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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6302

Petição - Ação Salário-Maternidade (Art. 71/73)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE RIBEIRÃO PRETO-SP

PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Nome

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , autarquia federal, neste ato, representado pela Procuradoria-Geral Federal, através do Procurador Federal abaixo assinado, vem, respeitosamente à presença de V. Exa., apresentar sua C O N T E S T A Ç Ã O pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

Síntese do feito

Em síntese, alega a autora que é segurada do INSS e que teve o benefício de auxílio-maternidade indeferido por ausência da qualidade de segurado.

Por fim, requerer a condenação do INSS a conceder-lhe auxílio-maternidade.

I. DO MÉRITO

DA AUSÊNCIA DA QUALIDADE DE SEGURADO

É certo que para a concessão de qualquer benefício previdenciário ou acidentário deve ser comprovada a qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), conforme determina o artigo 11 c/c artigo 15 da Lei nº 8.213/91.

Consoante demonstra o CNIS em anexo, nota-se que o último vínculo da autora findou-se em 02/2016.

Assim, quando do nascimento de seu filho em 12/03/2019, resta claro que a autora já não detinha mais a qualidade de segurada, pois passaram-se mais de 1 ano entre o nascimento e o último registro de emprego.

Aplica-se, portanto, ao caso, o disposto no artigo 102 da Lei nº 8.213/91 que dispõe:

"Artigo 102. A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade." Portanto, deve o pedido formulado na petição inicial ser julgado improcedente diante da inexistência da qualidade de segurada da autora. DA EFICÁCIA DA DECISÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO, TRANSITADA EM JULGADO, DECLARANDO TEMPO DE SERVIÇO ABRANGIDO PELO RGPS

Circunscreve-se a discussão sobre a força imperativa da sentença transitada em julgado, proferida pela Justiça do Trabalho, em relação ao INSS, terceiro não participante da lide.

De começo, é de se dizer que o INSS não participou, nem poderia mesmo participar do processo trabalhista, por lhe faltar interesse jurídico para tanto.

É que, não se pode afastar a relação de continência entre o interesse de agir e o objeto do pedido.

Nesse passo, é de se observar que, da indagação sobre qual o objeto do pedido em tal espécie de ação, a resposta não se afastará de sê-lo o reconhecimento da relação de emprego entre o (a) requerente e o empregador.

Desse reconhecimento da relação jurídica, a priori , não decorre obrigação direta para a autarquia previdenciária, mas deita reflexos diretos apenas nos direitos trabalhistas, impondo ao empregador obrigações de fazer e dar, tudo restrito ao processo do trabalho.

Não se questiona aqui, por evidente, que o reconhecimento da citada relação jurídica poderá ser usado, quando do posterior pedido de benefício, como elemento de prova, como, aliás, observa-se agora no caso presente.

Denota-se, assim, que só reflexamente interessa ao INSS a demanda relativa à declaração do tempo de serviço questionado.

Assim o é porque, tanto o pedido imediato, quando o mediato daquela ação trabalhista, não visa compelir o ente previdenciário a efetuar qualquer prestação (positiva ou negativa) em favor do (a) requerente.

Reforça, inclusive, essa visão, a seguinte decisão, que, mutatis mutandi , amolda-se à situação em debate, proferida pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5a Região. Verbis :

TRIBUNAL - QUINTA REGIAO Classe: AC - Apelação Cível - 00000-00: 200305990005218 UF: CE Órgão Julgador: Primeira Turma Data da decisão: 06/05/2004 Documento: TRF(00)00000-0000 DJ - Data::03/06/2004 - Página::559 - Nº.::106 Desembargador Federal Francisco Wildo

PREVIDENCIÁRIO. COMPANHEIRA. AÇÃO DECLARATÓRIA. DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. DISCUSSÃO RESTRITA A DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO. INSS. FALTA DE INTERESSE. APELO NÃO CONHECIDO.

- Conquanto a autora objetive na ação declaratória o reconhecimento de união estável para posteriormente pleitear a pensão por morte junto à Autarquia Previdenciária, a matéria versada nos autos é restrita ao Direito de Família, sendo despicienda a participação do INSS na lide, porquanto se a convivência de fato subsistiu, a presença desta Autarquia não afetará a constatação da referida situação fática.

- 'O interesse indireto do INSS ou da Fazenda Nacional não justifica a sua intervenção para discutir Direito de Família dessa espécie. Exclusão da Autarquia da lide.'(STJ, CC Nº 27208/AL, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU 05/02/2001, pág. 501.) - Precedentes jurisprudenciais.

- Apelação não conhecida.

Resta, assim, evidente, que o INSS não poderia ocupar posição como parte no processo.

E não sendo parte, como, aliás, não poderia mesmo ser, cabe analisar a carga normativa que a sentença trabalhista de reconhecimento de vínculo teria sobre a autarquia.

De começo, deve-se reconhecer que não se pode desconsiderar, pura e simplesmente, a decisão judicial que reconhece o vínculo laboral e conseqüente tempo de contribuição do requerente.

Entretanto, não foi o INSS parte na lide, e como tal não está abarcado pela autoridade da coisa julgada material, ou seja, os limites subjetivos da coisa julgada material não o alcançam, de modo que não se encontra impedido de insurgir-se contra o decidido naquele processo. Registre-se, mais uma vez, que essa insurgência não significa mera desconsideração da sentença, como fosse ela um "nada jurídico". Há que se distinguir, nesse passo, a autoridade da coisa julgada material (que é qualidade da sentença, ou mesmo efeito, como se escreve no CPC), com a eficácia natural da sentença, que, como ato estatal que é, fincado no princípio do estado democrático de direito, tem, a priori , eficácia que se estabelece para além das partes do processo, mas com carga de normatividade bem inferior do que a verificada em relação aos litigantes .

Não se olvida que aquela decisão ostenta o caráter de presunção relativa ( juris tantum ) da relação jurídica declarada, o que não impede, entretanto, que um terceiro, estranho ao processo, deixe de reconhecê-la, desde que demonstre que a mesma seria equivocada ou viciada , a ensejar o seu não acatamento como meio de prova.

Assim ocorre porque a imutabilidade e intangibilidade da sentença, após o trânsito em julgado, atingem apenas as partes entre as quais é proferida, como se deflui do art. 472, primeira parte, do Código de Processo Civil.

Com efeito, estatui o art. 472, primeira parte, do CPC:

Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros . Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

Ora, não seria lógico admitir que terceiros estivessem condenados a cumprir resignadamente o que se decidiu sem o seu concurso, como se atingidos fossem pela autoridade da coisa julgada.

A peculiaridade é que, podendo não aceitar a sentença, devem fazê-lo de forma justificada , ou, na dicção de Liebman, demonstrar a injustiça da decisão, exatamente como a Autarquia o faz quando recusa tempo de serviço reconhecido na Justiça Trabalhista.

Evidente que, por não haver uma conexão necessária entre o direito trabalhista declarado na Reclamatória e o direito previdenciário, o liame entre a decisão ali proferida, e o terceiro INSS, mostra-se sobremaneira tênue, pelo que não se há de exigir necessite ajuizar ação tendente a anular a decisão judicial, ou que haja completa inversão do ônus da prova, como condicionantes para a não aceitação do julgado.

Cabe destacar, ainda, que o reconhecimento de meras declarações, sem apresentação de documentação contemporânea ou indicação de sua existência, à disposição do INSS, viola literal disposição de lei, da qual o Instituto não pode se esquivar.

Neste sentido, posiciona-se a jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional da Terceira Região, nos seguintes termos:

"EMENTA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. FALTA DE INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA DOCUMENTAL.

Comprova-se o tempo de serviço para fins previdenciários de acordo com a legislação de referência, daí porque não se deve valorizar unicamente prova testemunhal, mas esta acompanhada por razoável início de prova material. (CLPS, art. 41, CPC art. 402).

A mera declaração passada pelo empregador em favor do empregado, equipara-se à prova testemunhal, não devendo ser considerada como início de prova material, à semelhança dos contra recibos, envelopes de pagamento de salários, cartões de identificado da empresa, quitação de impostos, valendo complementarmente a prova testemunhal. Precedente do TRF. Recurso provido." (sem grifos no original)

(Ap. Cível nº 91.03.238.075-SP, relatora Juíza Diva Malerbi, TRF 3 Região).

A legislação previdenciária vigente, acompanhando a tradição de nosso Direito, veda a comprovação de tempo de serviço por meio de prova exclusivamente testemunhal. A fim de se evitar fraudes na concessão de benefícios - foi a vontade do legislador - a Lei nº 8.213/91 e seu Regulamento proíbem, expressamente, tal forma de prova.

Ademais, esse comando legal é de direito público e dirigido não somente ao administrador, mas principalmente ao magistrado, pois visa a preservação do Sistema Previdenciário. A aceitação frouxa de depoimentos e testemunhos para a comprovação de tempo de serviço seria temerária, dadas as vicissitudes naturais desse tipo de prova. Por esse motivo, a lei somente a admite para a referida finalidade, em hipóteses excepcionais de caso fortuito ou força maior.

É o que o que se pode deduzir do § 3º do art. 55 da Lei nº 8.213/91 e o art. 63, do Regulamento de Benefícios da Previdência Social, Decreto nº 3048/99:

Lei nº 8.213/91:

"Art. 55 . O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado.

§ 3º - A comprovação do tempo de serviço para os efeitos dessa Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal , salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento." (sem grifos no original)

Regulamento de Benefícios da Previdência Social:

"Art. 63 . Não será admitida prova exclusivamente testemunhal para efeito de comprovação de tempo de serviço ou de contribuição, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, observado o disposto no § 2º do artigo 143."

Como se vê, abundantes são os dispositivos que tratam da matéria e evidente que os mesmos não são dirigidos somente ao administrador, pois a lei fala também em justificação judicial, inclusive, vinculando o magistrado à norma e restringindo sua livre convicção.

Ressalte-se que o princípio da livre convicção do juiz não é absoluto. Não é e nunca o foi, pois existem hipóteses antigas, mesmo na legislação civil, que vedam a prova exclusivamente testemunhal, como os artigos 227 do Novo Código Civil e 401 do Código de Processo Civil.

Neste mesmo sentido a Jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1a Região tem sido pacífica, a exemplo do V. Acórdão proferido na A.C. nº 92.01.15780-0/DF (DJ 08.03.93), Rel. Sr. Juiz Aristides Medeiros:

"Processual Civil e Previdenciário. Princípio do Livre Convencimento do Juiz. Exceções legalmente previstas. Aposentadoria previdenciária por tempo de serviço. Critério de apuração da prova para tal efeito.

- 1. O princípio do livre convencimento do juiz na apreciação da prova (art. 131 do CPC) não tem caráter absoluto, posto que adstrito o magistrado a assim proceder somente quanto à legalmente estabelecida, sendo-lhe defeso desconsiderar exceção expressamente prevista, consistente na chamada 'prova tarifada', como nos casos, entre outros, do art. 401 do Código de Processo Civil e do § 8º do art. 10 da Lei 5.890, de 8/6/73, disposição esta última que não é apenas dirigida à autoridade administrativa, mas também ao juiz, em causa na qual pretenda a parte a contagem de tempo de serviço para aposentadoria previdenciária.

- 2. A comprovação de tempo de serviço para fim de aposentadoria pela Previdência Social, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, só produzirá efeito quando baseada ao menos em início de prova material, não sendo admitida, para tal, prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme regularmente se dispuser. (sem grifos no original)

Como se vê, o acórdão acima transcrito, brilhantemente proferido, se encaixa ao presente caso. Outros ainda existem, que trilham o mesmo entendimento, conforme transcrição a seguir:

"PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO PARA RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. PROVAS ADMISSÍVEIS: ART. 61 DO RBPS (DECRETO N. 357, DE 7/12/91).

- Segundo o disposto no artigo 61 do novo Regulamento dos Benefícios da Previdência Social (Decreto nº 357, de 7/12/91), não será admitida prova exclusivamente testemunhal para efeito de comprovação de tempo de serviço, salvo motivo de força maior ou caso fortuito, observando o disposto no artigo 179, isto é, que a força maior ou caso fortuito tenha atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo, ainda, tal fato ser comprovado através de ocorrência policial. Mesmo quando se admita, em casos excepcionais (art. 61 do RBPS, Decreto n. 357/91), a prova exclusivamente testemunhal como hábil à comprovação de tempo de serviço, deve ela mostrar-se totalmente convincente, nos mínimos detalhes e circunstâncias, de molde a não deixar qualquer dúvida razoável no espírito do julgador. Subsistindo um mínimo de incerteza, a prova deve ser recusada.

- Apelação provida : sentença reformada para julgar improcedente o pedido."( Grifo Nosso )

(A.C. n. 92.01.06957-0-MG - 21a T. D.J 18.08.94, Rel. Exmo. Sr. Juiz Hércules Quasímodo).

A Jurisprudência acima colacionada (e de muitos outros Tribunais) se encontra consonante com a legislação em vigor e a boa Doutrina, que também segue esse posicionamento. Inclusive, a matéria se acha sumulada no Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 149, que assim dispõe:

" A PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL NÃO BASTA À COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE DE RURÍCOLA, PARA EFEITO DA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. "

Dessa forma, não há como se considerar simples declaração de ex-empregador, não contemporânea aos fatos, como início de prova documental, posto que, em admitindo tal documento como prova material, tornar-se-ia extremamente fácil a obtenção de comprovação de tempo de serviços sem registro, gerando incertezas e possibilidades de inúmeras fraudes.

No mesmo sentido encontra-se firmada a jurisprudência pátria:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. COMPROVAÇÃO. DECLARAÇÃO DE EX- EMPREGADOR NÃO CONTEMPORÂNEA AO FATO DECLARADO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 149/STJ.

1 - A simples declaração, sem guardar contemporaneidade com os fatos declarados, não constitui início de prova material para fins de concessão de benefício previdenciário. Precedentes.

2 - "A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário." (Súmula 149;STJ)

3 - Embargos acolhidos."

(EREsp nº 259.698-MS, 3a Seção do STJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 03/02/2003, p. 262/3) - sem grifos no original

A propósito, transcrevemos, a seguir, o ensinamento do MM. Juiz Daniel Machado da Rocha:

"... Na verdade, muitas reclamatórias trabalhistas são ajuizadas com desvirtuamento da finalidade, ou seja, não visam a dirimir controvérsia entre empregador e empregado, mas sim com o escopo de obter direitos perante a Previdência Social. A SUA ADMISSIBILIDADE POSSUI, A NOSSO VER, UM ÓBICE INTRANSPONÍVEL: A EFICÁCIA SUBJETIVA DA COISA JULGADA. NÃO TENDO O INSTITUTO INTEGRADO A LIDE, NÃO PODERÁ SOFRER OS EFEITOS DA DECISÃO NELA PROFERIDA. Além disso, a competência para conhecer de questões relativas à contagem do tempo de serviço destinado à obtenção de benefícios é da Justiça Federal" (sem grifos no original)

( In" Direito Previdenciário - aspectos materiais, processuais e penais ", Vladimir Passos de Freitas - coordenador. 2a ed., Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1999, p. 115).

Não é outro o entendimento de nossos Tribunais:

"PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. SENTENÇA TRABALHISTA. NÃO PRODUZ EFEITOS DE COISA JULGADA, PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS, A RELAÇÃO DE EMPREGO RECONHECIDA EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA COM O OBJETIVO DE COMPROVAR TEMPO DE SERVIÇO, SE O INSS NÃO INTEGROU A LIDE" (sem grifos no original)

(TRF, 4a Região, AMS 00000-00/97-PR, Quinta Turma, Rel. Juiz Tadaaqui Hirose, DJ de 04.11.1998, p. 532).

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DE CONCILIAÇÃO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. AUSÊNCIA DE PROVA. CONTRADITÓRIO. NÃO PROVADO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO MAIOR. IMPROCEDENTE A REVISÃO.

1. Não gera a reclamatória trabalhista vinculação à autarquia previdenciária no reconhecimento de labor acolhido naquele feito, pela diversidade de partes e objeto.

2. Não apresenta qualquer prova produzida mediante contraditório, seja no feito trabalhista ou previdenciário, resta entender não provado o período e salários controversos.

3. Descabida a revisão" (sem grifos no original)

(TRF, 4a Região, AC 1999.04.00000-00-SC, Quinta Turma, Rel. Juiz Nélfi Cordeiro, DJU de 14.02.2001).

O voto do eminente relator destaca que o acordo feito perante a Justiça do Trabalho produz efeitos apenas na relação de emprego, com ônus apenas às partes daquele processo, não podendo ser estendidos para o âmbito previdenciário, onde o INSS é estranho à reclamatória:

"Insurge-se a autora contra decisão que não concedeu a revisão de benefício previdenciário, alegando a possibilidade da sentença trabalhista constituir passível a alteração da RMI.

Improcede a alegação da autora, uma vez que o acordo feito perante a Justiça do Trabalho produz efeitos apenas na relação de emprego, com ônus apenas às partes deste processo, não podendo ser estendidos para o âmbito previdenciário onde o INSS é estranho à reclamatória, e no qual o ônus de arcar com as contribuições previdenciárias é do empregador.

Observo, inclusive, que no feito trabalhista a decisão quanto ao período de trabalho e valores de salário, foi objeto de conciliação (fls. 11). Neste processo não apresentou provas a autora, que expressamente manifestou que "não pretende a realização de qualquer prova nos presentes autos". Observo que do feito trabalhista foi juntada apenas a decisão homologatória de conciliação; não houveram (sic) testemunhas ou documentos juntados - ressalvado a carta de concessão do benefício previdenciário.

Não foi, assim, incontroversamente, juntada única prova sequer produzida em contraditório, em qualquer feito (trabalhista ou previdenciário). Incabível, pois, reconhecer-se o período de trabalho e pertinente salário-de-contribuição. (...)

(...)

Sendo assim, voto negar provimento ao recurso" (sem grifos no original)

Assim, não tendo o INSS sido parte na reclamação trabalhista, não pode sofrer os efeitos da coisa julgada produzida na precitada ação.

No caso dos autos, inexiste qualquer prova material que comprove atividade, mas única e tão somente a sentença trabalhista, que por si só não pode ser considerada.

Essa, aliás, a ilação que se colhe da firme jurisprudência pátria, como demonstra o seguinte acórdão proferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça[1]:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL. ANOTAÇÕES FEITAS POR ORDEM JUDICIAL. SENTENÇA TRABALHISTA NÃO FUNDAMENTADA EM PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS. INÍCIO DE PROVA MATERIAL NÃO- CARACTERIZADO .

1. A sentença trabalhista será admitida como início de prova material, apta a comprovar o tempo de serviço, caso ela tenha sido fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária. Precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção .

2. No caso em apreço, não houve produção de qualquer espécie de prova nos autos da reclamatória trabalhista, tendo havido acordo entre as partes.

Assim, não se mostra cabível o reconhecimento do tempo de serviço reclamado.

3. Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 616.272, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 24.10.2005 ) - sem grifos no original

Assim, não cabe prosperar a alegação de que o Instituto não observou as normas pertinentes. Pelo contrário, pela detida análise do procedimento administrativo é possível extrair a conclusão de que todas as regras e normas relacionadas ao caso em questão foram devidamente observadas.

HONORÁRIOS, CUSTAS, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Na improvável hipótese de procedência dos pedidos engastados na petição inicial, deve ser observado que:

Não há condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.

A aplicação da correção monetária deve ser feita com a incidência dos índices legalmente previstos, a contar do ajuizamento da ação (Súmula nº 148 do Colendo Superior Tribunal de Justiça).

O INSS é isento do pagamento de custas judiciais, por força do § 1º do artigo da Lei nº 8.620/93.

Os juros de mora tão-somente devem incidir a partir da data da citação válida (Súmula nº 204 do Colendo Superior Tribunal de Justiça).

III. DAS PROVAS Protesta demonstrar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

IV. DO PREQUESTIONAMENTO Eventualmente procedente o pedido constante na exordial, o que se admite tão-somente por força de argumentação, eis que a decisão estaria contrariando dispositivos constitucional e de lei federal, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de Recurso Especial, segundo o permissivo constitucional previsto na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, bem como de Recurso Extraordinário. A matéria fica, portanto, desde logo, prequestionada para fins recursais.

V. REQUERIMENTOS Por todo o exposto, a Autarquia Federal seja decretada a improcedência dos pedidos formulados na exordial, condenando-se,

subsecutivamente, a parte autora ao pagamento das verbas de sucumbência.

Ribeirão Preto, 17 de setembro de 2019.

[1]Vide acórdão anexo, proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 499.591, em 24.06.2003.

Nome

AGU