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16 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Competência da Justiça Federal

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SÓCIOS CIBELE CRISTINA JULIANA DE OLIVEIRA E COSTA PATRICIA Nome Nome

Nome NomeGRALHO FABIANA DOS SANTOS BORGES LEONARDO A. BARBOSA DE CAMARGO ROBERTO GILBERTI STRINGHETA RICARDO RUIZ GARCIA Nome

Nome

ROSELYN YANAGUISAWA

ADVOGADOS ASSOCIADOS FLAVIO DE FREITAS RETTO LUCIANA PASCALE KÜHL Nome

Nome Nome

NomeMARIA LUIZA GONÇALVES ARTEIRO ESTAGIÁRIOS

Nome Nome

Nome Nome

Nome Nome

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 21a VARA CIVEL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE OUTROS devidamente qualificados nos autos supra, por sua advogada que a esta subscreve, vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, em atendimento ao r. despacho de fls., apresentar RÉPLICA , nos seguintes termos:

I-DAS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE

Inicialmente é de suma importância destacar presente a legitimidade da receptora de óvulos, seu cônjuge e irmã (possível doadora) para a propositura da presente ação.

Assim, evidencia-se a titularidade dos autores para pleitearem o direito debatido, dada a inegável repercussão, em suas esferas jurídicas, da proibição de realização de procedimento de reprodução assistida mediante doação de óvulos por pessoa conhecida, inscrita na Resolução/CFM nº 2013/2013 e repetida pela Resolução/CFM nº 2121/2015, em vigor.

Igualmente, é inegável o interesse e a legitimidade a Legitimidade passiva ad causam do Conselho Regional de Medicina, considerando sua atribuição fiscalizatória do cumprimento das diretrizes que vinculam os profissionais e entidades da área médica.

II-DO MÉRITO

Adentrando, então, no mérito da causa, saliento, inicialmente, a tutela concedida pelo Direito à concepção, quer seja natural, quer artificial, em prestígio à dita "autonomia reprodutiva" (Nome Sarmento).

Tanto quanto a contracepção, a concepção compõe o núcleo do direito ao planejamento familiar, fruto exclusivo do exercício da autonomia privada do casal.

Nesses termos, os procedimentos e técnicas de reprodução humana assistida (forma de concepção ou fecundação artificial) encontram guarida no direito ao planejamento familiar, assim expresso no texto do § 7º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, in verbis:

"§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coertiva por parte de instituições oficiais ou privadas."

O Supremo Tribunal Federal, no histórico julgamento que reconheceu a constitucionalidade da Lei de Biosseguranca, salienta a relevância do "direito ao planejamento familiar", do qual derivaria direito de idêntica natureza, qual seja, o de recorrer às técnicas de reprodução humana assistida, a exemplo da fecundação in vitro:

"CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANCA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 ( LEI DE BIOSSEGURANCA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANCA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANCA.(...) V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE. A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como"direito ao planejamento familiar", fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da"dignidade da pessoa humana"e da"paternidade responsável". A conjugação constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opção do casal por um processo" in vitro "de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou" in vitro ". (...)" (STF. ADI 3510, AYRES BRITTO, Julg. 29.05.2008.)

Em harmonia com o art. 226 da Constituição Federal, o Código Civil reconhece, no § 2º do art. 1.565, a importância do planejamento familiar, direito cujo exercício deve contar com apoio educacional e financeiro do Estado.

Também a regulamentação dada pela Lei nº 9.263/1996 ao retro citado art. 226 da CF/88 acrescenta, in verbis:

"Art. 5º É dever do Estado, através do Sistema Único de Saúde, em associação, no que couber, às instâncias componentes do sistema educacional, promover condições e recursos informativos, educacionais, técnicos e científicos que assegurem o livre exercício do planejamento familiar."

(...)

Art. 6º As ações de planejamento familiar serão exercidas pelas instituições públicas e privadas, filantrópicas ou não, nos termos desta Lei e das normas de funcionamento e mecanismos de fiscalização estabelecidos pelas instâncias gestoras do Sistema Único de Saúde.

Parágrafo único - Compete à direção nacional do Sistema Único de Saúde definir as normas gerais de planejamento familiar."

(...)

Art. 9º Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção."

Mas direito à reprodução, ínsito à condição humana, e integrante do núcleo dos direito de personalidade, não encontra supedâneo apenas no art. 226 da Constituição de 1988 e seus desdobramentos legais, afigurando-se-nos, ainda, como corolário do direito fundamental à saúde, assim expresso pela Carta Maior:

"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."

Na esteira do princípio consagrado pelo art. 196 da Constituição de 1988, a ciência vem aprimorando as técnicas de reprodução assistida por meio da correção de problemas de infertilidade, em defesa da manutenção de condições dignas de saúde para todos.

Esclarecidos os marcos legais de regulação da matéria, é na atividade normatizadora do Conselho Federal de Medicina que o estudo da reprodução assistida encontrou regramento mais detalhado, destacando-se a Resolução/CFM nº 2121/2015, que revogou a Resolução/CFM nº 2013/2013 recentemente e cujo item 1 do tópico dedicado aos Princípios Gerais dita, in verbis:

"1 - As técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação."

Diante desse cenário de tutela da aspiração reprodutiva como consequência do direito fundamental à saúde e ao planejamento familiar e, consequentemente, de autorização e facilitação de acesso às técnicas de procriação medicamente assistida, eventuais restrições, para se legitimarem, devem encontrar suporte lógico, científico e jurídico.

O direito à reprodução por técnicas de fecundação artificial não possui, por óbvio, caráter absoluto. Contudo, eventuais medidas restritivas de acesso às técnicas de reprodução assistida, ínsito ao exercício de direitos fundamentais de alta envergadura, consoante demonstrado, só se justificam diante do risco de dano efetivo a um bem relevante, análise a ser perpetrada, não raro, em face do caso concreto.

Sob esse aspecto, há de se investigar a aplicabilidade da regra limitadora ao livre planejamento familiar trazida pela Resolução/CFM nº 2121/2015, que revogou a Resolução/CFM nº 2.013/2013, conquanto aprovada em termos idênticos no ponto de interesse ao presente feito, a saber:

"IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES

(...)

2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos

receptores e vice-versa."

A intenção de resguardar a identidade de doadores (as) e receptores (as) encontra fundamento, principalmente, nos riscos de futuro questionamento da filiação biológica da criança gerada, desestabilizando as relações familiares e pondo em cheque o bem estar emocional de todos os envolvidos.

No entanto, há de se confrontar esse fundamento com a avaliação contida no Relatório lavrado pelo Dr. NomeCRM/SP Número de inscrição:

"A Sra. NomeVieira está em atendimento em nossa clínica desde de fevereiro de 2018. Está casada há doze anos com Nome.

Em seus antecedentes apresenta infertilidade caracterizada pó incapacidade de gestar nos últimos sete anos, tendo sido submetida a três de tratamento de fertilização em in vitro em outro serviço, sem sucesso, quando nos procurou.

Submetida a uma avaliação laboratorial, identificamos que apresentava reserva ovariana muito baixa, demonstrando a dificuldade na obtenção de óvulos para a realização da fertilização in vitro. Mesmo assim, o casal insistiu em se submeter a novo tratamento de fertilização in vitro, o que ocorreu no ano de 2018. Neste processo desenvolveu apenas um folículo viável e este não respondeu a fertilização in vitro.

Sendo assim, propusemos ao casal a opção viável para uma nova tentativa de gravidez deveria ser feita com a utilização de folículos de outra mulher em idade fértil, no caso uma doação de folículos e utilização do semem do seu marido Nome."

Outrossim, conforme salientado na peça inaugural,pelos interessados, "o laço afetivo e a cumplicidade entre as irmãs, somados ao fato de que a irmã já possui a sua própria família, torna claro que a razão de ser da norma federal não se aplica a esse caso, no qual não existem chances de haver uma posterior disputa pela maternidade da criança" .

Com efeito, os laços consanguíneos existentes entre as irmãs e o fato da possível doadora haver constituído família tornam remota a chance de qualquer disputa em torno da maternidade.

Por outro lado, se o sigilo é importante para garantir aos doadores de gametas isenção de responsabilidade em face dos deveres inerentes às relações de filiação, sob esse aspecto também não se mostra consentâneo com o caso concreto, no qual a relação de parentesco verificada entre doadora, casal e futura criança caracteriza vínculo do qual decorrem obrigações preexistentes de cuidado e assistência mútua.

Assim, a proibição inserta na norma questionada e a cautela representada pela preocupação que moveu o Conselho Federal de Medicina, ao erigi-la, parecem cair por terra diante da análise da situação concreta.

Por certo, não se está aqui a desqualificar a legitimidade da regra em testilha, considerando o alinhamento do anonimato dos doadores, em técnicas de reprodução artificial heterólogas (aquelas nas quais um ou ambos os gametas não provêm do casal), às múltiplas consequências, inclusive de ordem emocional, decorrentes da renúncia à paternidade/maternidade por parte desses doadores.

A questão posta não se coloca em face da idoneidade do texto, mas de sua aplicabilidade ao caso sub judice, considerando a razão maior de sua existência.

Po fim, no caso em testilha, deve ser considerada a farta documentação farta documentação juntada, de receituários e ofícios a pareceres médicos atestando a situação clínica da autora Nomee a indicação de técnicas de reprodução assistida que deveria ser feita com a utilização de folículos de outra mulher em idade fértil, no caso uma doação de folículos e utilização do semem do seu marido Nome, dada a considerável ampliação das chances de sucesso do procedimento.

III-DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja a presente ação julgada totalmente procedente em todos os seus termos, impugnando as preliminares suscitadas e argumentos trazidos em contestação.

Termos em que,

Pede deferimento. São Paulo 06 de Agosto de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF