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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6183

Petição - Ação Alteração do teto máximo para o valor do benefício previdenciário do Rgps (Ec 20 e 41)

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& DANTAS LOUREIRO SOCIEDADE DE ADVOGADOS

EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 10a VARA PREVIDENCIÁRIA FEDERAL DE SÃO PAULO

Nome , já qualificado nos autos de Ação de Readequação de Benefício sob n 0000000-00.0000.0.00.0000 que neste Juízo move em face do Nome , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado adiante assinado, colacionar jurisprudência do e. STF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli que negou seguimento ao recurso extraordinário 1.00.000 OAB/UF, interposto pelo INSS em face de acórdão da Sexta Turma do TRF-4, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03.

1. Na hipótese não incide a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois não se discute a revisão do ato de concessão do benefício prevista no art. 103, caput, da Lei n° 8.213/91.

2. Fixado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. Em outras palavras, o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente. Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro, isto é, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, pois coerente com as contribuições efetivamente pagas.

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3. Entendimento que também se aplica aos benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988, época em que a legislação previdenciária também estabelecia tetos a serem respeitados, no caso o menor e o maior valor teto, aplicáveis ao valor do salário de benefício (arts. 21 e 23 do Decreto n° 89.312/1984, arts. 26 e 28 do Decreto n° 77.077/1976 e art. 23 da Lei n° 3.807/1960).

4. O art. 58/ADCT deve ser aplicado utilizando-se a média dos salários de contribuição, sem a incidência de limitadores, que deverão incidir apenas por ocasião do pagamento, em cada competência (tetos e coeficiente de cálculo do benefício).

5. Em duas hipóteses o entendimento consagrado no STF poderá ser aplicado para recompor tais benefícios em razão de excessos não aproveitados: (1) quando o salário de benefício tenha sofrido limitação mediante a incidência do menor valor teto e (2) quando, mesmo não tendo havido essa limitação, a média dos salários de contribuição recomposta através do art. 58/ADCT alcançar, em dezembro de 1991, valor igual ou maior que o teto do salário de contribuição então vigente, situação em que haverá excesso a ser considerado nos reajustes subsequentes, pois, em janeiro de 1992, considerando que benefícios e teto do salário de contribuição do mês anterior receberam o mesmo índice de reajuste,

fatalmente terá havido glosa por parte da autarquia previdenciária por ocasião do pagamento ao segurado/beneficiário, com reflexos que perduram até os dias atuais.

6. O fato de a média dos salários de contribuição não ter sofrido limitação na data da concessão (por ter ficado abaixo do menor valor-teto) não impede que possa atingir valor superior ao teto do salário de contribuição em dezembro de 1991, o que geralmente ocorre quando o salário mínimo utilizado como divisor na aplicação do art. 58/ADCT está defasado (em competências que antecedem mês de reajuste), acarretando uma elevação da média, se considerada sua expressão em número de salários mínimos.

7. A dependente habilitada à pensão é parte legítima para postular as diferenças pecuniárias decorrentes da revisão da aposentadoria de segurado falecido, vencidas até a data do óbito, bem como os reflexos no benefício de pensão.

8. O ajuizamento da Ação Civil Pública n° 0004911-8.2011.4.03.6183, em 5/5/2011, promoveu a interrupção da prescrição quinquenal, que perdura até a decisão proferida naquele feito transitar em julgado. Portanto, a prescrição quinquenal, no caso, conta-se retroativamente daquela data. 9. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da

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Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei n° 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, na redação dada pela Lei n° 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal. 1 (grifos apostos)

A decisão do Ministro Dias Toffoli é clara (citando, inclusive, decisões de outros ministros, no mesmo sentido), ao admitir que os conceitos de "menor teto" e "maior teto", previstos no art. 23, Decreto no. 89.312/84, e utilizados no cálculo da RMI, são hipóteses abarcadas pelo conteúdo do RE 00.000 OAB/UF, verbis:

No recurso extraordinário, alega-se violação dos artigos 14 da Emenda Constitucional n° 20/98, 5° da Emenda Constitucional n° 41/2003 e 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Na sessão de 3 de maio de 2008, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE n° 00.000 OAB/UF, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria constitucional versada neste feito. O assunto corresponde ao Tema n° 76 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e cuida de "recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5°, XXXVI; 7°, IV; e 195, § 5°, da Constituição Federal, bem como do art. 14 da Emenda Constitucional n° 20/98 e do art. 5° da Emenda Constitucional n° 41/2003, a aplicação, ou não, do novo limite dos valores dos benefícios fixados pelas referidas emendas como teto da renda mensal dos benefícios concedidos anteriormente a sua vigência".

Em 8/9/10, o Pleno desta Corte, ao julgar o mérito desse recurso, reconheceu a aplicabilidade do artigo 14 da Emenda Constitucional n° 20/98 e do artigo 5° da Emenda Constitucional n° 41/03 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas,

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de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. O referido julgado está assim ementado:

"DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do

Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5° da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário".

Portanto, como se depreende do próprio acórdão objurgado, vê-se que o acórdão recorrido acompanhou o posicionamento desta Corte.

Ressalte-se, por fim, que a referida orientação não impôs limites temporais à data de início do benefício, portanto, aplica-se imediatamente, inclusive, a benefícios concedidos antes da vigência das referidas emendas, desde que hajam sofrido limitação na data da concessão. Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE n° 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 19/7/16, e ARE 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Teori Zavaski, DJe de 23/5/16, e RE 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe De 5/5/16.

Nesse mesmo sentido, é de se destacar o seguinte

julgado, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia:

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. LIMITAÇÃO DO TETO. RENDA MENSAL DO BENEFÍCIO. DATA DE INÍCIO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. READEQUAÇÃO AO TETO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NS. 20/1998 E 41/2003 (RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 00.000 OAB/UF, TEMA 76). PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998, o art. 5° da Emenda Constitucional n. 41/2003 e art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Argumenta que "a evolução do salário-de-benefício é devida, já que o STF, no julgamento do RE 564.354 deixou claro que o limitador é um fator externo ao benefício, de modo que quando ocorrer majoração deverá ser adequado o valor do benefício, tomando-se como base de cálculo a média dos salários-de-contribuição"

Assinala que "sofreu as limitações do menor-valor-teto à época da concessão de seu benefício e, portanto, também tem direito a recompor sua renda com a aplicação das emendas constitucionais 20/98 e 42/2003, quando elevaram o valor do teto, sendo que seu benefício também tinha um excedente que ficou limitado à época".

Pede "seja dado provimento ao presente recurso para reformar o venerando acórdão proferido, e julgar procedente os pedidos contidos da exordial, em face da expressa disposição Constitucional"

O Tribunal de origem deixou de exercer juízo de retratação (fls. 242- 247, vol. 1). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 265, vol. 1). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

Razão jurídica assiste ao recorrente.

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 00.000 OAB/UF (Tema 76), de minha relatoria, este Supremo Tribunal assentou não ofender o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5° da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados ao teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas. (...)

Este Supremo Tribunal não definiu que a aplicação do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5° da Emenda Constitucional n. 41/2003 seria reconhecida apenas aos benefícios previdenciários concedidos após a vigência da Constituição de 1988, pelo que deve ser aplicado o entendimento acolhido no Recurso Extraordinário n. 00.000 OAB/UF, independente da data de início do benefício.

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(...)

O julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2° do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para anular o julgado recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito. (STF - RE: (00)00000-0000 SP - SÃO PAULO 0006035-70.2016.4.03.6183, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 19/11/2019, Data de Publicação: DJe-259 27/11/2019) 2

Bem como do Ministro Edson Fachin:

Observa-se que o Supremo não colocou limites temporais relacionados à data de início do benefício, razão pela qual o entendimento do STF no julgamento do RE 564.354 deve ser aplicado independentemente da data de início do benefício.

Como bem assentou o Ministro Teori Zavascki no julgamento do ARE 915.305, em momento algum esta Corte limitou a aplicação do entendimento aos benefícios previdenciários concedidos na vigência da Lei 8.213/91.

Na verdade, o único requisito para a aplicação dos novos tetos aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência é que o salário de benefício tenha sofrido, à época de sua concessão, diminuição em razão da incidência do limitador previdenciário então vigente (DJe de 24.11.2015).

Embora, em sede de manutenção da decisão, o Tribunal de origem tenha assentado que o acórdão combatido não destoa do Tema 76 desta Corte, já que a improcedência do pedido não estaria respaldada na limitação temporal, certo é que a decisão estabelece a promulgação da Constituição de 1988 como marco temporal impeditivo para que a forma de cálculo seja mais benéfica ao autor, o que, em última instância, impõe uma restrição com base em critério temporal, contrariando o entendimento desta Corte.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, com base no art. 932, IV, b, do CPC e 21, § 2°, do RISTF, para assentar a necessidade de submissão dos benefícios previdenciários em exame aos limites previstos no art. 14 da emenda Constitucional n° 20/1998 e no art. 5° da emenda Constitucional n° 41/2003. (STF -

RE: (00)00000-0000 RS - RIO GRANDE DO SUL 5014068-34.2018.4.04.7001, Relator: Min.

EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 31/03/2020, Data de Publicação: DJe-081

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02/04/2020) 3

E de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:

Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustenta-se, em suma, violação do art. 14 da Emenda Constitucional 20/1998, do art. 5° da Emenda Constitucional 41/2003 e do art. 58 do ADCT.

A pretensão recursal merece acolhida.

Esta Corte, ao julgar o RE 00.000 OAB/UF/SE (Tema 76 da Repercussão Geral), da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou tese no sentido de que

"Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional 20/1998 e do art. 5° da Emenda Constitucional 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional".

Verifico, portanto, que o acórdão recorrido divergiu dessa orientação, visto que o Supremo Tribunal Federal não limitou a aplicação dos referidos dispositivos das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 aos benefícios previdenciários concedidos após a vigência da Constituição de 1988.

Com efeito, consoante destacado pelo Ministro Teori Zavascki, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF,

"[...] o único requisito para a aplicação dos novos tetos aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência é que o salário de benefício tenha sofrido, à época de sua concessão, diminuição em razão da incidência do limitador previdenciário então vigente".

Menciono ainda, com essa mesma orientação, as seguintes decisões monocráticas: RE 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Celso de Mello; RE 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 1.00.000 OAB/UF, de minha relatoria; RE 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Edson Fachin; e RE 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luiz Fux.

Isso posto, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento (art. 21, § 1°, do RISTF) para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que, reconhecida a aplicação do entendimento firmado no Tema 76 da Repercussão Geral. (STF - RE: (00)00000-0000 RN - RIO GRANDE DO NORTE 0800361-

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66.2016.4.05.8400, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 29/06/2020, Data de Publicação: DJe-167 02/07/2020) 4

Nota-se assim que, de acordo com o entendimento do E. STF, os benefícios limitados, na data da concessão, pelo Menor valor teto, merecem ser recompostos para fins de pagamento.

Por fim, assevera-se que de acordo com o §1°, do artigo 489, do Código de Processo Civil, considera-se não fundamentada qualquer decisão que não siga jurisprudência invocada pela parte sem demonstrar a distinção entre os casos ou a superação do entendimento, veja:

§ 1° Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Importante ainda destacar o que dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal:

Art. 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

O aludido preceito encerra princípio basilar da atividade jurisdicional, qual seja a necessidade da motivação de todas as decisões judiciais, sob pena de nulidade.

O Código de Processo Civil dispõe de regra semelhante em seu artigo 11:

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Assim, a falta de fundamentação implica em vício insanável do ato decisório, por frontal violação à Constituição Federal, notadamente no que tange aos princípios da ampla defesa e do contraditório, gerando uma nulidade

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absoluta do julgado, sendo possível, inclusive, ser suscitada a questão a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Desta forma, no caso de o i. Magistrado não seguir a jurisprudência colacionada, deve, por imposição legal, demonstrar distinção entre os casos ou a superação do entendimento.

Pede deferimento.

São Paulo, 16 de fevereiro de 2021.

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00.000 OAB/UF-A