRIDA, DADA A INDISCUTÍVEL ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGÜIDA EM PRELIMINAR DAS INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE INDIGITADA COATORA". [3]

"EMENTA: MS - ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - AUTORIDADE COATORA - LEGITIMIDADE - IMPETRADA A SEGURANÇA, APONTANDO AUTORIDADE NÃO RESPONSÁVEL PELO ATO IMPUGNADO, EXTINGUE-SE O PROCESSO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DADA A ILEGITIMIDADE PASSIVA"AD CAUSAM". [4]

Ante o exposto, impõe-se a extinção do presente mandamus sem o julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

III. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO PELA AÇÃO MANDAMENTAL. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA

Doutrina e jurisprudência são unânimes no sentido de que, em se tratando de mandado de segurança, a prova é pré-constituída, ou seja, a celeridade da ação mandamental não se coaduna com o procedimento que exige produção posterior de prova.

Doutrinadores ensinam que "... direito líquido e certo é aquele do qual não se exige prova, do qual não paira menor dúvida acerca de sua existência, o que permite ao titular do poder jurisdicional uma decisão de plano".

Nome, cita com precisão:

"Em tal sentido, o Ministro Carlos Maximiliano já conceituava o direito certo e líquido, como

"direito translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, apurável de plano sem detido

exame, nem laboriosas cogitações"

(parecer no Jornal do Comércio de 28.08.1934). Nos seus comentários à Constituição Brasileira de 1946, referido autor adverte que líquido e certo é aquele que "nenhum jurista de mediana

cultura contestaria de boa fé e, desinteressadamente, pois torna-se indispensável que até mesmo no terreno da doutrina paire dúvida sobre a juridicidade do caso e se aprenda, pelo primeiro

exame de profissional esclarecido, que o ato impugnado é ilegal"(5a edição, 1954, rio de Janeiro, Freitas Bastos, 3º v, p. 147)". [5]

Nome, citando Arnaldo Wald, dá a seguinte lição:

" Enfim a doutrina brasileira é concorde em que o direito líquido e certo é o direito subjetivo, decorrente de fato inequívoco, suscetível de ser cabalmente provado com documentos juntos à inicial, sem necessidade de provas complementares de qualquer espécie, pouco importando a complexidade das questões jurídicas envolvidas na hipótese (Arnaldo Wald, Do Mandado de Segurança na prática judiciária, 3a ed., 1968, p. 121-2). " [6]

É do saudoso HELY LOPES MEIRELLES a lição:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento de sua impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda

indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios processuais" . [7]

JOSÉ DE MOURA ROCHA também leciona sobre o tema:

"A emanação do direito líquido e certo deve ser própria, fluente e límpida como a água, cumprindo sempre ao impetrante. Ora, se "alguma" informação da autoridade implica em necessidade de novos documentos para elidir argumentos da autoridade coatora, ou o direito alegado não existe sob a forma líquida e certa (não dizemos que não existe, sim que não se apresenta sob forma de liquidez e certeza) e é incabível mandado de segurança, ou o impetrante está em má-fé." [8]

COQUEIJO COSTA ensina que

"Direito líquido e certo é direito vinculado a fatos e situações comprovados de plano, e não a posteriori. A prova é preconstituída". [9]

Também a jurisprudência pátria segue o mesmo entendimento:

"Direito líquido e certo é o direito subjetivo que se baseia numa relação fático-jurídica na qual os fatos, sobre os quais incide a norma objetiva, devem ser apresentados de forma incontroversa. Se os fatos não são induvidosos, não há que se falar em direito líquido e certo". [10]

" Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1427, 27/140), por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169) e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329) " . [11]

À luz dos ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais constata-se que a ausência de direito líquido e certo a ser protegido pela via mandamental, como adiante será demonstrado.

Necessário apontar que a lotação de servidor público estadual aloca-se no seio da discricionariedade da Administração Pública, ou seja, nos limites de sua oportunidade e conveniência. Muito embora, quando possível, seja atender os anseios do servidor, tal fato não vincula a Administração a tal desiderato, pois o que se deve prestigiar é a res pública , sob o manto do princípio basilar da supremacia do interesse público sobre o privado.

Inclusive, são as decisões proferidas nos âmbitos dos Tribunais Superiores que, a guisa de outros exemplos, podemos citar:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. PODER DISCRICIONÁRIO. ESCOLHA DE ASSESSORES DE PRESIDENTE DE TRIBUNAL. DIÁRIAS E DESPESAS DE VIAGENS. Os Presidentes de Tribunais, por exercerem relevante função na estrutura administrativa do Poder Judiciário, dentro da margem de discricionariedade que lhes é conferida, têm o poder de decisão sobre a conveniência e oportunidade na escolha de servidores para desempenharem funções extraordinárias relacionadas com o interesse da administração. Segurança concedida."[MS n. 23.981, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 26.3.04]

De outro lado, inexiste previsão em lei ou no edital do concurso que garanta ao candidato o direito de escolher sua lotação, pelo que cabe à Administração indicar a lotação do servidor de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, desde que não se desvie do interesse público, dentro da margem de discricionariedade de que dispõe o gestor público, como já referenciado alhures.

Ademais, destaque-se que a legislação não socorre o impetrante, devendo ser ressaltado que o Direito Administrativo disciplina a matéria no princípio da discricionariedade do Administrador.

E, doutrinariamente discorrendo, na definição de Hely lopes Meirelles [12] , são atos discricionários :

"(...) os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A rigor a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administração praticá-Io pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público. Daí a justa observação de Nunes leal de que só por tolerância se poderá falar em ato discricionário, pois o certo é falar-se poder discricionário da Administração."

E sobre a lotação o mesmo autor ensina que :

"(...) É o número de servidores que devem ter --- exercício em cada repartição ou serviço. A lotação pode ser numérica ou básica e nominal ou supletiva: a primeira corresponde aos cargos e funções atribuídos às várias unidades administrativas; a Segunda importa a distribuição nominal dos servidores para cada repartição, a fim de preencher os claros do quadro numérico. Ambas são atos administrativos típicos e, como tais, da competência privativa do Executivo, no que concerne aos serviços. Por lei se instituem os cargos e funções; por decreto se movimentam os servidores, segundo as necessidades do serviço. A lotação e a relotação constituem prerrogativas do Executivo contra as quais não se podem opor os servidores desde que feitas na forma estatutária. Na omissão da lei entende-se amplo e discricionário o poder de movimentação dos servidores, por ato do Executivo, no interesse do serviço, dentro do quadro a que pertencem." (ob. cit., pág. 362, grifou- se)

Outro administrativista, Celso Antônio Bandeira de Mello [13] , esclarece, ainda, a distinção entre as formas de movimentação funcional :

"(...) A transferência, que pode ser ex officio ou"a pedido" - e apenas neste último caso comporta rebaixamento - é ato pelo qual a Administração retira o servidor de um cargo e o coloca em outro, sem elevação funcional. Não há confundir transferência com a "redistribuição", nem com "remoção", pois nestas duas últimas figuras mencionadas (que não são forma de provimento), ao contrário do que se passa com a transferência, o servidor não muda de cargo. Na redistribuição, o cargo ocupado pelo servidor é deslocado para outro quadro e este o acompanha. Remoção é, simplesmente, a deslocação do servidor, a pedido ou ex officio no âmbito do mesmo quadro, para outro local de servidor, com ou sem mudança de sede (...)"

Em suma, o ato ora atacado constitui-se como discricionário, eis que analisa os critérios objetivos, legais e necessários para a adoção da decisão, os quais dependerão de análises administrativas inseridas no campo da discricionariedade, mediante a avaliação de conveniência e oportunidade, motivo pelo qual entendemos que não deve prosperar o pleito ora alinhavado.

IV. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO, POR PARTE DO PODER JUDICIÁRIO, DOS CRITÉRIOS

ESTABELECIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PARA FINS DE CONCURSO PÚBLICO. INTERFERÊNCIA NO

MÉRITO ADMINISTRATIVO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

Ao pretender que o Judiciário determine sua remoção para a EEEFM Santo Afonso ou para outra escola de sua preferência, a Impetrante claramente tenta fazer com que o Judiciário modifique os critérios estabelecidos pela Administração Pública para lotação e remoção de seus servidores.

Nada mais descabido, pois os critérios estabelecidos pela Administração Pública para fins de lotação e remoção de seus servidores não podem ser revistos pelo Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes.

Com efeito, o controle judicial dos atos administrativos há que ser, unicamente, de legalidade, de tal forma que a análise do mérito do ato, da sua justiça ou injustiça, consubstanciaria indubitável invasão, pelo Judiciário, da competência do Poder Executivo, desequilibrando a independência deste.

Nesse sentido, decisão do C. STJ:

"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÕES OBJETIVAS.

VIOLAÇÃO DA CF. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO À BANCA EXAMINADORA. LIMITE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

Esta Corte não tem competência para apreciar a alegação de ofensa à Carta Magna, consoante o disposto no artigo 105, inciso III, alínea a.

NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO, ATUANDO EM VERDADEIRA SUBSTITUIÇÃO À BANCA EXAMINADORA, APRECIAR CRITÉRIOS NA FORMULAÇÃO DE QUESTÕES;

CORREÇÃO DE PROVAS E OUTROS, MUITO MENOS A PRETEXTO DE ANULAR QUESTÕES. Limite de atuação. Recurso provido.

(REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19.05.2005, DJ 27.06.2005 p. 444)

É esse também o entendimento do STF, senão vejamos:

"Na apreciação dos atos do Poder Executivo deve o juiz limitar-se a verificar sua legalidade, não entrando no merecimento da decisão impugnada judicialmente."

(STF, Ap. Civ. Nº 6385, in Arquivo Judiciário XLIII, 451).

Com efeito, a única razão do poder do Estado e do seu exercício não pode ser outra, senão a sua destinação social, na persecução de fins de interesse público, o que, indubitavelmente, foi seguido a quando da nomeação e lotação de seus servidores a partir da necessidade de cada unidade educacional.

Assim, por esse viés, é incabível ao Poder Judiciário rever os atos da Administração Pública, eis que importaria na interferência daquele Poder em atos do Poder Executivo, violando o princípio da separação dos poderes,

resguardado na Constituição Federal de 1988 em seu art. , que é uma das cláusulas pétreas da Carta Maior.

São essas, portanto, mais algumas das razões pelas quais merece ser denegada a segurança pleiteada pela Impetrante.

V. DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS

O pedido de concessão de liminar formulado pelo Impetrante foi adequadamente indeferido por esse MM. Juízo e pelas mesmas razões deve ser mantido.

Além das alegações não possuírem fumus boni iures ou periculum in mora , não há receio de dano

irreparável ou de difícil reparação, enfim, não foi preenchido nenhum dos requisitos que permita ao Juízo interferir no ato apontado como ilegal, pelo que merece ser mantida a decisão que indeferiu o pedido.

Nesta hipótese, o pleito do Impetrante esbarra na Lei nº 8.437/92, que dispõe sobre a concessão de

medidas cautelares satisfativas contra atos do Poder Público, o que impede a concessão da antecipação.

Mencionado diploma legal estabelece em seu art. 1º, § 3º, verbis :

"§ 3º - Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação."

Assim, mostra-se completamente incabível o deferimento de liminar em face da Fazenda Pública em

situações como a dos autos, pois esgotado o objeto da ação, restaria inviabilizado o julgamento do mérito e, ainda, diante da ineficácia dos argumentos apresentados em defesa.

VI. CONCLUSÃO

Assim, com base nas razões acima apresentadas, requer o Estado do Pará a denegação da segurança, à falta de direito líquido e certo a ser protegido.

E. Deferimento. Belém, 08 de outubro de 2018.

Nome

[1] STF-Pleno, MS nº 00.000 OAB/UF, rel. Min. Francisco Resek, unânime, j. em 08.03.1989, p. DJ de 7/4/89, p. 04908, Ementário Vol.-01536-01, p. 00098

[2] STJ-2a Turma, RESP 5550/90-ES, rel. Min. Hélio Hosimann, unânime, j. em 02.12.1992, p. DJ de 01.02.1993, p. 453

[3] STJ-5a Turma, ROMS 1900/92-SP, Ac. 19.584, rel. Min. José Dantas, unânime, j. em 09.12.1992, p. DJ 01.02.1993, P. 466

[4] STJ-3a Turma, MS nº 2984/93-DF, Ac. 20.110, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, unânime, j. em 24.04.1996, p. DJ 23.06.1997, p. 29040

[5] Dicionário Jurídico Brasileiro, Editora Jurídica Brasileira, 1998, págs. 482 a 484

[6] Comentários àLei do Mandado de Segurançaa, Ed. Forense, págs.677/68

[7] Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas data, Malheiros Editores, 14a ed., S. Paulo, 1992

[8] MANDADO DE SEGURANÇA - A DEFESA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS, Rio de Janeiro, Aide Editora, 1987, pág. 120

[9] Mandado de Segurança e Controle Constitucional, pp.29/30

[10] AMS 103.704, STF, Rel. Min. Carlos Mário Velloso, in DJU 30.05.85

[11] THEOTÔNIO NEGRÃO. CPC e Legislação Processual Civil, 26a ed., pág. 1117, art. :26

[12] Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, SP, 18. Ed., 1993, pág, 150/151.

[13] (in Curso de Direito Administrativo, 5 edição, Malheiros Editores, SP, 1994, pág.151/152)