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16 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Competência da Justiça Federal

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Dr. Nome Nome

Dra. Nome

Dra. Nome

Dra. Nome

Dra. Laide Helena Casemiro Pereira Maurício Albarelli Seoud

Dra. Nome

Dra. Nome

Dr. NomeEstagiários:

Aline Carlota da S. Ernesto

Beatriz Magalhães Prudêncio

Breno Monaco de M. Guimarães Caroline Keiko Nakamura Silva Naiana Gerônimo dos Santos Silva

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2a VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO - SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelação

CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SÃO PAULO , autarquia federal com personalidade jurídica de Direito Público nos termos da Lei nº 3.268/57, com sede na Endereço.843/ 0001-97, por seus advogados que esta subscrevem vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA com pedido de tutela antecipada de urgência que lhe move Nome, já qualificadas nos autos, interpor seu RECURSO DE APELAÇÃO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL com fulcro no art. 1009 do CPC, pelas razões de fato e de direito a seguis aduzidas.

Importa asseverar, ainda, que, face ao disposto no artigo 183 do Código de Processo Civil, o Apelante, na qualidade de autarquia federal, tem prazo em dobro para qualquer manifestação nos autos.

Desta forma, considerando-se que a publicação da decisão impugnada no diário oficial deu-se em 09 de junho de 2021 conclui-se que o presente recurso encontra-se totalmente tempestivo.

Outrossim, ainda considerando o disposto nos termos do art. 183 do CPC, requer-se, sob pena de nulidade, a intimação pessoal da advocacia pública incumbida da representação judicial do Apelante e que as notificações/intimações do mesmo se dêem exclusivamente nos nomes dos advogados Dra. Nome, 00.000 OAB/UF, Dra. Nome, 00.000 OAB/UF, Dr. Nome, 00.000 OAB/UFe Dra. Nome, 00.000 OAB/UF, todos com endereço profissional em São Paulo, na EndereçoCEP: 00000-000.

Termos em que, requer o recebimento e o processamento do presente recurso nos termos da lei, juntando, para tanto, a inclusa guia de preparo devidamente quitada.

Pede deferimento.

São Paulo, 28 de junho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Departamento Jurídico - CREMESP

Nome

00.000 OAB/UF

Chefe do departamento Jurídico - CREMESP

RAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADOS : Nome,

Procedimento Comum Cível nº 0000000-00.0000.0.00.0000- 2a Vara Federal de São Paulo/SP

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA

DOUTA PROCURADORIA

DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

O Conselho Regional de Medicina, por ser entidade Autárquica Federal (Lei nº 3.268/1957), dispõe do privilégio do prazo em dobro para todas as manifestações processuais, como determina o artigo 183 do CPC. Assim, o Apelante goza do prazo de 30 dias úteis para interpor o presente recurso, nos termos do art. 1.003, § 5º c/c o art. 183 do CPC.

DOS FATOS

Os Apelados, autores da presente ação, visam, em síntese, a concessão de tutela de urgência para autorização do procedimento de fertilização da Primeira Autora, Nome, com óvulos da Terceira Autora, Nome, bem como para determinar que o Conselho, Apelante, se abstenha de mover processo ético disciplinar fundamentado na violação do sigilo de doadores/receptores contra os profissionais de saúde envolvidos no referido procedimento de fertilização.

Referem na exordial relatório médico, que se encontra acostado aos autos, no qual consta que a Primeira Autora apresenta infertilidade caracterizada por incapacidade de gestar nos últimos sete anos, tendo sido submetida a 3 (três) tratamentos de infertilização in vitro , sem sucesso.

Ainda de acordo com o referido relatório médico, a Primeira Autora, por não produzir óvulos suficientes, juntamente com o seu marido Nome, Segundo Autor, foram orientados pelo médico sobre a possibilidade de utilização de folículos de outra mulher em idade fértil e utilização do sêmen do Segundo Autor.

Com o tempo o casal amadureceu a idéia de nova gravidez com a possibilidade de que um de seus familiares pudesse exercer a função de doadora de óvulos e acabaram por optar pela doação de óvulos da irmã da Primeira Autora, em decorrência da compatibilidade genética e semelhança fenotípica.

Todavia, a referida doação encontra óbice na normativa do Conselho Federal de Medicina que prevê que na doação de gametas ou embriões, os receptores não podem conhecer os doadores, impondo a doação anônima.

Assim, objetivam os Apelados com a presente demanda autorização para a realização de procedimento de fertilização in vitro mediante utilização de óvulos de doadora conhecida (irmã da autora), afastando-se a proibição da Resolução CFM nº 2.168/2017, emanada do Conselho Federal de Medicina.

Alegam que esta vedação afronta dispositivos constitucionais (art. 226, § 7º e 196, CF/88), e o art. 1.565, § 2º do Código Civil, e requerem o afastamento do disposto no item 2, IV, da Resolução CFM nº 2168/2017.

O MM. Juiz "a quo" optou por apreciar o pedido liminar após o encaminhamento das informações requisitadas.

Apresentada defesa e petição informando a inexistência de interesse na produção de provas, foi, então, proferida pelo magistrado de primeiro grau, contrariando o estabelecido na Lei Federal nº 3.268/1957 e na Resolução CFM nº 2.168/2017, com o entendimento de que inexistem impedimentos legais e a plena capacidade dos autores, foi julgado procedente pedidos da exordial, como trecho abaixo transcrito:

"... Desta forma, considerando-se a inexistência de óbices legais e a plena capacidade das partes envolvidas, entendo deva ser acolhido o pedido veiculado na inicial. Assim, julgo procedente o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e concedo a antecipação de tutela pretendida, declarando o direito os autores NomeVIEIRA DA SILVA e seu marido Nome, submeteram-se ao procedimento de fertilização in vitro a partir de óvulos doados pela irmã da autora, NomeVIEIRA DE JESUS, devendo a autarquia ré abster-se de adotar quaisquer medidas ético disciplinares contra os profissionais envolvidos nessa intervenção.".

O MM. Juízo "a quo" não agiu com o costumeiro acerto ao proferir a r. sentença, ora combatida, julgando procedente o pedido formulado na impetração.

DO DIREITO

Compartilhando do mesmo entendimento dos Apeladaos, o MM. Juízo Singular entendeu que o objeto do presente feito está intimamente relacionado com o planejamento familiar, direito resguardado no art. 226, § 7º, da Constituição Federal 1 e regulamentado na Lei 9.236/96.

É evidente que o planejamento familiar foi consagrado como um direito no Texto Maior, a ser preservado e estimulado pelas normas de inferior estatura normativa, notadamente pela legislação implementada para regulamentar o preceptivo constitucional. De todo modo, a exata delimitação da amplitude do planejamento familiar - assentado que está nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável -, imprescinde da interpositio legislatoris . É dizer, o Poder Legislativo, no exercício da sua função precípua, tem certa margem de liberdade de conformação da norma constitucional.

A esse propósito, a Lei Federal nº 9.263/96 trata a matéria de forma precisa, estatuindo que "Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção." (artigo 9º).

1 CF/88, Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

O MM. Juízo a quo cita a referida Lei nº 9.263/96, que não foi violada. É certo, outrossim, que as disposições legais não fornecem o necessário supedâneo à tese dos ora Apelados se considerarmos que o direito ao planejamento familiar encontra disciplina complementar na própria Resolução CFM nº 2.168/17, sob a ótica da eticidade médica.

Em que pese entendimento contrário, inclusive o constante no r. decisium ora vergastado, não se pode confundir "planejamento familiar" com "gestação a qualquer custo".

A proteção estabelecida pelas normas nesta seara do direito e da saúde, sob o ponto de vista bioético , avançam muito além da garantia à gestação - tanto que a própria Lei Federal acima citada regulamenta também procedimentos esterilizatórios, demonstrando que o "planejamento familiar" é um termo conceitualmente amplo, cuja concretização deve ser precedida de uma série de cautelas analíticas.

Fato é que a Lei não concede uma "carta em branco" para que as pessoas, em nome do citado "planejamento familiar", adotem qualquer medida que lhes garantam o direito à concepção, transpondo os princípios da ética e da moralidade.

Essa é à base da presente discussão.

Não obstante a compreensão do MM. Juízo "a quo" de que o caso concreto permite excepcionar a quebra do sigilo quanto aos doadores e receptores de gametas, data venia , não podemos concordar com tal intelecção.

Com efeito, a garantia do anonimato a envolver a doação de gametas ou embriões é bastante polêmico em todo o mundo, posto envolver o chamado "direito à identidade genética".

Conforme artigo científico publicado na Revista Brasileira de Saúde Materno Infantil 2 , "Inseminação artificial e anonimato do doador" , a quaestio iuris ventilada nestes autos permite análise sob uma lente diferenciada:

2 Rev. Bras. Saúde Mater. Infant. vol.10 supl.2 Recife Dec. 2010

"A manutenção do anonimato é considerada de suma importância no sentido de evitarem-se complicações futuras nos aspectos, sobretudo, legais e psicológicos. É controverso o fato das crianças nascidas, através deste processo heterólogo, desconhecerem a sua origem genética, pois, ao tempo que alguns especialistas acreditam que o anonimato dos doadores permite que os pais exerçam uma maior influência de suas identidades sobre os filhos, outros afirmam que geraria uma incompleta percepção de sua identidade à criança, levando a graves repercussões psicológicas. As dúvidas a respeito do anonimato do doador persistem mesmo em países onde este não é obrigatório. Os próprios especialistas em reprodução humana divergem sobre o aconselhamento aos pais em revelar à criança a sua origem identificando o doador . A ausência do anonimato, por sua vez, poderia criar situações constrangedoras ou anômalas , onde os doadores poderiam ser um dos filhos do casal estéril, elevando os riscos de problemas emocionais. Situações como complicações obstétricas, nascimento de crianças com incapacidades físicas ou mentais, morte da receptora ou do concepto, poderiam criar para os doadores problemas psicológicos como sentimento de culpa e perda."

Assim, a escolha da doadora, na forma chancelada na r. sentença objurgada, pode acabar servindo como um elemento propulsor de consequências desastrosas. Acabaria por permitir, por exemplo, a escolha das características genéticas do nascituro, inclusive a chamada "sexagem", consistente na escolha do sexo do bebê. Eticamente, tal conduta não é permitida.

Isso sem avançarmos no campo da própria eugenia, terreno absolutamente perigoso quando se trata de manipulação genética.

Em trabalho deste próprio Conselho Apelante acerca do tema, há um destaque importante do Dr. Volnei Garrafa, à época presidente da Sociedade Brasileira de Bioética 3 , que ora destacamos:

"Sou absolutamente contra a determinação de sexos para bebes, a menos que existam justificativas clínicas, médicas como, para exemplificar, em casos de hemofilia. O argumento no qual a Bioética se sustenta para defender esta posição é o de ‘ladeira escorregadia’. Abre-se precedente com um caso e outros irão acontecendo." (sem destaques no original).

3 Rede Social&id=170

A proteção do anonimato se insere neste conceito de "ladeira escorregadia", porquanto possui como base não apenas uma possível discussão jurídica sobre a paternidade, mas também a garantia fundamental de que a criança será inserida de maneira plena em sua família, sem qualquer forma de perturbação de ordem psicológica, inexistindo ligação de ordem afetiva entre a criança e o doador de gameta.

Essa deve ser a conformação do direito ao "planejamento familiar".

In casu , com o devido respeito à tese da exordial, acolhida pelo MM. Juízo de piso, a tutela jurisdicional não pondera adequadamente os reais interesses, direitos e sentimentos envolvidos, principalmente aqueles da futura criança. Afinal, permitirá que o concepto, futuramente, cresça em um ambiente na qual a sua mãe biológica é a sua própria tia, convivendo diariamente com este drama psicológico.

De fato, a r. sentença não se aprofundou em tais questões limitando-se a argumentar acerca da liberdade de planejamento familiar e da saúde da primeira Apelada, ladeado pela "concordância" da terceira Apelada.

Não há como se negar a completa ausência de avaliação dos interesses do nascituro na r. sentença apelada, os quais, no entender do Apelante devem centralizar o debate em tela, merecendo proteção especial e precípua na relação bioética .

A proteção que se pretende com a regra acerca do anonimato - já trazida na Resolução CFM nº 2.121/15 e mantida na Resolução CFM nº 2.168/17 -, não é das Apeladas ou dos médicos envolvidos no procedimento, mas sim do nascituro; este será um terceiro prejudicado nesta relação que caminha muito distante da simples discussão quanto ao "comércio de óvulos" - que evidentemente também se visa coibir, mas não é o elemento principal do debate.

Apega-se o r. decisum ora combatido, praticamente, apenas à discussão acerca do "direito ao planejamento familiar" e "sonho da maternidade", sem atentar, em momento algum, às verdadeiras razões que envolvem a obrigatoriedade do anonimato.

É fora de dúvida que a doação de gametas altera o cenário das presunções de paternidade e maternidade se for levado em consideração o material genético para definir a filiação. Também é verdade que a filiação socioafetiva ganhou muito espaço nas novas relações familiares, não havendo dúvidas de que os pais que manifestam a vontade de ter uma criança são seus verdadeiros pais. Entretanto, não se pode olvidar que todo cuidado deve ser tomado com esta criança gerada com o auxílio de uma doadora de óvulos, sendo mais valioso para sua saúde mental que não tenha contato com aquela que lhe deu os traços genéticos.

Sob esta perspectiva, imperioso que o doador ou doadora do material genético seja desconhecido. Carece de amparo constitucional ou legal o desejo dos pais de que o seu filho possua a carga genética da família, máxime porque a providência pode, facilmente, desaguar em consequências prejudiciais para o crescimento e formação da criança.

Quando se fala em reprodução humana assistida (que privilegia a sócio- afetividade) as conquistas obtidas pela verdade biológica acabaram sendo preteridas.

Neste contexto, a busca pela identidade genética torna-se exceção, podendo ser pleiteada em casos excepcionalíssimos como, por exemplo, para buscar a cura de uma doença grave. A respeito, dispõe a Resolução CFM nº 2.121/15 (atual Resolução CFM nº 2.168/17) no item IV, subitem 4 :

"IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES

(...)

4. Será mantido, obrigatoriamente, o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do (a) doador (a)."

Com o merecido respeito, não há excepcionalidade no caso; diuturnamente casais, em decorrências de suas características biológicas, não conseguem conceber de maneira natural, sendo que neste ponto o avanço da medicina é absolutamente essencial a atender aos anseios de tais pacientes. Contudo, há limites éticos nesta atuação.

Este C ONSELHO , ora Apelante, enquanto regulamentador da ética médica, não tem preocupação direta quanto a discussões, por exemplo, acerca da paternidade, alimentos, etc. - circunscritas exclusivamente ao Direito Civil - mas sim quanto ao aspecto ético e bioético na salvaguarda dos direitos psicológicos do possível nascituro, como também "das mães", tanto afetiva quanto biológica.

Aliás, o próprio C. Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento firme acerca do vínculo afetivo sobreposto ao biológico para definir tais questões, conforme se verifica do v. aresto abaixo transcrito:

"A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família." (STJ. REsp 1087163 / RJ Relator (a) Ministra NANCY ANDRIGHI).

Assim, a preocupação do Apelante é outra, como também deve ser a desse E. Poder Judiciário, qual seja, a proteção psicológica do nascituro e dos envolvidos; neste contexto, questiona-se: qual o limite da excepcionalidade?

Segundo o MM. Juízo "a quo" basta que a haja diagnóstico de infertilidade para que a norma seja excepcionada, permitindo que doadora e receptora figurem como irmãs e, neste contexto, que todas as clínicas de fertilização brasileiras possam atuar à margem da lei, pois um paciente saudável não procura uma instituição como esta para realizar tais procedimentos; tal procura se dá quando há uma situação "excepcional".

Planejamento familiar, com o devido respeito à tese vestibular, é a plena consciência de que o conceito de família não envolve apenas a gestação, principalmente quando esta for heteróloga, na qual o aspecto emocional dos envolvidos (notadamente do possível nascituro) devem ser tutelados, preservados e muito bem acompanhados pelos profissionais de cada área (médicos, psicólogos...).

Violar o anonimato do doador é vulnerar o próprio conceito de planejamento familiar, considerando que é absolutamente impossível prever-se os danos psicológicos decorrentes desta forma de gestação, que envolve a doação de material genético entre membros de uma mesma família.

Com efeito, no que tange à necessidade de ser garantido o sigilo da doadora de óvulos transcreve-se a seguir trecho de recente julgado com objeto idêntico ao presente feito (realização de procedimento de fertilização "in vitro" com quebra de sigilo da doadora de óvulos que se tratava de irmã da receptora), que tramita em segredo de justiça e que abordou com maestria a questão, proferido em sede de sentença, pelo MM. Juízo da 1a Vara Cível Federal de São Paulo, nos autos do processo nº 5027382- 61.2018.4.03.6100:

"Conforme o exposto, a resolução editada pelo Conselho Federal de Medicina assegura o anonimato entre doadores e receptores. Assim, a identidade do doador não pode ser revelada, ao contrário do que pretendem os autores. Além de a referida regra não contrariar os dispositivos constitucionais e a lei que regula o planejamento familiar, há de ser observado que as técnicas de reprodução assistida devem ser utilizadas com observância aos princípios da paternidade responsável e da dignidade humana, com vistas a assegurar à criança a ser gerada uma vida digna e o desenvolvimento regular de sua personalidade . Registre-se que o Código Civil, em seu artigo , assegura os direitos do nascituro, desde a sua concepção.

Nesse sentido, a Constituição Federal assegura aos membros da família a liberdade de planejar, de forma consciente, o controle ou o aumento da família, sem a intervenção do Estado. A paternidade responsável, ao lado da dignidade humana, constituem alicerces do planejamento familiar.

Dessa forma, ainda que o planejamento familiar decorra de livre decisão do casal, devem ser respeitadas as normas estabelecidas para tanto. A observância às normas, especialmente de caráter bioético, não implica intervenção estatal, mas sim uma forma de garantir os direitos fundamentais do bebê que será concebido e preservar o vínculo de filiação com o pai afetivo, e não com o doador (pai biológico) .

A paternidade responsável, expressa no Código Civil, é o dever parental, que se traduz na responsabilidade para com os filhos, desde a sua concepção.

Com isso, o anonimato estabelecido entre doadores e receptores tem por uma das finalidades preservar a relação entre pais e filhos, impedindo que seja estabelecido um vínculo com o doador e, por conseguinte, gerar instabilidade emocional entre as pessoas envolvidas no processo de reprodução assistida, em especial, a criança gerada .

De igual modo e sob os mesmos fundamentos, busca-se preservar a dignidade humana, uma vez que a autonomia do casal deve ser exercida sem que haja interferência nos direitos fundamentais da criança que virá a nascer - e devem ser respeitados desde a fase embrionária . Portanto, considerando-se que o direito à dignidade é inerente a todos, a preservação do anonimato é um dos meios de assegurar o cumprimento de preceitos jurídicos e bioéticos na utilização do método de fertilização artificial .

Ainda com relação ao princípio da paternidade responsável, aliado à dignidade humana, cumpre observar que o invocado direito ao planejamento familiar pode ser exercido pelo casal que tem a opção de utilizar os métodos de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas. No entanto, referido direito deve ser exercido de acordo com os limites impostos pela legislação de regência. Assim, não está sendo negado o direito ao casal de utilizar o método de fertilização in vitro, mas sim de escolher o doador do material genético - o que, conforme o exposto, implica violação a princípios de caráter constitucional e bioético .

Para o pleno exercício do direito ao planejamento familiar, deve-se considerar os efeitos que advém da decisão relativa à concepção ou contracepção. Neste sentido, a normatização das regras inerentes à utilização da reprodução assistida, estabelecida pelo Conselho Federal de Medicina, destina-se a preservar, especialmente, os direitos do ser humano que será gerado . Por conseguinte, se não há ilegalidade ou inconstitucionalidade nas regras estabelecidas, não é possível acolher o pedido formulado pelos autores, em dissonância com princípios constitucionais e à previsão legal." (grifamos)

Como se vê, ao decidir no mesmo sentido da argumentação ora deduzida pelo Apelante, o Órgão Judicante afirmou expressamente que a regra do sigilo do doador de gametas prevista na Resolução CFM em comento não contraria os dispositivos constitucionais, tampouco a lei que regula o planejamento familiar, que não há ofensa aos princípios da paternidade responsável e da liberdade ao planejamento familiar.

No entendimento do N. Julgador, "as técnicas de reprodução assistida devem ser utilizadas com observância aos princípios da paternidade responsável e da dignidade humana, com vistas a assegurar à criança a ser gerada uma vida digna e o desenvolvimento regular de sua personalidade ".

Desta feita, Sua Excelência, com absoluta propriedade, associa a questão do sigilo do doador com o princípio da dignidade humana como meio de proteção ao nascituro, deixando claro que não se trata de interferência estatal e sim de regramento legítimo de ordem bioética que encontra amparo na legislação em vigor, inclusive na Constituição Federal e que não atenta contra o princípio da liberdade de planejamento familiar. Consigne-se que a Apelada pode realizar o sonho de ter filhos através do procedimento da fertilização "in vitro" , apenas não poderá escolher a doadora de óvulos.

Acrescente-se que a doação do óvulo pela irmã da futura genitora não é sinônimo de segurança para a vida e a saúde da mãe e do bebê. Sendo que a alegação das Apelada S de que a semelhança de fenótipos - a verter da consangüinidade entre elas - constitui grande diferencial a favorecer a gestação não é comprovada na documentação acostada aos autos.

O item IV, subitem 7 da Resolução CFM nº 2.168/2017, ao dispor que a escolha dos doadores é de responsabilidade do médico assistente que deverá garantir, dentro do possível, maior semelhança fenotípica e a máxima compatibilidade com a receptora, parte do pressuposto de que o doador ou doadora são desconhecidos e não são membros da família. Se assim fosse, tal disposição não teria sentido nenhum, pois seria óbvia.

Levando-se a efeito a interpretação extensiva da r. decisão ora combatida, simplesmente não há limites éticos para as manipulações genéticas advindas das "excepcionalidades"; sendo livre a decisão do casal, caberá ao médico apenas "realizar suas vontades", desde que estejam sob a proteção do direito ao "planejamento familiar".

Evidentemente não é assim.

O presente caso é paradigmático considerando que, de acordo com o r. decisium , basta que a mulher seja incapaz biologicamente de gerar um óvulo para que, em nome do "planejamento familiar", outras manipulações genéticas sejam aí inseridas.

Cuida-se da já mencionada teoria da "ladeira escorregadia", muito utilizada no campo da bioética, e que serve como justificativa para combater a presente hipótese; qual é o limite então? Que sejam irmãs? Primas? Mãe e filha? Vizinhas? Loiras? Morenas? Olhos claros? Mesmas características físicas?

As decisões adotadas no campo da bioética e, principalmente, da genética, como a ora em debate, não podem ser fundamentadas, "permissa venia", de maneira rasa, sem amplo debate quanto as suas consequências e possibilidades.

Saliente-se que, como reconhecido na própria sentença combatida, não resta dúvida cerca da atribuição legal da Autarquia Apelante (e do Conselho Federal de Medicina) para disciplinar e fiscalizar a matéria em questão. As Resoluções são atos administrativos abstratos, com claro lastro nos valores inseridos na Carta Republicana de 1988, mas que evidentemente, quando se trata de autarquia, tem como fundamento maior a sua própria Lei instituidora e as finalidades a que se destinam - "in casu", a Lei 3.268/57.

Há que se concluir, portanto, que as Resoluções devem ser utilizadas para conferir efetividade à Lei, que não tem o condão de prever todas as situações fáticas e jurídicas, possuindo em sua essência a perenidade; não à toa, a Lei que regulamenta os Conselhos de Medicina data de 1957.

A edição de normas regulamentadoras, como a Resolução CFM nº 2.121/2015 e o próprio Código de Ética Médica, é indicada como típica no modelo de Estado Liberal, adotado pela Carta Republicana de 1988, onde as leis outorgam às entidades a comporem a Administração Pública maior capacidade regulamentadora.

Logo, diante da ausência de lei em sentido estrito a regulamentar as questões relacionadas à reprodução humana assistida, é plenamente aplicável o disposto na Resolução CFM nº 2.168/2017 , inclusive quanto ao anonimato dos doadores de gametas. É certo que o fato de não existir lei em sentido estrito a disciplinar tal matéria não pode ser justificativa para que tal Resolução, editada pelo Conselho Federal de Medicina de acordo com as atribuições definidas em lei, venha a ser afastada, ainda que parcialmente, pelo Poder Judiciário, com base em supostas "peculiaridades" de determinados casos, como o que ensejou a propositura da presente ação pelas Apelada S .

Diante do exposto, resta cabalmente demonstrado que a Resolução em questão, ao vedar o conhecimento dos doadores de embriões e gametas quanto aos seus receptores, tem por objetivo a segurança dos pacientes, em especial do concepto, e também evitar eventuais questionamentos acerca da filiação biológica da criança, mas não é esta a única razão de tal vedação. Assim, é de rigor a preservação do anonimato entre doadora e receptora de óvulos, com a reforma da r. sentença prolatada em primeira instância, que é medida que se impõe, com o provimento do presente recurso para que esta ação seja julgada improcedente.

DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL

Segundo MARINONI 4 , "(...) a técnica antecipatória visa apenas a distribuir o ônus do tempo do processo. É preciso que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada."

Diante de tudo quanto fora exposto e, para que haja alguma utilidade no presente processo, além de uma mera discussão filosófica, é necessário que, de maneira urgente, seja suspensa a decisão proferida no âmbito da r. sentença de primeiro grau, impedindo assim que seja realizada a doação de embriões e gametas entre pessoas conhecidas.

Tal possibilidade é reconhecida de maneira tranquila por nossos Tribunais, consoante se verifica do V. Aresto abaixo transcrito:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL EM SEDE DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. O § único do art. 12 da Lei 1.533/51 prevê a possibilidade de execução provisória da sentença concessiva em mandado de segurança, devendo a apelação, nessas espécies, ser recebida apenas no efeito devolutivo.

2. Porém, segundo o art. 558 do Código de processo Civil, pode o Relator, em casos nos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, atribuir efeito suspensivo à apelação,o que equivale, em determinadas hipóteses, a uma antecipação da tutela recursal, até sua apreciação definitiva pela Turma.

3. Assim, quanto às diferenças apuradas e recolhidas posteriormente, em relação às quais não existia qualquer instrumento supletivo da ação fiscal (não havia declaração realizada ao fisco, tendo em vista que na DCTF original tais valores não foram, por equívoco, informados pelo contribuinte), não se pode negar o benefício da denúncia espontânea previsto no artigo 138 do CTN. Destarte, não há óbices para que seja viabilizada a antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada na apelação, no sentido de que seja, até o julgamento final da ação, reconhecida a denúncia espontânea em relação aos valores objeto da controvérsia.

4. Agravo legal improvido. (TRF-4 - AG: 18255 PR 2009.04.00.018255-5, Relator: MARCOS ROBERTO

ARAUJO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 30/09/2009, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 13/10/2009)" (sem destaques no original).

4 MARINONI, Luiz Guilherme & ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 3. ed. São Paulo: RT, 2004.

p. 234.

Assim, quanto aos requisitos para a concessão da tutela de urgência recursal, há que se ponderar que estamos diante de uma r. sentença de mérito absolutamente irreversível, caso executada provisoriamente, vez que, uma vez realizado o procedimento e obtido o sucesso na implantação do embrião, a nova vida está formada.

Evidentemente que não se pretende obstaculizar o direito gestacional da Primeira Apelada, mas tal direito não é absoluto, não sendo possível a sua satisfação à custa de um dano psicológico incerto do nascituro.

Como amplamente demonstrado na presente peça recursal, não se trata de uma discussão simples, que se possa encerrar com uma r. sentença de primeiro grau, no âmbito de uma execução provisória.

A medida concedida é absolutamente irreversível, sendo impossível o restabelecimento do "status quo ante", caso esse E. Tribunal entenda pelo acolhimento das presentes razões recursais no momento próprio.

Assim, requer-se pela concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que seja suspensa a execução provisória da r. sentença de mérito, impedindo que ocorra a fertilização nos moldes objetivados - entre conhecidos, sem respeito ao anonimato do doador - até que esse E. Tribunal julgue o mérito da demanda.

DA CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, o C ONSELHO R EGIONAL DE M EDICINA DO E STADO DE S ÃO P AULO - CREMESP, requer, inicialmente, a antecipação dos efeitos da tutela recursal com o fito de suspender imediatamente a eficácia da r. sentença inibindo a sua execução provisória. Ademais, requer seja conhecida e, após regular processamento, provida a presente apelação , para que seja reformada a r. sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, com a improcedência e extinção da presente ação.

Outrossim, considerando que nos termos art. 183 do CPC 5 as autarquias, como é o caso do Apelante, gozam de prazo em dobro para as suas manifestações processuais, a

5 Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de

direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

§ 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.

§ 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público.

fluir a partir da intimação pessoal da advocacia pública incumbida da sua representação judicial, requer-se, sob pena de nulidade, que as notificações/intimações se dêem exclusivamente nos nomes dos advogados Dra. Nome, 00.000 OAB/UF, Dra. Nome, 00.000 OAB/UF, Dr. Nome, 00.000 OAB/UFe Dra. Nome, 00.000 OAB/UF, todos com endereço profissional em São Paulo, na EndereçoCEP: 00000-000.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 28 de junho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Departamento Jurídico - CREMESP

Nome

00.000 OAB/UF

Chefe do departamento Jurídico - CREMESP

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