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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6302

Petição - Ação Rmi - Renda Mensal Inicial contra Instituto Nacional do Seguro Social (Inss

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

2º POLO PREVIDENCIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO

NAE/RESSENT (SENTENÇA MAT. RESIDUAL)

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESEPCIAL FEDERAL DE RIBEIRÃO PRETO-SP

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação ordinária

INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , pessoa jurídica de direito público, representado pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, nos autos de ação ordinária que lhe move Nomevem, respeitosamente, interpor RECURSO visando a reforma da sentença proferida.

Requer-se, pois, que o recurso seja recebido em seu duplo efeito e posteriormente seja encaminhado à Turma Recursal.

Termos em que,

pede deferimento.

Piracicaba, 15 de março de 2021

Nome

Procuradora Federal

EGRÉGIA TURMA RECURSAL

RAZÕES DO RECURSO

Em que pese o brilhantismo com que sempre decide o ilustre Julgador, desta vez merece reforma a r. sentença.

Requer a parte seja reconhecido como tempo de serviço e contribuição período que foi reconhecido em ação que tramitou na esfera trabalhista.

A r. sentença prolatada julgou procedente o pedido formulado, reconhecendo os períodos mencionados no pedido inicial da parte e determinando a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Entretanto, merece reforma a sábia decisão. Senão, vejamos.

Sentença trabalhista - ineficácia contra o INSS em processo do qual não integrou a lide

De fato, o INSS não foi parte naquele processo, razão pela qual tal sentença não faz coisa julgada contra a Autarquia!!

Uma vez que o INSS não figurou como parte na relação jurídica processual trabalhista, e como a coisa julgada somente produz efeitos entre as partes, seus efeitos não podem atingir juridicamente o INSS.

Há de se transcrever, por oportuno, trecho do PARECER CONJUNTO PROCGER CGMT/DCMT e CGMB nº /2003, o qual vincula o INSS ante ao princípio da legalidade:

"Preliminarmente, devemos ter clara a distinção necessária a ser feita entre a relação jurisdicional trabalhista (empregado/empregador), a relação tributária ou fiscal do contribuinte (empregado/empregador) e o Fisco e a relação previdenciária do segurado e a Previdência Social, frente à independência que ocorre entre as mesmas.

A primeira, isto é, a relação trabalhista - decorrente da tutela jurisdicional pleiteada pelo empregado ou trabalhador, cuja decisão, cognitiva ou homologatória de acordo, declara ou reconhece a relação de emprego e consequente determinação de anotação de CTPS - tem o seu efeito adstrito apenas aos direitos trabalhistas dela decorrentes, não vinculando terceiros e não podendo gerar efeitos diversos da competência trabalhista, vez que o INSS não figura como parte no referido processo. Assim, o vínculo empregatício reconhecido pela Justiça do Trabalho não tem o condão de produzir efeitos em relação ao vínculo previdenciário, ainda que transitada em julgado a decisão que homologou o acordo firmado entre as partes, visto que o INSS não figurou como parte na relação jurídica processual, e como a coisa julgada somente produz efeitos entre as partes, seus efeitos não podem ser estendidos, atingindo juridicamente esta autarquia previdenciária. Acrescente-se, ainda, a incompetência absoluta da Justiça Laboral para conhecer e julgar questões previdenciárias, cuja competência, consoante preceitua o art. 109, § 3º, da Constituição Federal, é atribuída à Justiça Federal. Portanto, as decisões exaradas pelo juiz trabalhista acarretam efeitos imediatos tão-somente para as questões que abrangem relações de trabalho, nos termos da competência constitucional da qual foi investido (art. 114, CF) e assim exercendo o seu ofício jurisdicional, nenhum reparo merece a decisão trabalhista que reconhecer a existência da relação de emprego sem qualquer prova material, ou seja, baseada apenas na prova oral ou nos efeitos próprios da contumácia do réu, até porque o contrato de trabalho resulta do ajuste tácito ou expresso, não havendo norma processual trabalhista que indique algum meio de prova como único ou adequado para a formação da convicção do juiz (...).

Ora, do objeto do pedido em tal espécie de ação, que nada mais é do que a discussão da relação de emprego havida entre a autora e sua empregadora, não decorre obrigação direta para a autarquia previdenciária , mas deita reflexos diretos apenas nos direitos trabalhistas, impondo ao empregador obrigações de fazer e dar, tudo restrito ao processo do trabalho.

Assim o é porque, tanto o pedido imediato , quando o mediato daquela ação trabalhista, não visam a compelir o ente previdenciário a efetuar qualquer prestação (positiva ou negativa) em favor da autora.

Reforça, inclusive, essa visão, a seguinte decisão, que, mutatis mutandi , amolda-se à situação em debate, proferida pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5a Região. Verbis :

"PREVIDENCIÁRIO. COMPANHEIRA. AÇÃO DECLARATÓRIA. DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. DISCUSSÃO RESTRITA A DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO. INSS. FALTA DE INTERESSE. APELO NÃO CONHECIDO.

- Conquanto a autora objetive na ação declaratória o reconhecimento de união estável para posteriormente pleitear a pensão por morte junto à Autarquia Previdenciária, a matéria versada nos autos é restrita ao Direito de Família, sendo despicienda a participação do INSS na lide, porquanto se a convivência de fato subsistiu, a presença desta Autarquia não afetará a constatação da referida situação fática.

- 'O interesse indireto do INSS ou da Fazenda Nacional não justifica a sua intervenção para discutir Direito de Família dessa espécie. Exclusão da Autarquia da lide.'(STJ, CC Nº 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU 05/02/2001, pág. 501.)

- Precedentes jurisprudenciais.

- Apelação não conhecida."

TRIBUNAL - QUINTA REGIAO Classe: AC - Apelação Cível - 00000-00: 0000.0000.0000.0000UF: CE Órgão Julgador: Primeira Turma Data da decisão: 06/05/2004 Documento: TRF(00)00000-0000 DJ - Data::03/06/2004 - Página::559 - Nº.::106 Desembargador Federal Francisco Wildo

Resta, assim, evidente, que o INSS não poderia ocupar posição como parte no processo .

E não sendo parte, como aliás, não poderia mesmo ser, cabe analisar a carga normativa que a sentença trabalhista sobre a autarquia.

Entretanto, não foi o INSS parte na lide , e como tal não está abarcado pela autoridade da coisa julgada material, ou seja, os limites subjetivos da coisa julgada material não o alcançam, de modo que não se encontra impedido de insurgir-se contra o decidido naquele processo.

Há que se distinguir, nesse passo, a autoridade da coisa julgada material (que é qualidade da sentença, ou mesmo efeito, como se escreve no CPC), com a eficácia natural da sentença, que, como ato estatal que é, fincado no princípio do estado democrático de direito, tem, a priori , eficácia que se estabelece para além das partes do processo, mas com carga de normatividade bem inferior do que a verificada em relação aos litigantes .

Não se olvida que aquela decisão ostenta o caráter de presunção relativa ( iuris tantum ) da relação jurídica declarada, o que não impede, entretanto, que um terceiro, estranho ao processo, deixe de reconhecê-la, desde que demonstre que a mesma seria equivocada ou viciada , a ensejar o seu não acatamento como meio de prova.

Assim ocorre porque a imutabilidade e intangibilidade da sentença, após o trânsito em julgado, atingem apenas as partes entre as quais é proferida, como se deflui do art. 472, primeira parte, do Código de Processo Civil:

Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

Indiscutivelmente, não tendo sido o INSS parte stricto sensu , no processo de conhecimento trabalhista, não há falar em imposição da autoridade da coisa julgada. Outro não é o magistério de Daniel Machado da Rocha , verbis :

"(...) Na verdade, muitas reclamatórias trabalhistas são ajuizadas com desvirtuamento da finalidade, ou seja, não visam a dirimir controvérsia entre empregador e empregado, mas sim com o escopo de obter direitos perante a Previdência Social. A SUA ADMISSIBILIDADE POSSUI, A NOSSO VER, UM ÓBICE INTRANSPONÍVEL: A EFICÁCIA SUBJETIVA DA COISA JULGADA. NÃO TENDO O INSTITUTO INTEGRADO A LIDE , NÃO PODERÁ SOFRER OS EFEITOS DA DECISÃO NELA PROFERIDA . Além disso, a competência para conhecer de questões relativas à contagem do tempo de serviço destinado à obtenção de benefícios é da Justiça Federal"

(In" Direito previdenciário - aspectos materiais, processuais e penais ", Vladimir Passos de Freitas - coordenador -, 2a ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 115).

Efetivamente, o INSS não integrou o processo de conhecimento. Assim, não foi a Autarquia atingida pela autoridade da coisa julgada. Confirmando tal assertiva, a competente opinião do Dr. Nome, Juiz do Trabalho/3a Região, em brilhante artigo publicado na revista Síntese Trabalhista , nº 157, julho/2002, páginas 25 a 43, nestes termos:

"Entre os efeitos da sentença de mérito, incluem-se seus efeitos reflexos, pelos quais são legitimamente atingidos terceiros, titulares de outras relações jurídicas que de alguma forma se vinculam à relação jurídica versada no litígio. Esses terceiros, contudo, não são alcançados pela autoridade da coisa julgada.

(...)

Ressaltou (refere-se ao célebre processualista Pontes de Miranda) que os efeitos anexos não pertencem à coisa julgada material e que é possível mesmo que o beneficiado não tenha sido parte na demanda principal.

(...)

Homologada a sentença de liquidação, estará formado, pelo efeito anexo, o título executivo judicial das contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas trabalhistas objeto de condenação. Com o posterior trânsito em julgado da homologação da liquidação, a autoridade da coisa julgada material será imposta às partes e também ao INSS, a quem se terá assegurado o contraditório, na qualidade de parte do processo de liquidação. Cumpre salientar que a autoridade da coisa julgada, perante o INSS, restringir-se-á aos créditos previdenciários apurados e liquidados nos autos trabalhistas, sendo incabível qualquer discussão posterior daqueles valores, em qualquer foro, após o trânsito em julgado da sentença de liquidação."

Como então pretender que se dê efeito vinculante ao reconhecimento do vínculo efetuado por julgado no qual não foi dada oportunidade de defesa e contraditório à autarquia? Entendimento este que, frise-se, viola os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, em clara ofensa ao inciso LV do artigo da Constituição da Republica de 1988.

O INSS não foi citado para integrar a lide, não participou da instrução probatória, simplesmente é, ou melhor, era intimado para intervir no processo e concordar ou não quanto à classificação e montante das verbas consignadas pela sentença ou acordo trabalhista para fins de recolhimento das contribuições sociais.

O fato de ter ou não havido o recolhimento das contribuições sociais decorrentes da sentença, deve-se a imperativo constitucional e legal de natureza fiscal/tributária exclusivamente, não se admitindo o pagamento de verbas de natureza remuneratória sem o recolhimento das contribuições sociais devidas. Agora, admitir que o período fictamente considerado, seja contado como tempo de serviço/contribuição para fins previdenciários, é burlar a Constituição e a Lei, abrindo precedente injurídico que subverte a lógica do sistema.

Quando o INSS recebe uma contribuição previdenciária, não tem como saber se tal recolhimento está sendo feito de boa-fé ou má-fé, nem se efetivamente corresponde ao período alegado. Destarte, o mero recolhimento de contribuições extemporâneas não induz ao automático reconhecimento do vínculo laboral, visto que A RELAÇÃO TRIBUTÁRIA e A RELAÇÃO PREVIDENCIÁRIA SÃO INDEPENDENTES .

E isto porque, no caso, mister se faz destacar a concomitância de três esferas de atuação, com competências distintas, sujeitas a normas próprias, portanto autônomas: a jurisdicional trabalhista (relação empregado/empregador), a tributária ou fiscal (empregado e empregador como contribuintes e o Fisco), e a previdenciária (segurado e Previdência Social). Logo, um mesmo fato pode ser hipótese de incidência de normas dos três campos de atuação distintos supracitados, e, portanto, em face da autonomia, dele advir conseqüências e efeitos diversos.

Ou seja, o reconhecimento de tempo de serviço através de decisão judicial trabalhista (seja sentença, seja acordo) e até mesmo o pagamento posterior das contribuições previdenciárias decorrentes de decisões trabalhistas de reconhecimento de vínculo de trabalho (nos termos da Lei nº 10.035/2000) não tem o condão de produzir efeitos em relação ao vínculo previdenciário necessariamente , ou seja, os efeitos da decisão do juízo do trabalho não se estendem automática e incondicionalmente à Previdência Social, em atenção ao estrito cumprimento das normas ínsitas na Constituição Federal, Código Tributário Nacional, Leis nº 8212/91 e 8213/91 (art. 55, § 3º), Decreto nº 3048/99, Consolidação das Leis do Trabalho e demais disposições legais e regulamentares.

Tal se dá tendo em vista que, apesar da existência do princípio da primazia da realidade quando da análise probatória na seara trabalhista, utilizado com afinco pelos magistrados atuantes na mesma, o legislador pátrio elegeu critérios normativos restritivos para o reconhecimento de período de tempo trabalhado na seara previdenciária (a saber, início de prova material), critérios tais que a Administração Federal (leia-se, o INSS) está obrigada a observar, diante do princípio constitucional da legalidade estrita (artigo 37, caput , da Constituição Federal de 1988), e dos quais não pode fugir, da mesma forma, o juiz, já que assim estaria infringindo norma legal (e atuando como legislador e administrador, violando o corolário da Separação dos Poderes).

As ideias acima se traduzem na norma prevista na Orientação Interna 172/2007:

"Art. 92. Na concessão ou revisão de aposentadoria por tempo de contribuição ou

qualquer outro benefício do RGPS, sempre que for utilizado tempo de serviço/contribuição ou saláriode-contribuição decorrente de ação trabalhista transitada em julgado , o processo deverá ser encaminhado para análise da Chefia de Benefícios da APS, devendo ser observado:

I - na contagem de tempo de serviço/contribuição, ainda que tenha havido recolhimento das contribuições:

a) se foi apresentado início de prova material;

b) se o INSS manifestou-se no processo judicial acerca do início de prova material, atendendo-se ao contraditório;

c) constatada a inexistência de documentos contemporâneos que possibilitem a comprovação dos fatos alegados, o período não deverá ser computado;

d) nos casos previstos na alínea anterior, se constatado que o INSS manifestou-se no processo judicial acerca da prova material, a Chefia de Benefícios deverá emitir relatório fundamentado e enviar o processo à Procuradoria Local para análise, ficando pendente a decisão em relação ao cômputo do período;

e) nas situações em que a documentação juntada ao processo judicial permita o reconhecimento do período pleiteado, caberá o cômputo desse período;

f) após a concessão do benefício, se não houve recolhimento de contribuições, o processo deverá ser encaminhado à unidade local da Secretaria da Receita Federal do Brasil-SRFB para as providências a seu cargo; II - no cômputo do salário-de-contribuição :

a ) o processo deverá ser encaminhado para a SRFB, para verificação e parecer sobre o referido recolhimento;

b) serão considerados os valores constantes na ação trabalhista transitada em julgado, desde que tenha havido o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, observado o limite máximo e mínimo de contribuição;

c) observado o contido nas alíneas a e b deste inciso, no caso de ação trabalhista envolvendo comprovação de salários-de-contribuição de vínculo empregatício devidamente comprovado, não será exigido início de prova material. "

E não se diga que a aplicação dos critérios usados pela Justiça do Trabalho em relação à Previdência seria um contraponto à sua missão constitucional de arrecadação, de ofício, das contribuições previdenciárias advindas de suas decisões, de forma a garantir a"justiça"quanto à situação do reclamante/segurado. Uma seara não tem a ver com a outra. As alterações introduzidas na Constituição Federal, através da Emenda Constitucional n. 20/98, visam a facilitar a cobrança, mas nem de longe se tratam de inovação. A Lei 7787/89 e a Lei 8212/91 já possuíam redação atribuindo ao juízo trabalhista a responsabilidade pelo recolhimento:

Lei 8212/91:

"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social" .

Como se depreende, foi apenas alterada a relação tributária, mas não a previdenciária .

Ainda incumbe salientar que, sendo o Sistema de financiamento da Previdência Social no Brasil (RGPS) o de repartição , segundo o qual cada segurado (bem como seu empregador) financia não somente o seu benefício futuro, mas o de todos os segurados, qualquer violação ao direito de um empregado/segurado que seja, significa violação ao direito difuso de todo o universo de segurados (e dependentes). Assim é que, mais uma vez, restou caracterizada a autonomia entre o Direito Tributário (fiscal) e o Direito Previdenciário, ou seja, o fato de haver cobrança de contribuição previdenciária não implica necessariamente na concessão de um respectivo benefício (já que adstrito a requisitos legais cogentes), e vice-versa .

Ora, de pronto, verifica-se que o INSS somente é chamado ao processo após dada a sentença ou homologado o acordo judicial , unicamente com intuito arrecadatório, ou seja, para fiscalizar a execução das contribuições sociais a ser feita de ofício pela Justiça do Trabalho, bem como para cobrança de eventuais contribuições não reconhecidas pela Justiça do Trabalho, em virtude de a sentença ou acordo divergirem do entendimento do INSS quanto a sua natureza salarial ou indenizatória ou mesmo quanto ao seu montante.

Tratando-se, portanto, de relação de natureza estritamente tributária, arrecadatória, não incumbe ao INSS perquirir de conluio das partes, ou seja, da licitude da finalidade do processo que estaria por traz do reconhecimento ou não do vínculo, visto que o que lhe incumbe, por lei, é a cobrança da contribuição previdenciária, dada a ocorrência da sua hipótese de incidência. Mesmo porque, reafirme-se, não integrou a demanda como parte, não foi citado.

Caberia a pergunta: para fins tributários importa perquirir sobre a licitude do fato que origina a hipótese de incidência?

A resposta é negativa: PARA O DIREITO TRIBUTÁRIO, NÃO INTERESSA SABER SE A PARTE TRABALHOU OU NÃO ! Está a descrição perfeita do princípio do non olet , basilar do Direito Tributário e que pauta a atuação do Instituto na seara trabalhista.

Não se está também dizendo que houve conluio ou que a relação de emprego necessariamente tenha inexistido, mas, sim, que esta não restou comprovada nAQUELA ação , cujo rigor há de ser maior do que o observado na Justiça do Trabalho, a qual, por razões óbvias, uma vez que visa a proteger o empregado, prima pela informalidade a fim de garantir ao trabalhador o recebimento de suas verbas salariais, mas que não se coaduna com o reconhecimento de tempo de serviço para fins previdenciários, no qual também se lida com princípios outros, tal como a supremacia do interesse público.

Não importa para a Justiça Trabalhista que não haja elemento de prova material contemporâneo do vínculo empregatício, para que só então possa o juiz homologar um acordo no qual é reconhecido tal vínculo - semelhante exigência resultaria na aniquilação da própria essência e missão constitucional daquela Especializada.

Assim sendo, e como no presente caso inexiste prova material que comprove a atividade, mas apenas e a sentença trabalhista , espera-se a PROCEDÊNCIA o presente recurso .

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE - EFEITOS DA REVISÃO

A retroação dos efeitos financeiros da revisão não encontra amparo na legislação. Isso porque a concessão do benefício se deu com os dados e elementos fornecidos pelo segurado àquela ocasião.

A apresentação superveniente de novos documentos jamais poderá prejudicar a Autarquia. Até mesmo porque sequer em seu pedido de revisão foram juntados os termos em que transitou em julgado a mencionada ação trabalhista.

Quando a parte autora pleiteou seja a concessão, seja sua revisão, não instruiu tal requerimento com a documentação comprobatória do período reconhecido na esfera trabalhista mencionado na inicial.

A concessão dos benefícios previdenciários depende da atuação positiva dos segurados apresentando a documentação necessária para tanto. O INSS não pode ser responsabilizado se o segurado não apresenta toda a documentação necessária para fins de obtenção do benefício requerido. Pensar diferente corresponderia a impingir ao INSS um ônus por demais gravoso, o qual seja, o de substituir o segurado no seu mínimo senso de diligência, o que ganha especial relevo a se considerar as centenas de milhares de segurados que buscam os serviços da Autarquia Previdenciária.

O comando sentencial destoa do que dispõe o Decreto 3.048/99:"Art. 37. A renda mensal inicial, recalculada de acordo com o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 36, deve ser reajustada como a dos benefícios correspondentes com igual data de início e substituirá, a partir da data do requerimento de revisão do valor do benefício, a renda mensal que prevalecia até então. Art. 347 § 4o No caso de revisão de benefício em manutenção com apresentação de novos elementos extemporaneamente ao ato concessório, os efeitos financeiros devem ser fixados na data do pedido de revisão."

A jurisprudência não tem deferido o pagamento de benefícios desde a data do requerimento administrativo quando a parte interessada omite documentos/elementos e depois comparece em juízo para postular o benefício desde o momento em que ingressou na esfera administrativa.

A Turma Recursal do JEF de Alagoas em julgamento proferido nos autos nº 2007.80.00000-00S, em 18/02/200:"Investe o INSS contra a sentença que o condenou a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por idade rural, condenando ao pagamento das parcelas retroativas desde a data do requerimento administrativo. Reexaminando os autos, verifico que foram acolhidas pela sentença recorrida, como prova material, a certidão de óbito do ex-companheiro da autora e as certidões de nascimento dos filhos. Entretanto, conforme expressamente referido pelo ilustre Magistrado prolator da sentença, os documentos considerados como início de prova material somente foram apresentados em juízo, não tendo instruído o requerimento administrativo. Desta feita, impossível condenar o INSS ao pagamento das parcelas retroativas relativas ao período compreendido entre o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação, tendo em vista que o ato de indeferimento não merece qualquer reparo."

Esse entendimento aplica-se como uma luva ao caso em apreço, vez que o autor deixou de oferecer ao órgão administrativo os elementos de convicção necessários no momento em que requereu o benefício.

Por tais motivos, o réu não pode ser condenado ao pagamento das verbas pleiteadas desde a sua concessão. Portanto, caso mantida a condenação, os efeitos da revisão devem incidir a partir da citação da autarquia no presente feito.

Ainda que se entenda que a presente ação é procedente, o valor da renda mensal (bem como dos atrasados), deverá ser amplamente debatido em eventual cumprimento de sentença.

Nos termos do CPC, a Fazenda Pública tem assegurado o prazo de 30 dias (art. 535) para impugnar o cálculo e o valor da renda mensal discutido nos autos.

Até mesmo porque, já se verifica ab initio que a contadoria judicial não observa integralmente a prescrição quinquenal das parcelas em atraso no cálculo homologado na r. sentença.

Assim sendo, sob pena de nulidade processual e ofensa ao princípio da ampla defesa, requer que eventuais valores em atraso sejam discutidos na fase de execução de sentença.

Pedidos de reforma

Diante do exposto, é o presente para requerer a esta E. Turma Recursal seja reformada a sentença recorrida, dando-se PROVIMENTO ao presente recurso, a fim de julgar improcedente todo o pedido inicial.

Nesses termos, pede deferimento.

Nome

Procuradora Federal

Nome

INSS

15/03/2021 13:56