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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Procedimento Comum Cível - de Petrozara Distribuidora de Petroleo contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 17a Vara Cível Federal

de São Paulo - SP

Em Acompanhamento Especial

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

PETROZARA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA .

Alegações Finais

TEMA: Ausência de direito ao creditamento de PIS/COFINS sobre a aquisição de álcool carburante pelos distribuidores de combustíveis

SOBRE A PRETENSÃO DA REQUERENTE DE VER DECLARADO O

SUPOSTO DIREITO DE CRÉDITO DOS INSUMOS E DESPESAS UTILIZADOS

NA SUA ATIVIDADE:

IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DE DESPESAS COM A AQUISIÇÃO

DE COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DO PETRÓLEO (GASOLINA E ÓLEO

DIESEL) DESTINADOS À REVENDA.

Alega a demandante fazer jus a ressarcimento de crédito de PIS/COFINS, com fulcro no art. 16 da Lei nº 11.116/2005 combinado com o art. 17 da Lei nº 11.033/2004.

Eis a redação dos dispositivos mencionados, verbis :

Lei nº 11.116/2005:

Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de:

I compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou

II pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.

Lei nº 11.033/2004:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Argumenta-se que o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 teria revogado as disposições constantes na legislação especial, quais sejam, incisos I e Xdo § 1º do artigo 2º e alíneas b dos incisos I dos artigos , das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que vedam o creditamento para a sua atividade (revenda de combustíveis derivados do petróleo).

Entretanto, tendo em vista o caráter geral da disposição trazida pelo citado art. 17 da Lei nº 11.033/2004, não tem ela o condão de revogar os preceitos normativos específicos que obstam a apuração de créditos sobre gastos efetuados para aquisição de combustíveis destinados à revenda , pois, consoante dicção do § 2º do art. do Decreto- Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), lei genérica posterior não revoga lei especial anterior.

Muito embora a autora se submeta ao regime não-cumulativo das contribuições, as alíneas b dos incisos I dos artigos das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 vedam expressamente a tomada de créditos sobre compra de combustíveis derivados de petróleo (gasolina e óleo diesel) para revenda, consoante incisos I e Xdo § 1º do art. 2º daqueles diplomas legais:

Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).

§ 1 o Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas:

I - nos incisos I a III do art. 4 o da Lei n o 9.718, de 27 de novembro de 1998, e

alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004)

(...)

X - no art. 23 da Lei n o 10.865, de 30 de abril de 2004, no caso de venda de

gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural. (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004)

Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos

produtos referidos :

(...)

b) nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o desta Lei;

Dito de outro modo, o art. 3º, inciso I, letra b, das referidas leis dispõe que, do valor apurado na forma do art. 2º (cálculo do valor da contribuição), a pessoa jurídica poderá descontar créditos (ou seja, poderá se creditar) relativamente aos bens adquiridos para revenda. Todavia, tal creditamento não se aplica no caso de a pessoa jurídica revender determinadas mercadorias e produtos (mencionados nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o).

O art. 17 da Lei nº 11.033/2004, por seu turno, dispôs genericamente que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Como se vê, não há previsão de hipótese de creditamento, tratando tão somente, nas situações elencadas, que os créditos vinculados àquelas vendas serão mantidos. E tais créditos são, justamente, as hipóteses que a legislação faculta ao contribuinte a sua tomada, como, por exemplo, os arts. 3º das leis acima citadas, o artigo 15 da Lei nº 10.865/2004 e outros quaisquer artigos que veiculem hipóteses de creditamento.

O item 191 da exposição de motivos da MP nº 206/2004, cuja conversão resultou na Lei nº 11.033/2004, confirma este entendimento, na medida em que dispôs que a redação do artigo 16, convertido no artigo 17 acima referido, visava "esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS ."

Destarte, o art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, não ampara o creditamento das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS, com base na sistemática da não-cumulatividade, pelas revendedoras de combustíveis derivados do petróleo, em decorrência de vedação legal expressa para o aproveitamento do crédito nas vendas submetidas à incidência monofásica, para as aquisições em debate, consoante vedação prevista no § 1º e § 1a do artigo das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, e nos termos das alíneas b dos incisos I dos artigos 3º.

Portanto, não havendo previsão legal , inviável a pretensão de creditamento .

Não custa destacar, outrossim, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é pacífica no sentido de que não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo, estabelecendo desonerações tributárias não previstas em lei.

Confiram-se, a propósito, as seguintes ementas:

"AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. LIMITAÇÃO COM GASTOS EM EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE.

1. Não cabe ao Poder Judiciário ampliar os limites estabelecidos em lei para

a dedução, da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Física, de gastos com educação. Ao Judiciário não é permitido estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas em lei, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo.

2. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários

advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias ( Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11)." (STF, RE 984.419 AgR, Primeira Turma, Rel.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe-096 DIVULG 16-05-2018 PUBLIC 17-05-2018)

"DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. RESTRIÇÕES AO CREDITAMENTO DO IMPOSTO. ALTERAÇÃO DE PREMISSAS FÁTICAS ESTABELECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. PROVIDÊNCIA VEDADA. SÚMULAS 279 E 280/STF. EXTENSÃO DE TRATAMENTO

DIFERENCIADO A DESTINATÁRIOS NÃO CONTEMPLADOS NA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA CONDIÇÃO DE LEGISLADOR POSITIVO . 1. O Tribunal de origem, partindo de premissas fáticas já estabelecidas e com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional aplicável (no caso, o Decreto nº 1944/1989 do Estado de Mato Grosso), concluiu que o ente político pode estabelecer determinadas restrições ao creditamento do imposto.

2. Dissentir das conclusões do acórdão recorrido demandaria o reexame da

legislação infraconstitucional e do acervo fático-probatório, providência vedada em sede de recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência das Súmulas 279 e 280/STF.

3. A jurisprudência desta Corte fixou entendimento no sentido de que é

inviável ao Poder Judiciário, com base no princípio da isonomia, estender tratamento diferenciado a destinatários não contemplados na legislação aplicável, sob pena de atuar na condição de legislador positivo .

4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na

hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista

no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015."(STF, AI 00000-00gundo, Primeira Turma, Rel.: Min. ROBERTO BARROSO, DJe-055 DIVULG 20-03-2018 PUBLIC 21-03-2018) (Destacamos)

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REGISTRO NACIONAL DE ESTRANGEIRO - RNE. TAXA DE EXPEDIÇÃO. GRATUIDADE. ISENÇÃO. HIPOSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. PODER JUDICIÁRIO. LEGISLADOR POSITIVO.

1. A controvérsia relativa à caracterização do Registro Nacional de

Estrangeiro como taxa de serviço público e respectiva norma isentiva ostenta natureza infraconstitucional, à luz do Código Tributário Nacional e da Lei 6.815/1980.

2. Não há, sequer no plano hipotético, antinomia entre o art. 5º, LXXVII, da

CFRB/88, e o art. 131 da Lei 6.815/1980, que institui a Tabela de Emolumentos Consulares e Taxas do Estatuto do Estrangeiro.

3. O alcance da gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania e

os destinatários dessa norma imunizante estão sujeitos à reserva legal. Uma vez recepcionada a legislação pré-constitucional alegada inconstitucional pela Agravante, os critérios isentivos dos documentos a que se refere estão sob o pálio da liberdade relativa de conformação do Legislador ordinário.

4. O Poder Judiciário não pode criar ou estender benefício fiscal, sem

amparo legal, com base em eventual isonomia cívica entre brasileiros e estrangeiros residentes no país, elegendo o critério isentivo da hipossuficiência econômica .

5. Agravo regimental a que se nega provimento."

(STF, RE 1.052.420 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe- 279 DIVULG 04-12-2017 PUBLIC 05-12-2017) (Destacamos)

De outra parte, no regime de tributação monofásica das contribuições para o PIS e a COFINS, a incidência tributária concentra-se na primeira operação de venda, ou seja, a da industrialização, mediante a aplicação de alíquota superior à ordinariamente prevista, com a atribuição de alíquota zero para as demais operações, desonerando os intermediários e revendedores.

Assim, tem-se por inviável a pretensão de obter crédito escritural nestas circunstâncias. É que o disposto no artigo 17 da Lei 11.033/2004 só asseguraria o crédito escritural caso os bens adquiridos estivessem sujeitos ao pagamento das contribuições , o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico, na medida em que, nesta sistemática, o fabricante/importador que é o contribuinte dos tributos em referência Pis/Cofins.

O revendedor não pratica o fato gerador das contribuições; assim, a receita derivada da revenda não gera crédito para ser abatido em outras operações. Ademais, caso fosse assegurado ao revendedor o direito ao creditamento de Pis/Cofins, haveria enriquecimento ilícito, tendo em conta o recebimento de um crédito referente a tributo que não foi por ele suportado.

Com efeito, por força do fenômeno da repercussão dos tributos indiretos, caso das contribuições sociais, o PIS e a COFINS são suportados economicamente pelos consumidores finais (pois tais valores são integrados ao custo das mercadorias) e não pelo contribuinte de iure , nem, tampouco, pelas empresas comerciais (revendedoras). Os tributos indiretos não podem ser suportados pelas empresas porque independem dos resultados (lucro ou prejuízo) por elas apurados, integrando, assim, o custo da atividade.

Atento à necessidade de reduzir a carga fiscal de determinados produtos/mercadorias considerados essenciais, bem como promover o desenvolvimento de determinado setor de atividade econômica, o legislador ordinário houve por bem desonerar das contribuições para o PIS e a COFINS as receitas decorrentes da venda desses produtos/mercadorias, por meio de suspensão (na exportação), isenção (venda para a Zona Franca de Manaus) ou alíquota zero (cesta básica), permitindo, no entanto, a manutenção dos créditos dessas mesmas contribuições vinculados a essas operações, de conformidade com o disposto no art 17 da Lei nº 11.033, de 21.12.2004, que pode ser utilizado nos termos do art. 16 da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, de modo a não anular o benefício fiscal pretendido.

Mas repita-se: este benefício deve ser entendido num contexto de incentivo fiscal, o qual deve estar expressamente delineado na legislação tributária, não se aplicando à hipótese trazida à baila nestes autos.

Logo, descabe o direito ao crédito do PIS e da COFINS pagos pelo fabricante dos produtos sujeitos ao regime monofásico, uma vez que tais dispositivos legais devem ser interpretados no âmbito dos benefícios fiscais concedidos pelo legislador para determinados produtos/mercadorias cujas receitas de vendas sofreriam normalmente a incidência das citadas contribuições (caso não houvesse a regra excepcional suspensiva, isentiva, ou de alíquota zero), diversamente do que ocorre no regime monofásico de tributação.

Importante ressaltar, ainda, que o art. 17 da Lei nº 11.033/04, muito embora pareça, em um juízo superficial, ser uma permissão geral de creditamento para todos os casos em que a saída é isenta ou tributada a alíquota zero, a leitura concomitante de suas prescrições combinadas com o disposto no art. 16 da Lei nº 11.116/05 traz a questão a seus devidos trilhos.

Ou seja, é permitido o creditamento em análise, desde que atendidos os pressupostos regrados no caput do art. 16 da Lei nº 11.116/05 . Mais especificamente: respeitada a forma de apuração regrada pelos arts. das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, inclusive no que se refere às vedações ao creditamento lá destacadas, por meio das exceções arroladas nos incisos I dos artigos em evidência, entre as quais merece realce a que consta na alínea ‘b’ dos referidos incisos.

O advento do art. 17 da Lei nº 11.033/04, assim, apenas estabeleceu política de benefício fiscal, efetivada em condições especificadas pelo legislador, e que deve ser interpretada restritivamente, conforme estabelecido pelo art. 111 do Código Tributário Nacional , não sendo possível estender o dito benefício a períodos pretéritos, ou a hipóteses não previstas, face à inexistência de previsão legal para tanto.

Claro está que a pretensão da demandante se choca com as normas que regem a possibilidade de creditamento no tocante às aquisições de bens tributados monofasicamente pelo PIS e pela COFINS.

Seu intento, na realidade, é fazer com que o poder judicante funcione como legislador positivo, fixando critérios além daqueles determinados pelo legislador para o usufruto de benefício fiscal. Tudo isso, é claro, e forçoso reconhecer, aproveitando-se da inegável complexidade normativa regente da matéria em evidência, a qual leva o intérprete a sucessivas e reiteradas remissões a diversos diplomas e dispositivos para elucidar uma determinada situação em concreto.

Portanto, no caso de regime monofásico de tributação, tem-se que é inviável o reconhecimento da existência de direito a crédito, uma vez que o regime jurídico da não-cumulatividade pressupõe tributação plurifásica , de modo a evitar a incidência em cascata. A técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo .

Nesse sentido, confiram-se julgados do Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ):

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. CREDITAMENTO NO REGIME MONOFÁSICO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ.

1. É pacífico o entendimento no STJ de que inexiste direito a creditamento, por aplicação do princípio da não cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS e da COFINS, porquanto inocorrente, nesse caso, o pressuposto lógico da cumulação . Nesse sentido: AgRg no REsp 1.218.198/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal convocada do TRF/3a Região), Segunda Turma, DJe 17.5.2016; AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.4.2014.

2. "Permitir a possibilidade do creditamento do PIS e COFINS na incidência monofásica implica ofensa à isonomia e ao princípio da legalidade estrita, que exige lei específica para concessão de qualquer benefício fiscal, não sendo o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 e, consequentemente, o art. 16 da Lei n. 11.116/2005 aplicáveis ao caso" ( AgRg no AREsp 631.818/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.3.2015).

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.

4. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp nº 1.771.695/MG, Segunda Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 17/12/2018) (Destacamos)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de efetuar o crédito de PIS e COFINS sobre as aquisições realizadas, relativamente às mercadorias sujeitas ao regime monofásico de tributação, e comercializadas, inclusive com possibilidade de compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.

III. Consoante jurisprudência do STJ, "' as receitas provenientes das

atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS /PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos , § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa ' (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014)"(STJ, AgRg no REsp 1.218.198/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF/3a Região, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/05/2016). No mesmo sentido: "Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/04/2014; Resp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 04/10/2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/10/2013. É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR.

Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012" (STJ, AgInt no AREsp 1.109.354/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/09/2017). Na mesma orientação: STJ, AgRg no AREsp 631.818/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/03/2015; REsp 1.140.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/09/2010.

IV. Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no AREsp 1.221.673/BA, Segunda Turma, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe de 23/4/2018) (Destacamos)

Nessa mesma linha segue a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÕES NÃO HOMOLOGADAS PELO FISCO. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS - CREDITAMENTO DO PIS E DA COFINS - DESCABIMENTO. SALDO CREDOR INEXISTENTE. COMPENSAÇÃO - CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

(...)

2. Na hipótese dos autos, embora se trate de compensações pretéritas, não se identifica a necessária existência de um crédito líquido e certo do contribuinte. Pelo contrário: o STJ tem se posicionado no sentido da impossibilidade de creditamento do PIS e da Cofins por empresas revendedoras no que concerne a mercadorias sujeitas a regime monofásico de tributação (tais como ocorre na espécie dos autos), pois em tais situações a incidência dos tributos se concentra nas empresas que atuam na primeira etapa da produção das mercadorias. Para as empresas que as adquirem com o intuito de revendê-las (caso da embargante), a alíquota é zero. Por esta razão, inexiste crédito a compensar pelas concessionárias que adquiriram veículos das empresas fabricantes para fins de revenda, não se amoldando à hipótese dos autos o disposto na Lei nº 10.865/2004 e no artigo 16 da Lei nº 11.116/2005. Precedentes: STJ e TRF3 (Terceira e Sexta Turmas).

3. Apelação a que se nega provimento."(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - (00)00000-0000- 0006775-19.2012.4.03.6102, Rel. DES. FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/04/2018) (Destacamos).

"MANDADO SE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REVENDA DE VEÍCULOS NOVOS E AUTOPEÇAS. LEIS N. 10.485/02 E 10.865/04. REGIME MONOFÁSICO. LEGALIDADE. SISTEMÁTICA PREVISTA NAS LEIS 11.033/2004 E 11.116/05. UTILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

I- O art. 195, § 12, da Constituição Federal remeteu à lei, à instituição do regime de não-cumulatividade das contribuições sociais. Tal sistemática de instituição não é obrigatória, cabendo ao legislador ordinário definir em quais hipóteses a não-cumulatividade é conveniente e oportuna.

II- O regime monofásico concentra a cobrança do tributo em uma etapa da cadeia produtiva, desonerando a etapa seguinte. Ainda que, para sua instituição, a alíquota incidente seja majorada, trata-se de técnica regular de tributação em consonância com o art. 128 do CTN.

III- Legalidade do art. 1º, § 1º e do art. , § 2º, II ambos da Lei n. 10.485/02 (redação dada Lei nº 10.865/04) que estabelece a incidência das contribuições

sociais ( PIS e COFINS) no momento da aquisição do veículo novo perante o fabricante e determina a incidência da alíquota zero na ocasião da venda pela concessionária ou revendedora ao consumidor final.

IV- A incidência monofásica das contribuições sociais discutidas, incorre na

inviabilidade lógica e econômica do reconhecimento de crédito recuperável pela concessionária de veículos, pois inexistente cadeia tributária após a aquisição do veículo novo do fabricante.

V - As receitas provenientes das atividades de venda e revenda de veículos

automotores, máquinas, pneus, câmaras de ar, autopeças e demais acessórios, por estarem sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS /PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação monofásica, com alíquota concentrada na atividade de venda, na forma dos artigos 1º, caput; 3º, caput; e 5º, caput, da Lei n. 10.485/2002, e alíquota zero na atividade de revenda, conforme os artigos 2º, § 2º, II; 3º, § 2º, I e II; e 5º, parágrafo único, da mesma lei, não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos , § 1º, III, IV e V; e , I, b da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Desse modo, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não- Cumulativo, salvo determinação legal expressa que somente passou a existir em 24.6.2008 com a publicação do art. 24, da Lei n. 11.727/2008, para os casos ali previstos. Precedentes do STJ.

VI- Inexistência de ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da

isonomia.

VII- Apelação desprovida."

(TRF 3a Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 318490 - 0010384-55.2008.4.03.6100, Rel. DES. FEDERAL MARCELO SARAIVA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2017) (Destacamos)

"AGRAVO DO ART. 557, § 1º, DO CPC. PIS E COFINS. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL DIRETAMENTE DA DISTRIBUIDORA SEM INTERFEÊNCIA DE COMERCIANTE VAREJISTAS. PEDIDO DE CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA . LEI N. 9.990/2000.

1. A Lei n. 9.718/1998, que trata das contribuições para os Programas de

Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, previa, originalmente, no art. , o seguinte:"Art. As refinarias de petróleo, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, as contribuições a que se refere o art. , devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás". A partir da edição da Lei

n. 9.990/2000, as refinarias - que eram definidas como substitutos tributários

- passaram ser contribuintes, e os demais integrantes do processo produtivo (distribuidoras e comerciantes varejistas) tiveram a alíquota reduzida a zero.

2. Da breve análise da evolução legislativa acerca do tema, percebe-se que o

legislador instituiu, no caso de combustíveis derivados do petróleo, o regime monofásico, que é incompatível com o creditamento porque não há cumulatividade a ser evitada . Nesse sentido: STJ, Recurso Especial n.º 1.265.198-SC, Ministra Eliana Calmon, julgado em 1.10.2013.

3. Frise-se que o caso dos autos não é de se reconhecer a ilegitimidade ativa

da autora, mas a improcedência do pedido, uma vez que a autora postula o creditamento dos valores pagos título de PIS e COFINS pelas refinarias porque alega assumir o encargo dos tributos no preço do combustível, pedido que, a luz do direito material, não deve ser acolhido

4. Agravo desprovido."

(TRF 3a Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 320959 - 0004944-38.2009.4.03.6102, Rel. DES. FEDERAL NELTON DOS SANTOS, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2014) (Destacamos)

Verifica-se, em conclusão, que o caput do art. 16 da Lei nº 11.116, de 2005, ao tratar do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 2004, estatui, expressamente, que a apuração dos créditos de PIS e COFINS deve ser realizada em observância ao art. da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e, como já esclarecido acima, a alínea b do inciso I desses últimos dispositivos, com a redação da Lei nº 10.865, de 2004, veda, expressamente, o creditamento sobre aquisições de bens para revenda, sujeitas a alíquotas concentradas das referidas contribuições.

ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEL É COMERCIAL (E NÃO

INDUSTRIAL) - NÃO HÁ PRODUÇÃO DE BEM OU PRESTAÇÃO DE

SERVIÇO, PORTANTO NÃO HÁ "INSUMO"

A parte adversa é sociedade empresária que tem por objeto social a distribuição de combustíveis.

Sob o princípio da não-cumulatividade, almeja pelo enquadramento das suas despesas enquanto insumos, para fins de apropriação de créditos, nos termos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.

Ocorre que a atividade econômica exercida por ela não se refere à extração do petróleo e nem à sua produção, muito menos à prestação de serviços a partir daquela commoditie . A operação desenvolvida é a aquisição de combustíveis e venda deste produto a varejistas ou distribuidores, ou seja, a distribuição de combustíveis.

Inegável que a atividade desempenhada é comercial : adquire bens e os revende a terceiros. Não há prestação de serviço. Não há atividade produtiva .

Falando especificamente do que sentenciou o STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR , o que se tem é que aquele Tribunal levou à discussão a definição, para fins de compensação de créditos de PIS e COFINS, do que seria insumo .

Buscando um conceito da economia, podemos definir "insumo" como cada um dos elementos (matéria-prima, equipamentos, capital, horas de trabalho etc.) necessários para produzir mercadorias ou serviços 1 .

Vê-se a partir desse básico conceito que o que estava em pauta no julgamento realizado pelo STJ era questão de interesse das empresas que se utilizam de insumos, quais sejam, aquelas que produzem mercadorias ou que prestam serviços. Exatamente porque são esses segmentos econômicos que se utilizam dos insumos no exercício de suas atividades.

O voto da Min. Regina Helena Costa, emblemático no caso ao estabelecer os conceitos de essencialidade e relevância, é ilustrativo do que está a se expor:

"Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência.

Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. (destacamos)

Veja, Exa., que, em momento algum, a Ministra faz referência às empresas que vendem mercadorias. Simplesmente porque elas estão fora do alcance do julgado, na medida em que não adquirem insumos para a sua atividade. A operacionalização do comércio se reduz ao ato de revenda. É certo que a atividade encerra despesas operacionais para sua consecução, mas que, de maneira alguma, são economicamente conceituadas como" insumos ".

Essa sistematização pode ser muito bem extraída das Leis 10.637/02 e 10.833/03, que cuidam do regime do PIS e da COFINS não cumulativos, respectivamente.

Tomando de maneira exemplificativa a Lei da COFINS (10.833/03), a leitura do art. 3º do ato legal é topologicamente desenhada para separar as atividades de comércio daquelas de produção e prestação de serviços. Basta ver os incisos I e II do dispositivo:

Art. 3º . Do valor apurado na forma do art. 2º . a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no inciso IIIdo § 3o do art. 1o desta Lei; e b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; (destacamos)

A leitura a partir das lentes que se sugere torna muito mais clara a opção feita pelo legislador . No inciso I ele permite a utilização de créditos incidentes sobre os bens adquiridos para revenda. A referência é às empresas que exercem a comercialização de mercadorias. Não há menção à palavra insumo.

Já no inciso II, o legislador faz questão de mencionar o termo insumo, exatamente porque ele está a tratar da prestação de serviços e da produção ou fabricação de bens, sendo estes destinados a revenda.

A interpretação da legislação somente pode ser bem realizada a partir dessa premissa fundamental: a atividade comercial não possui insumos, mas meras despesas para sua realização .

A recente jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3a. Região é bem clara nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS. LEI Nº 9.718/98. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ART. 195, § 12, CF. NÃOCUMULATIVIDADE. LEIS N. 10.637/02, 10.833/03. DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR. CREDITAMENTO DE TODAS AS DESPESAS OPERACIONAIS NECESSÁRIAS AO DESEMPENHO DA ATIVIDADE DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Afastada a preliminar, arguida em contrarrazões, de falta de pressuposto processual de existência e validade do processo. O autor, Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de SP - SincoPetro, possui legitimidade extraordinária, para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representa, mediante substituição processual, que decorre do artigo , inciso III, da Constituição Federal.

2. Nada obstante, há de ser mantida a r. decisão apelada no tocante ao reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam no que concerne às operações com petróleo, seus derivados e álcool para fins carburantes, a que alude o art. da Lei nº 9.990/00.

3. A Lei nº 9.990, de 21/07/2000, ao alterar os arts. e , da Lei nº 9.718/98, atribuiu somente às refinarias de petróleo e às distribuidoras de álcool a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS, tornando monofásica a tributação nas operações com petróleo, seus derivados e álcool para fins carburantes, afastando-se a tributação sobre os comerciantes varejistas pelo regime de substituição tributária, conforme previsto pela Lei

n. 9.718/98.

4. Assim, o Sindicato autor não tem legitimidade para ajuizar a presente ação com o objetivo de ver reconhecido o direito de seus associados se creditarem, na base de cálculo do PIS/COFINS não-cumulativos, de todas as despesas operacionais necessárias ao desempenho da atividade da empresa sob o regime monofásico de tributação.

5. Análise do mérito, com fulcro no art. 1.013, § 3º, do CPC, no tocante às receitas fora da sistemática monofásica, como a receita auferida pela comercialização do GNV - Gás Natural Veicular.

6. Pela nova sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, o legislador ordinário estabeleceu o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins, em concretização ao § 12, do art. 195, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o abatimento das bases de cálculo.

7. O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Para estes, a não-cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitandose, a denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não- cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos.

8. Especificamente em seu artigo 3º, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 elencam taxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições.

9. In casu, pretende a apelante o reconhecimento do direito de seus associados se creditarem de todas as despesas operacionais necessárias (diretas e indiretas) ao desempenho da atividade da empresa (custo de produção), utilizando-se como limitador os arts. 290 e 299 do Decreto n.º 3.000/99 - RIR, especialmente os seguintes insumos: seguro de vida, plano de saúde, lavagem de uniformes, EPI's, despesa com combustível e peças de reposição da frota própria, telefonia/SAC, treinamento do pessoal, folha de salário dos funcionários ligados a atividade fim, segurança, vigilância, limpeza, taxa administrativa de cartão de crédito/débito, seguro.

10. O disposto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não pode ser interpretado extensivamente para assegurar à apelante o creditamento pretendido, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do art. 111, I, do CTN.

11. Somente podem ser considerados como insumos e deduzidos da base de cálculo das referidas contribuições os créditos previstos na norma tributária e que sejam utilizados no processo de fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços. Em se tratando de custos ou despesas para o êxito da comercialização dos produtos, esses não podem ser considerados insumos da atividade comercial por ela desenvolvida .

12. Não é o caso de se elastecer o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2a Câmara da 2a Turma do CARF no Processo nº 11000.000.000/0000-00. Ressalte-se que a legislação do PIS e da Cofins usou a expressão"insumo", e não"despesa"ou"custo"dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última ( CTN, art. 108).

13. Precedentes desta Corte.

14. Matéria preliminar rejeitada. Apelação parcialmente provida. Pedido julgado improcedente. ( ApCiv 5027793-41.2017.4.03.6100, Juiz Federal Convocado Nome, TRF3 - 6a Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/07/2019.)

AGRAVO D INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO - CUMULATIVIDADE. LEIS 10.637/02 E 10.833/03. CREDITAMENTO DE INSUMO E CUSTOS E DESPESAS.

1 - Pela sistemática prevista pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, o legislador ordinário estabeleceu o regime da não cumulatividade das contribuições ao PIS e à Cofins, em concretização ao § 12, do art. 195, da Constituição Federal,

inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03, permitindo, como medida de compensação, créditos concedidos para o abatimento das bases de cálculo.

2 - O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele

aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI). Para estes, a não-cumulatividade se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando- se a denominada tributação em cascata.

3 - A não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que

determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos.

4 - As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 enumeram taxativamente os casos nos

quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições. Dispõe mencionado dispositivo da Lei 10.833/03.

5 - Somente os créditos previstos no rol do art. das Leis nºs 10.637/02 e

10.833/03 são passíveis de ser descontados para a apuração das bases de cálculo das contribuições. Se o legislador ordinário houve por bem restringir o benefício a certos créditos, não cabe ao Poder Judiciário aumentá-lo ou limitá-lo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

6 - As Instruções Normativas SRF nºs 247/02 e 404/04, em regulamentação à

sistemática da não cumulatividade do PIS e da Cofins, respectivamente, dispõem sobre o direito de crédito nas aquisições de bens, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos, entendidos como os diretamente utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda, tais como matérias primas, produtos intermediários, material de embalagem e outros bens que sofram alterações com o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado.

7 - A agravante objetiva provimento jurisdicional que lhe assegure a dedução,

no cálculo do PIS e da Cofins, sob o regime da não-cumulatividade (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003), de taxa de administradora de cartão de débito e crédito, despesas com água e esgoto e gás, conservação e limpeza em geral e lavanderia.

8 - Não se pode pretender o elastecimento do conceito de insumo a ponto de

entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2a Câmara da 2a Turma do CARF no Processo nº 11000.000.000/0000-00.

9 - a legislação do PIS e da Cofins usou a expressão"insumo", e não"despesa"

ou" custo "dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última ( CTN, art. 108).

10 - A taxa de administradora de cartão de débito e crédito, despesas com

água e esgoto e gás, conservação e limpeza em geral e lavanderia não estão expressamente previsto como passíveis de creditamento quanto ao PIS e à Cofins.

11 - O disposto nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não pode ser

interpretado extensivamente para assegurar à agravante o creditamento pretendido, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do art. 111, I, do CTN.

12 - Já afirmou o Superior Tribunal de Justiça que"a concessão de qualquer

favor legal na ordem tributária deve ser interpretada de forma restritiva e literal, pois como ensina Sampaio Dória, "não se há de estender a generosidade ou renúncia de quem libera terceiros de suas obrigações a hipóteses não expressas literalmente contempladas" (Imunidades Tributárias e Impostos de Incidência Plurifásica Não-cumulativa, in XI Curso de Aperfeiçoamento em Direito Constitucional Tributário, Ed. Resenha Tributária, 1985, p.15)"( REsp 1184836/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.04.2010).

13 - por mais relevante que sejam tais custos ou despesas para o êxito da

comercialização dos produtos pela agravante, não podem ser considerados insumos da atividade comercial por ela desenvolvida .

14 - Agravo de Instrumento IMPROVIDO e Embargos de Declaração

prejudicado. ( AI 5017493-50.2018.4.03.0000, Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, TRF3 - 6a Turma, Intimação via sistema DATA: 05/07/2019.)

Desse modo, fica evidente que as conclusões tomadas pelo Superior Tribunal de Justiça relativamente à possibilidade de crédito de despesas diversas, ainda que caracterizadas pela relevância e essencialidade, não se aplicam à Autora . Simplesmente porque os preceitos dizem respeito à avaliação dos insumos utilizados (i) na prestação de serviços ou (ii) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, o que, definitivamente, não são atividades dela .

DO CRITÉRIO DE RATEIO PARA FINS DE DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL

DOS CRÉDITOS OBTIDOS COM OS CUSTOS, DESPESAS E ENCARGOS

COMUNS AO REGIME CUMULATIVO E NÃO-CUMULATIVO.

Sendo a receita bruta total da empresa composta por importâncias sujeitas à tributação tanto pelo regime cumulativo quanto pelo não-cumulativo e havendo despesas, custos e encargos comuns vinculados ao auferimento de tais valores, faz-se necessária, para fins de apuração da proporção do crédito a ser aproveitado na sistemática não-cumulativa, a adoção do procedimento previsto no § 7º e inciso II do § 8º do art. da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03, consistente na aplicação aos custos, despesas e encargos comuns da relação percentual entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total. Vejamos:

Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

(...)

§ 7 o Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da COFINS, em relação apenas à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas.

§ 8 o Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7 o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de:

I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou

II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês.

Para exemplificar, pensemos numa situação hipotética na qual as despesas comuns somam o montante de R$ 00.000,00, ao passo que a receita bruta totaliza R$ 00.000,00, dos quais R$ 00.000,00relativos à receita sujeita à incidência não-cumulativa. A proporção de despesas comuns que servirá de base para apuração de crédito é, então, de 80% (receita não-cumulativa/receita total), isto é, R$ 00.000,00.

Explicado o método do rateio proporcional, o enfrentamento do caso concreto se impõe.

A questão que demanda a solução do juízo é a seguinte: no cálculo da referida relação percentual, devem-se computar na receita bruta sujeita à incidência não- cumulativa as quantias auferidas com a venda de produtos (combustíveis derivados do petróleo) sujeitas à alíquota zero (regime concentrado ou monofásico)?

A resposta é negativa.

Perceba que a lei fala em"receita bruta sujeita à incidência não- cumulativa". Ocorre que o inciso I do § 3º do art. da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03 é expresso ao preceituar que não integram a base de cálculo do PIS/COFINS as receitas sujeitas à alíquota zero, como é o caso do regime monofásico, no qual as contribuições são pagas pelo produtor/importador, concentradamente, no início da cadeia econômica:

Lei nº 10.833/03

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

(...)

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à

alíquota 0 (zero) ;

Lei nº 10.637/02

Art. 1 o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

(...)

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero ;

Vale dizer, as receitas submetidas à sistemática monofásica não compõem a base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS-não cumulativo, razão por que não podem ser tomadas em conta no cálculo do percentual destinado a verificar a proporção das despesas, custos e encargos comuns passíveis de creditamento.

Pedidos

Ante o exposto, a União requer o julgamento de improcedência dos pedidos, com manifestação expressa - ainda que incidental - sobre a legislação invocada na presente manifestação.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 20 de junho de 2.018.

Nome

Procuradora da Fazenda Nacional

Divisão de Acompanhamento Especial

PRFN 3a Região