jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0014

Recurso - TRT01 - Ação Adicional de Horas Extras - Atord - contra Harpia Consulting Servicos e Sistemas de Seguranca Eletronica e Hospital Alvorada Taguatinga

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EndereçoCEP: 00000-000 - Tel: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 14a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ

Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

"EMENTA: Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal."

(STF, 2a Turma, AI 16.3047-5/PR, AgRg, EDcl, rel. Min. Marco Aurélio, DJU 08.03.96, p. 6223)

Nome, nos autos da Reclamação Trabalhista que promove em face de HARPIA CONSULTING SERVIÇIS E SISTEMAS DE SEGURANÇA ELERÔNICA LTDA e outros, vem, por seus advogados, opor os presentes Embargos De Declaração Com Efeito Modificativo , com fundamento no artigo 1.022 do Código de Processo Civil e no artigo 897-A da CLT, em face da r. sentença de ID. b909a4d, pelos motivos abaixo explicitados.

Inicialmente salienta a tempestividade dos presentes embargos declaratórios, tendo em vista que o embargante tomou ciência da sentença através da publicação em DO no dia 20/06/2022. O prazo de 05 (cinco) dias da embargante passou a fluir do primeiro dia útil subsequente ao da referida publicação, que foi o dia 21/06/2022 , com término no dia 27/06/2022, em observância a contagem dos prazos em dias úteis.

DA OMISSÃO - DISPOSITIVO - RESPONSABILIDADE SUSBIDIÁRIA

A r. sentença reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2a ré. Vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Fls.: 3

"Da responsabilidade subsidiária

Alega o autor que foi admitido pela 1a ré HARPIA e laborou em prol da 2a ré HOSPITAL ALVORADA TAGUATINGA LTDA (HOSPITAL SAMARITANO).

No contrato social da 2a ré HOSPITAL ID. 4Ee4746, registrado junto à JUCESP, verifica-se que o Hospital Samaritano de São Paulo Ltda é uma das sócias da 2a ré.

A 2a ré HOSPITAL anexa o contrato de prestação de serviços ID. E21a8bb celebrado entre a "ESHO EMPRESA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (HOSPITAL SAMARITANO)" e a 1a ré HARPIA.

A testemunha do autor, Vitor Faustino de Andrade, declara que foi admitido pela 1a ré HARPIA, trabalhou no Hospital Samaritano de julho de 2015 a novembro de 2020 e confirma o fato alegado na inicial de que as atividades do autor foram desenvolvidas no referido Hospital, em prol da 2a ré.

Assim, com fundamento no entendimento cristalizado na Súmula n° 331 do TST, a 2a ré HOSPITAL, tomadora dos serviços prestados pelo obreiro, é responsável subsidiária pelo crédito deferido à parte autora em face de sua empregadora, a 1a ré GP, condenação que abrange todas as verbas deferidas, sem exceção.

A responsabilidade subsidiária é um benefício ao credor trabalhista e, assim, a execução forçada contra o tomador dos serviços, responsável subsidiário, decorre da mera situação de inadimplência do devedor principal, prescindindo, portanto, da execução dos sócios.

Procedente o pedido de responsabilidade subsidiária da 2a ré HOSPITAL pelo crédito trabalhista devido ao autor."

Ocorre que o dispositivo da r. decisão foi omisso em relação ao tema, constando tão comente a condenação da 1a ré.

Assim, a fim de evitar qualquer equívoco futuro, se faz necessário sanar o vício apontado.

Fls.: 4

CONTRADIÇÃO - INTERVALO INTRAJORNADA

Em sua exordial, a Embargante pleiteia o pagamento das horas extraordinárias referente ao intervalo intrajornada não gozado corretamente, o que fere o artigo 71 da CLT.

É sabido que o intervalo intrajornada - previsto no artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - é aquele concedido aos empregados urbanos e rurais para repouso e alimentação durante a jornada de trabalho. Nos casos em que o trabalho for contínuo e com duração de seis horas ou mais, é obrigatória a concessão de um intervalo de pelo menos uma hora, que não poderá exceder duas horas, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário.

De fato, é certo que o intervalo intrajornada mínimo é norma de ordem pública relacionada à medicina e à segurança do trabalho, sendo direito indisponível do empregado, concernente à proteção de sua saúde física e mental.

O art. 71, § 4°, da CLT, com a redação conferida pela Lei n° 8.923/94, criou o tempo ficto extraordinário, ou horas extraordinárias fictas, que passaram a ser devidas ao trabalhador no caso de descumprimento do intervalo intrajornada mínimo.

A sentença julgou procedente o pedido do autor de intervalo intrajornada, com o seguinte fundamento:

(...)o tocante ao intervalo intrajornada, tenho por confirmada pela testemunha do autor a fruição do intervalo de apenas 30 minutos.

No que diz respeito ao intervalo intrajornada, até 10/11/2017 é devido o intervalo intrajornada de 1h, de forma integral e com natureza salarial, ou seja, com reflexos idênticos aos das horas extras em sentido estrito; já a partir de 11/11/2017, data da entrada em vigor da Lei n° 13.467/2017, que deu nova redação ao § 4° do art. 71 da CLT, são devidos apenas 30 minutos por dia trabalhado (considerando a declaração da inicial de que o obreiro gozava 30min de intervalo, devendo prevalecer a diferença), e com caráter indenizatório, ou seja, sem reflexão nas demais verbas trabalhistas e rescisórias.

Fls.: 5

A sentença aplicou a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), sem levar em consideração que o contrato de trabalho da Embargante foi, em sua grande parte, anterior à Reforma Trabalhista.

Desta forma, não seria possível tal aplicação, tendo-se em vista que se trata da exceção ao princípio da aplicação imediata da norma processual, previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 5°, inciso XXXVI: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Tal dispositivo tem como objetivo garantir a segurança jurídica inerente ao Estado Democrático de Direito.

Ou seja, a lei nova não retroagirá para ser aplicada aos atos jurídicos cuja formação já havia se dado sob a égide da lei anterior.

No mesmo sentido a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é expressa:

Art. 6°: A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito

adquirido e a coisa julgada. § 1°: Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei

vigente ao tempo em que se efetuou

Além da observância do ato jurídico perfeito, deve-se respeitar o princípio Tempus Regit Actum , ou seja, aplica-se a lei em vigor ao tempo em que o ato processual foi realizado. A lei nova não retroage em relação aos atos já consumados, aplicando-se apenas aos atos futuros do processo.

No entanto, persistindo o entendimento epigrafado, teremos notória violação ao art. 5°, XXXVI da Constituição (princípio da segurança jurídica), ao art. 7°, caput, da CF (melhor condição social) e ao art. 6° da LINDB, já que há violação ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. Vejamos!

Na Lei n° 13.467/2017, por não haver disposição transitória, há postergação dos efeitos da lei anterior. Nesse sentido as regras do Código de Processo Civil e também da CLT:

Art. 912 -Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação.

Fls.: 6

Art. 915 -Não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos alterados ou cujo prazo para interposição esteja em curso à data da vigência desta Consolidação.

Desse modo, o Embargante faz jus ao o pagamento integral do período correspondente, como preconiza a Súmula n° 437 do TST.

QUANTO A APLICAÇÃO DA OJ 394 DA SDI-1 DO TST

Com o devido respeito, aqui se verifica uma contradição, haja vista que quanto ao decidido pelo STF uma vez que V. Exa., averbou: " Não há que se falar em reflexos do repouso semanal das horas extras nas demais verbas do contrato, matéria pacificada na OJ n° 394, SDI-I/TST ."

Contudo, não fora observado a o que o TST firmou quanto ao DSR e a superação da OJ citada alhures, vez que como sabido, o TST fixou a seguinte tese:

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.05.0024 - MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem' ", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial n° 394 da SBDI-1 do TST.

Ou seja, a OJ, de acordo com o TST não tem mais sua eficácia detida, de modo que as horas extras acrescidas do RSR devem ser projetadas nas férias + 1/3, 13° salários, FGTS + 40% e aviso prévio, o que se requer com fundamento no art. 927, II do CPC c/c art. 896-C da CLT c/c a IN 38 do TST, sanando a contradição quanto a não vinculação a Tese firmada pelo TST.

Dessa forma, requer o Embargante a manifestação expressa desse Juízo quanto ao fato aqui declinado e dispositivos alegados como violados, para o fim de prequestionamento (Súmulas 126 e 297, do C. TST).

Destarte, é imperioso que o r. julgado seja examinado no ponto em questão, para que seja completa entrega da prestação jurisdicional está plenamente garantida no ordenamento jurídico

Fls.: 7

pátrio, sob pena de violação direta e literal aos incisos II e XXXVI, do art. 5° e inciso IX, do artigo 93, ambos da atual CRFB, bem como ao artigo 832 da CLT e artigo 489 do NCPC.

DA CONTRADIÇÃO E VIOLAÇÃO AO INCISO IV DA SÚMULA 85 DO TST

A r. sentença indeferiu o pagamento de horas extras sob o seguinte fundamento:

"(...) Há confissão da testemunha do autor de que as horas extras referentes à dobra da escala (12 h de trabalho) foram pagas pela 1a ré HARPIA no montante do salário "por fora", razão pela qual improcedente o pedido de pagamento das horas extras pela extrapolação da jornada."

No entanto, em sua exordial o reclamante afirmou que "no último ano do contrato de trabalho passou a laborar em média das 07h às 17h, de segunda a sábado, sempre com 30 minutos de intervalo para refeição intrajornada."

A r. decisão foi omissa em relação ao último ano do contrato de trabalho em que o reclamante laborou das 07h às 17h, de segunda a sábado .

Assim, pugna o autor para que seja esclarecido o tema suscitado.

DA OMISSÃO - PAGAMENTO "POR FORA"

A r. sentença deferiu ao autor a integração do valor pago "por fora". Vejamos:

"(...) Assim, comprovado o fato alegado pelo autor na forma do art. 818, I, da CLT.

Procedente o pedido de integração salarial do valor mensal de R$560,00, que ora reconheço, e o pagamento dos reflexos pretendidos.

Condeno a 1a ré HARPIA a PAGAR:

a) reflexos do salário "por fora" de R$ 00.000,00 nas férias + 1/3, nos 13° salários e no FGTS."

Em sua exordial o embargante pretende os reflexos em 13° salários, férias proporcionais + 1/3, FGTS + 40%, horas extras, RSR e aviso prévio.

Fls.: 8

Assim, uma vez que o i. magistrado deferiu reflexos somente em férias +1/3, 13° salário e FGTS, sem se pronunciar sobre a multa de 40% de FGST, horas extras, RSR e aviso prévio, a r. decisão restou omissa.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, o embargante espera que sejam conhecidos e acolhidos os presentes embargos de declaração, tendo em vista a omissão acima apontada , com o pronunciamento de Vossa Excelência sobre as matérias arguidas.

Convém lembrar, que os presentes embargos têm condão de evitar-se futuro recurso desnecessário a instâncias superiores, para o melhor deslinde da presente questão.

Há de ressalvar ainda que a presente medida não visa estabelecer diálogo entre a parte e o Órgão jurisdicional, visando a reforma da R. Sentença, mas sim exaurir a matéria a fim de que não haja prejuízo por parte do embargante.

Sendo assim, mister é o pronunciamento do D. Magistrado para que se manifeste acerca dos pontos acima elencados.

Pede deferimento

Rio de janeiro, 24 de junho de 2022.

Nome Juliana Logato Bonfim

Advogado - 00.000 OAB/UF Advogado - 00.000 OAB/UF