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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.12.0036

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 6a VARA DO TRABALHO DE FLORIANOPOLIS - SC

AÇÃO TRABALHISTA Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADO: SPDM ASSOCIAÇÃO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA (HOSPITAL SÃO PAULO) E OUTRO

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017.

ESTADO DE SANTA CATARINA, por seu Procurador do Estado infra-assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, nos autos desta Ação Trabalhista, inconformado com a sententia prolatada no id c3b7109, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO, com fundamento no art. 895, inciso I da Consolidação das Leis do Trabalho, apresentando as razões em anexo. Outrossim, vem requerer, após os trâmites de estilo, o encaminhamento dos autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, para que ao final seja dado provimento total ao recurso.

Termos em que pede deferimento.

Florianópolis, 18 de agosto de 2020.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

AÇÃO TRABALHISTA Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADO: SPDM ASSOCIAÇÃO PAULISTA PARA O DESENVOLVIMENTO DA MEDICINA (HOSPITAL SÃO PAULO) E OUTRO

Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região ,

Colenda Câmara,

Eméritos Julgadores,

1. SÍNTESE PROCESSUAL

Aduz a parte autora que foi admitida pelo primeiro réu para trabalhar nas dependências do segundo réu. Pugna pela condenação subsidiária do Estado ao pagamento de verbas trabalhistas que entende devidas.

Sobreveio a sentença em que o Julgador de primeiro grau decidiu pela procedência parcial dos pedidos formulados na inicial com a condenação subsidiária do Estado de Santa Catarina, conforme excerto a seguir:

Responsabilidade do Estado de Santa Catarina

Como se beneficiou da mão de obra da autora em decorrência do contrato de prestação dos serviços que terceirizou à primeira ré, reconheço que a segunda ré é subsidiariamente responsável pelas verbas trabalhistas não inteiramente satisfeitas pela empresa que, sem suficiente solvabilidade, escolheu (com culpa in eligendo) para tal atividade (Súmula 331/TST).

Anoto que a responsabilidade da segunda ré decorre de sua culpa (arts. 186 e 927 do CC) em não fiscalizar as atividades e exigir o cumprimento das

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obrigações da prestadora de serviços quanto ao pagamento correto do salário da autora.

Cumpre-se aqui, ressalto, a decisão do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, entendeu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 e na possibilidade de responsabilização do ente público diante da constatação, no caso concreto, de sua culpa in vigilando, mediante a integração do conteúdo dos retrocitados artigos (art. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93; e arts. 43, 186 e 927, todos do CC).

É exatamente o que ocorreu na situação em exame.

Nesse sentido, também, é o entendimento consubstanciado na Súmula 26 do TRT da 12a Região:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A declaração, pelo STF, de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93 não obsta que seja reconhecida a responsabilidade de ente público quando não comprovado o cumprimento do seu dever de eleição e de fiscalização do prestador de serviços."

[...] 2. julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido, condenando a primeira demandada como devedora principal e o segundo demandado como devedor subsidiário, ao pagamento em favor da requerente, como extras, as horas que violaram as pausas alimentares mínimas suprimidas a cada jornada, e reflexos, até a vigência da Lei 13.467 777/2017 e, desde então, como verba indenizatória; multa de 40% sobre o FGTS; multa do art. 477 da CLT; três multas convencionais; juros e correção fixados; e honorários de sucumbência de 10% dos valores brutos acolhidos [...]

O Estado de Santa Catarina vem, neste momento processual, apresentar seu inconformismo quanto aos termos sentenciados, e propugnar, ao final, pela reforma da sentença.

2. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

Inicialmente, vale frisar que o Estado de Santa Catarina foi intimado da sentença no dia 14/08/2020, conforme consta no Id 22300d1. Por conseguinte, o prazo para a apresentação do presente recurso, de 16 dias úteis (arts. 775 e 895, I, ambos da CLT c/c , art. , III do Decreto-Lei n. 779/69 e art. 183 do CPC), ainda não transcorreu.

Desta maneira, tempestivo o presente recurso ordinário.

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3. RAZÕES PARA REFORMA DA SENTENÇA

3.1 DO CONTRATO DE GESTÃO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 331 DO TST

O Estado de Santa Catarina celebrou contrato de gestão com a primeira reclamada, a organização social Associação Paulista para Desenvolvimento da Medicina - SPDM, entidade civil sem fins lucrativos que administra hospitais pelo Brasil prestando serviços na área da saúde.

A relação existente entre o Estado e a primeira reclamada está amparada no art. 199, § 1º, da CRFB/88, cujo teor transcreve-se:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. (...)

O § 2º do citado artigo permite a destinação de recurso públicos para o auxílio e subvenção de instituições sem fins lucrativos, ao destacar que "é vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos".

Sendo assim, a dogmática constitucional é clara em estabelecer que a saúde é um serviço público não exclusivo do Estado, cujo exercício pode ser compartilhado com entidades particulares.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADIN n. 00.000 OAB/UF, concluiu pela constitucionalidade dos contratos de gestão, desde que observados os princípios do caput do art. 37 da CF/88, bem como confirmou que o contrato de gestão possui típica natureza jurídica de convênio, pois representa uma relação jurídica de parceria decorrente do legítimo exercício da função administrativa fomentadora.

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Dessa forma, a celebração do contrato de gestão não representa a simples intermediação de mão de obra (prestação de serviço), mas sim um acordo de vontades entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração, como permite a Lei Federal n. 9.637/98 e a Lei Estadual n. 12.929/04 1 .

A parte autora invocou a figura da responsabilidade subsidiária, disciplinada pelo Enunciado 331 do TST, para fazer o Estado de Santa Catarina residir no pólo passivo da presente demanda.

Ocorre que no presente caso não se trata de terceirização de serviços, uma vez que o simples repasse de verbas públicas não representa a configuração de um contrato administrativo e sim de um acordo de vontades entre o Poder Público e uma entidade não estatal para o fomento de atividades de utilidade pública.

Logo, exsurge a inaplicabilidade da Súmula n. 331 do TST que visa regular os efeitos jurídicos da terceirização de mão de obra operada no bojo de um contrato de prestação de serviços. Isto porque a incidência do referido enunciado depende da verificação concreta de uma situação fática de terceirização e da manutenção de um contrato de prestação de serviços, o que não se verifica no caso em apreço.

Nessa esteira, cumpre ressaltar que há um distanciamento significativo entre convênios administrativos e contratos administrativos, categoria esta que inclui os já conhecidos contratos de prestação de serviços.

A prestação de serviços é uma atividade onerosa realizada em prol do tomador e que se reveste de natureza tipicamente contratual, já nos convênios, não há tomador ou fruição de benefício realizado em prol do ente público, há, sim, a realização de atividades sociais que até poderiam ser realizadas diretamente por quaisquer um dos participantes.

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Explica a doutrina:

O convênio não constitui modalidade de contrato, embora seja um dos instrumentos de que o Poder Público se utiliza para associar-se com outras entidades públicas ou com entidades privadas.

Define-se o convênio como forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração.

O convênio tem em comum com o contrato o fato de ser um acordo de vontades. Mas é um acordo de vontades com características próprias. Isto resulta da própria Lei n. 8.666/93, quando, no art. 116, caput, determina que suas normas se aplicam aos convênios "no que couber". Se os convênios tivessem natureza contratual, não haveria necessidade dessa norma, porque a aplicação da Lei já decorreria dos artigos 1º e 22 . (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 352)

Ora Excelência, a delimitação da terceirização é caracterizada pela contratação de prestação de serviços por empresa submetida aos critérios legais, logo, inexistindo uma pessoa jurídica de caráter empresarial (prestadora de serviços), já não existe legalmente uma terceirização, inviabilizando-se a aplicação da súmula n. 331.

Portanto, não se trata da hipótese a que se refere a súmula n. 331 do TST, mas de aplicação análoga do entendimento constante da Orientação Jurisprudencial n. 185 da SDI-1 do TST:

CONTRATO DE TRABALHO COM A ASSOCIAÇÃO DE PAIS E MESTRES - APM. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA DO ESTADO . O Estado-Membro não é responsável subsidiária ou solidariamente com a Associação de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última, que deverão ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador.

Assim, não há como responsabilizar subsidiariamente o Estado de Santa Catarina por celebrar convênio com outras instituições, seja por falta de previsão legal ou pelo simples fato de que o convênio não é uma prestação de serviço.

Observa-se que as obrigações do Poder Público nos convênios são distintas

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daquelas existentes nos contratos administrativos, tratando-se de uma consequência do próprio art. 116 da Lei n. 8.666/93, que estabelece: "Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração". O termo "no que couber" deixa claro que a principiologia geral dos ajustes públicos permanece, mas outros aspectos, não são os mesmos.

Nesse sentido, vem decidindo o e. Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região:

MUNICÍPIO. CONVÊNIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O mero repasse de recursos financeiros é insuficiente para atrair a responsabilidade subsidiária, por não se tratar de modalidade de prestação de serviços em que há intermediação de mão de obra, não sendo caso de aplicabilidade da Súmula nº 331 do TST. (TRT12 - ROT - 0000134-73.2019.5.12.0043 , ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO , 1a Câmara , Data de Assinatura: 05/06/2020 )

CONTRATO DE GESTÃO. MANUTENÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES VINCULADOS AO SUS. RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS. IMPOSSIBILIDADE. A formalização de contrato de gestão voltado a manter, em caráter emergencial, o funcionamento de serviços públicos hospitalares do SUS configura verdadeira parceria entre a Administração Pública e a associação contratada para essa finalidade, ficando afastada a hipótese de terceirização de serviços, bem como de incidência da Súmula nº 331 do TST. Nessas situações, compete ao real empregador arcar com os encargos trabalhistas, estando obstada a responsabilização do Ente Público (aplicação analógica da OJ Transitória nº 66 e da OJ nº 185, ambas da SDI-1 do TST). (TRT12 - ROT - 0001010-37.2019.5.12.0040 , MARI ELEDA MIGLIORINI , 5a Câmara , Data de Assinatura: 21/05/2020 )

CONTRATO DE GESTÃO FIRMADO PELO ENTE PÚBLICO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES POR ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. INEXISTÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Não cabe a aplicação do disposto Súmula n. 331 do TST, não havendo falar em responsabilidade subsidiária do ente público, porquanto não se trata de terceirização de serviços, mas sim de celebração de contrato de gestão mediante o qual o ente público disponibilizava recursos financeiros à entidade beneficente de assistência social para a manutenção dos serviços médico-hospitalares prestados aos usuários do SUS. (TRT12 - AIRO - 0000376-36.2018.5.12.0053, AMARILDO NomeDE LIMA , 3a Câmara , Data de Assinatura: 19/03/2020 )

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FACTUM PRINCIPIS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. A ausência de repasse de verbas à reclamada, em decorrência da rescisão do convênio firmado com o ente público, não implica a configuração de motivo de força maior para se eximir do pagamento dos haveres trabalhistas devidos a seus empregados pela ruptura contratual, uma vez que o factum principis corresponde a um evento imprevisível e inevitável, o que não se amolda ao caso dos autos, em que havia previsão contratual de distrato. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ESTADO DE SANTA CATARINA. REPASSE DE VERBAS. O Estado não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas de entidade beneficiada por repasse de verbas do Estado por meio de convênio. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 185 da SbDI-I do TST. (TRT12 - ROT - 0000419-54.2018.5.12.0026 , GILMAR CAVALIERI , 3a Câmara , Data de Assinatura: 17/02/2020 )

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. CONVÊNIO CELEBRADO ASSOCIAÇÃO E MUNICÍPIO. Inexiste a responsabilidade subsidiária preconizada na Súmula nº 331 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho quando demonstrado nos autos que não se trata de um contrato de prestação de serviços, e sim de um convênio em que o concedente é repassador dos recursos financeiros necessários à sua execução e a convenente (associação) é a real empregadora (aplicação do entendimento pacificado pela Orientação Jurisprudencial nº 185 da Seção de Dissídios Individuais do TST)." ( RO 0000728-33.2012.5.12.0011. Acórdão 5a Câmara - Relator: Desa. Lília Leonor Abreu. Publicado no TRTSC/DOE em 16-05-2013) (TRT12 - ROT - 0000162-98.2018.5.12.0003 , MARCOS VINICIO ZANCHETTA , 4a Câmara , Data de Assinatura: 15/08/2019 )

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ESTADO DE SANTA CATARINA. REPASSE DE VERBAS. O Estado não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas de entidade beneficiada por repasse de verbas do Estado por meio de convênio (Orientação Jurisprudencial 185 da SDI-I do TST). (TRT12 - ROT - 0000115-22.2018.5.12.0037, GILMAR CAVALIERI , 3a Câmara , Data de Assinatura: 05/11/2019 )

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE INSTITUIÇÃO PÚBLICA E PRIVADA PARA A CONSECUÇÃO DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. Não existe responsabilidade subsidiária da Municipalidade quando há convênio por meio do qual o ente público apenas efetua o repasse de recursos financeiros necessários à execução de serviços pela entidade conveniada, na forma autorizada em Lei Municipal. Tal premissa encontra amparo no que prevê o art. 116, da Lei nº

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8.666/1993, cujos preceitos são aplicáveis "aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração" (TRT12 - ROT 0000135-58.2019.5.12.0043, Rel. MIRNA ULIANO BERTOLDI, 6a Câmara, Data da assinatura: 25/11/2019 )

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA N. 331 DO TST. MUNICÍPIO. CONVÊNIO PARA A AQUISIÇÃO DE VAGAS DE CRECHE EM CENTRO DE EDUCAÇÃO INFANTIL (CEI) PARTICULAR. NÃO CONFIGURAÇÃO. O art. 116 da Lei n. 8.666.93 determina a aplicação de suas disposições, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Entretanto, verificado ter o Município firmado convênio com pessoa jurídica de direito privado para viabilizar o atendimento de crianças por meio de creche, com repasse de recursos financeiros, mediante aquisição de algumas vagas em centro de educação infantil (CEI), que abrigava, também, alunos particulares, não há falar em responsabilização subsidiária do ente público com fulcro na Súmula n. 331 do TST. Isso porque este não figurou como tomador dos serviços na forma da referida disposição sumular. Em razão na natureza do enlace entre as partes, não reside, na análise em torno da fiscalização da avença, o critério para a pretendida atribuição de responsabilidade ao ente público pelos créditos trabalhistas sonegados pelo primeiro réu, impondo-se, portanto, o provimento do apelo para isentar o ente público da responsabilidade que lhe foi imposta pela sentença. (TRT12- ROT 0000691-36.2018.5.12.0030, Rel. LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVEA, 5a Câmara, Data da assinatura: 12-02-2020 )

Por derradeiro, importa afirmar que eventual condenação do Estado para adimplemento de dívidas trabalhistas dos empregados da primeira demandada (organização social) caracterizaria, de forma transversa, o contrato de gestão como um contrato administrativo comum, desvirtuando, assim, o instituto das entidades privadas.

Portanto, requer-se o indeferimento do pedido de responsabilidade subsidiária do Estado de Santa Catarina, por inaplicabilidade da súmula nº 331 do TST.

O Estado de Santa Catarina firmou contrato de gestão com a primeira demandada, mediante processo regular de licitação pública (Lei Federal n.º 8.666/93).

A Organização Social apresentou todos as obrigações legais, comprovando sua idoneidade e demonstrou todos os requisitos necessários a responder pelas consequências do

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convênio, o que isenta de qualquer responsabilidade o Estado.

Não tem a parte autora, portanto, o direito de ação contra o Estado de Santa Catarina, posto que a relação existente entre este - o Estado - e o seu real empregador, deu- se sob a égide do Estatuto das Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93, com suas alterações posteriores), pelo qual é expressamente vedado transferir ao órgão público contratante, qualquer encargo decorrente do eventual inadimplemento das obrigações fiscais, trabalhistas e previdenciárias - art. 71 e respectivo § 1º.

Isto é, a invocada figura da responsabilidade subsidiária foi expressamente vedada pelo legislador ordinário, na espécie, donde é forçoso concluir que o hipotético acolhimento do pleito formulado nesse sentido implicaria em ato praticado contra legem , o que tanto o direito como o bom senso repelem.

Os dispositivos legais supra referidos rezam:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do parágrafo primeiro do art. 71 da Lei 8.666/93 no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, deixou mais que expresso o entendimento que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.

E mais, no julgamento do RE 760931, em sede de repercussão geral, exsurge cristalino ser vedada a responsabilização automática da Administração Pública, por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, com fundamento na presunção da legalidade dos atos administrativos, in verbis:

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O INADIMPLEMENTO DOS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS EMPREGADOS DO CONTRATADO NÃO TRANSFERE AO PODER PÚBLICO CONTRATANTE AUTOMATICAMENTE A RESPONSABILIDADE PELO SEU PAGAMENTO, SEJA EM CARÁTER SOLIDÁRIO OU SUBSIDIÁRIO, NOS TERMOS DO ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666/1993.

Não se justifica, portanto, que se descumpra a decisão proferida em controle objetivo de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente quando se trata de decisão a qual se atribui efeito vinculante e eficácia erga omnes , nos termos do art. 102, § 2º, do CPC.

Este é o atual entendimento do e. Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em sede de repercussão geral, afastou a responsabilização automática, quer subsidiária, quer solidária, do Poder Público contratante pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado, conforme o disposto no parágrafo 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Fez valer o resultado do julgamento da ADC 16, na qual foi julgado constitucional o referido dispositivo legal, bem como a vontade do legislador, ao editar a Lei nº 9.032/95, de incluir no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. (TRT12 - ROT - 0000628-50.2019.5.12.0038 , MIRNA ULIANO BERTOLDI , 6a Câmara , Data de Assinatura: 13/06/2020 )

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENTENDIMENTO DO STF SOBRE A MATÉRIA. DECISÃO NO RE Nº 760.931-DF. REPERCUSSÃO GERAL. EFEITOS. OBSERVÂNCIA.

Por força da decisão do STF no julgamento do RE nº 760.931-DF (acórdão publicado em 11-09-2017), com os efeitos de repercussão geral, firmado entendimento pela exclusão da responsabilidade subsidiária (e/ou solidária) da administração pública por débitos trabalhistas nos casos de terceirização, segundo as três razões determinantes expostas no julgado, que afastam a incidência do item IV da Súmula n. 331 do TST.

A primeira, fundada no reconhecimento do amplo alcance da autorização legislativa conferida, a teor da Lei n. 8.666/93, aos entes da administração pública de firmar pactos voltados à prestação de seus serviços por particulares com fito de enxugamento e eficiência da estrutura estatal e seu desempenho.

A segunda, calcada nos efeitos da coisa julgada emanada da decisão nos autos da ADC nº 16, em que declarada a constitucionalidade do

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disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, o qual expressamente obsta a transferência, à administração, de obrigações inadimplidas pelos particulares com seus empregados no plano das relações laborais.

A terceira, ancorada no respeito à vontade do legislador, que, por meio da Lei n. 9.032/95, introduziu, no § 2º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, hipótese de responsabilidade solidária da administração com o contratado especificamente por encargos previdenciários resultantes da execução de avenças firmadas em sede licitatória.

Com isso, prevaleceu vertente de que competiria ao legislador, ao tempo da edição da aludida lei de 1995, ter ampliado as hipóteses abrangidas pela responsabilização dos entes públicos, o que, por não ter sido feito em relação às trabalhistas, inviabilizaria reconhecer judicialmente outras situações, mormente na extensão sedimentada pelo TST, com a Súmula n. 331.

À obviedade, ínsita à referida decisão, a qualidade de repercussão geral, afasta-se a responsabilidade subsidiária do ente público.

(TRT12 - ROT - 0000308-49.2019.5.12.0054 , LIGIA MARIA TEIXEIRA GOUVEA , 5a Câmara , Data de Assinatura: 28/05/2020 )

ENTE PÚBLICO. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. TERMO DE COLABORAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A celebração de termo de cooperação entre ente público e entidade privada sem fins lucrativos não atrair a responsabilidade subsidiária do primeiro, por não se tratar de modalidade de prestação de serviços em que há intermediação de mão de obra. (TRT12 - ROT - 0001187-89.2019.5.12.0043 , ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO , 1a Câmara , Data de Assinatura: 05/06/2020 )

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/93. Havendo vedação legal e inexistindo nexo de causalidade entre o comportamento do gestor público e a lesão ao direito do trabalhador, incabível condenar subsidiariamente o ente da Administração Pública Direta ou Indireta ao pagamento das verbas laborais não satisfeitas pela empregadora contratada por meio de procedimento licitatório. (TRT12 - ROT - 0001202-58.2019.5.12.0043 , MARI ELEDA MIGLIORINI , 5a Câmara , Data de Assinatura: 21/05/2020 )

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760.931-DF, é de ser reconhecida a eficácia do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, e, por consequência, afastar dos entes integrantes da Administração Pública a aplicação do item IV da Súmula nº 331 do TST, assim na forma do item V deste mesmo verbete sumular. (TRT12 - ROT - 0000808-06.2018.5.12.0037 , GRACIO RICARDO BARBOZA PETRONE , 4a Câmara , Data de Assinatura:

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15/05/2020 )

Como se sabe, a Administração Pública deve se pautar pelo princípio da legalidade estrita. Ela não pode exigir do particular aquilo que a lei não exige.

Pois bem. Especificamente no que concerne às contratações do Poder Público, a relação vem regulada pela Lei n. 8.666/93, a qual estabelece, de modo expresso, os meios de fiscalização que a Administração Pública pode dispor durante a execução dos contratos. E, dentre esses meios, não está a comprovação da regularidade trabalhistas, salvo para o momento da habilitação no processo licitatório.

A regularidade fiscal e trabalhista é requisito para a habilitação da empresa no certame licitatório (art. 27 e 29 da Lei n. 8.666/93). Não o é, todavia, durante a execução do contrato. Isso não significa, obviamente, que a empresa está dispensada do cumprimento das obrigações trabalhistas. Significa, apenas, que durante a execução do contrato, não é a Administração Pública contratante que fiscalizará o cumprimento de tais obrigações, mas sim os órgãos públicos federais que dispõe de poder de polícia para realizar tal fiscalização. Leia- se: Delegacia Regional do Trabalho e Ministério Público do Trabalho.

Desse modo, implica violação ao princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput , da Constituição Federal, a decisão que impõe à Administração Pública Estadual dever de fiscalização cujos instrumentos a lei não outorga; no caso, a fiscalização compete a órgãos federais que detém poder de polícia na matéria, o que não é o caso da Administração Pública Estadual.

Salienta-se que a matéria discutida nestes autos possui relevância significativa para a Administração Pública, haja vista que o entendimento a ser adotado nessas demandas pode transformar o Estado em uma espécie de segurador universal de quaisquer violações trabalhistas que eventualmente tenham sido cometidas por empresas contratadas, com fundamento na Lei n. 8.666/93.

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São justificáveis as razões pelas quais o Congresso Nacional editou e o Presidente da República sancionou o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. A Administração Pública faz jus a um tratamento diferenciado em relação a pessoas jurídicas de direito privado, haja vista que, em última instância, trata-se do interesse público, o qual não é disponível e que aproveita a toda coletividade.

Assim, eventual responsabilidade subsidiária restaria infringido o art. 37, II da Constituição Federal, pois, pela via oblíqua, se imporia oneração mais gravosa ao ente público do que a contratação direta e sem concurso.

Invoca-se, ainda, a SÚMULA 363 do TST que pôs fim à celeuma que envolve a nulidade dos contratos de trabalho com a Administração Pública, nestes termos:

SÚMULA 363 do TST: a contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37,II, parágrafo 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitando o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos de FGTS. (grifei)

Vale ressaltar, também, que a Administração Pública não pode fazer o que a lei, expressamente, não autoriza. Assim, não poderia o Estado exigir mais do que a lei de licitações exige. Mais ainda, não poderia o Estado condicionar o pagamento à apresentação de documentos pela contratada se a lei não prevê tal conduta. Aliás, não só o Estado não está obrigado a reter pagamentos, como não poderia licitamente fazê-lo.

A retenção de pagamento à contratada, como forma de obrigá-la a comprovar periodicamente o adimplemento das obrigações trabalhistas, ofenderia o disposto no art. 71 da Lei 8.666, o que seria prontamente corrigido pelo Poder Judiciário em eventual mandado de segurança impetrado pela empresa. Aí sim teríamos afronta à Constituição Federal, artigo 37, caput , uma vez que a Administração Pública só está autorizada a fazer aquilo que a lei lhe permite.

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Ainda assim, vale acrescentar que a culpa do Estado, neste caso, por ser subjetiva, teria que ser comprovada através dos diversos tipos de prova, o que não ocorre. Imprescindível a prova, por exemplo, de que o Estado obrou com desídia na contratação, inobservando a Lei de Licitações para dispensar algum documento que comprovasse a idoneidade financeira da empresa contratada. NADA nos autos comprova tal fato, o que afasta da responsabilidade subjetiva.

Não havendo lugar para responsabilidade subjetiva, resta perquirir a ocorrência da responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6.º da Constituição Federal.

Ve-se que não há lugar para responsabilizar o Estado objetivamente, uma vez que não houve ato de empregado ou agente do Estado ou de prestadora de serviço público que desse ensejo a prejuízo ao particular. O ato que gerou o prejuízo ao particular reclamante foi praticado pela empresa contratada pelo Estado. A empresa contratada, única praticante do ato lesivo ao particular, não é prestadora de serviço público, e seus donos ou representantes não são agentes ou funcionários do Estado, tampouco a contratação do empregado ocorreu em nome do Estado, para que pudéssemos cogitar da aplicação do § 6º do artigo 37.

Ademais, entre a atuação do Estado e a falta de pagamento das verbas trabalhistas ao empregado da empresa contratada não se pode detectar o menor liame causal. O efeito da "falta de pagamento das verbas trabalhistas" a parte autora não tem como causa a atuação do Estado de contratar a empresa inadimplente. Tal poderia ocorrer se funcionário ou agente do Estado, por exemplo hipotético, estivesse, por lei, incumbido do pagamento dos salários e consectários legais aos empregados da empresa contratada por licitação. Deixando de fazê-lo o funcionário, estaria configurado o nexo causal entre o ato omissivo deste e o prejuízo salarial do empregado. Mas esta hipótese não ocorreu, e nem poderia ocorrer sob pena de afronta ao princípio da legalidade e moralidade públicas.

Aliás, pode-se ressaltar que o dever de fiscalização do contrato, previsto no art. 67 da Lei 8.666/93 consiste na regular execução do contrato e não do regular pagamento de funcionários. Ora, percebe-se que a obrigação de fiscalização do cumprimento das normas

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trabalhistas é do Ministério do Trabalho. Não há como se dar tal interpretação à regra do art. 67 da Lei de Licitações, vez que é uma interpretação forçada e equivocada. O art. 67 ordena a fiscalização que cabe à administração pública fazer: de verificar a regularidade do cumprimento da obra ou da prestação dos serviços.

Ou seja, cabe à administração pública, como administrador do dinheiro do contribuinte, verificar se as verbas estão sendo aplicadas dentro da finalidade para a qual foram captadas. Este é o escopo da norma. Motivo pelo qual o Estado de Santa Catarina prequestiona também os arts. 58, III e 67 da Lei n.º 8666.

Assim, haverá clara violação ao art. 37, § 6º, da Constituição Federal se adotada a presunção de culpa da Administração Pública, como se de responsabilidade objetiva se tratasse, por suposta insuficiência de fiscalização, sem o apontamento da natureza e/ou do momento da falha alegadamente cometida.

Nesse sentido, transcreve-se recentíssimo acórdão da lavra da eminente Desembargadora do Trabalho Lígia Maria Teixeira Gouvea, nos autos do processo TRT12 - ROT nº 0001194-81.2019.5.12.0043, da 5a Câmara, proferido em 28/05/2020 , in verbis:

"(...)

3.1 - Responsabilidade subsidiária

A pretensão recursal do recorrente para ser afastada a sua responsabilidade subsidiária, admitida na sentença, merece acolhida. Ela encontra respaldo na recente posição manifestada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760.931-DF (acórdão publicado em 11.9.2017), com os efeitos de repercussão geral, cujo teor impõe seja revisto o entendimento sedimentado nesta Justiça Especializada a respeito da matéria e, por conseguinte, motiva a reformulação de meu posicionamento para alinhar-me à novel vertente consagrada.

Ainda que louváveis os judiciosos fundamentos expressos pelos Membros do STF contrários à vertente vencedora, cumpre-me observar os efeitos do julgado, em toda a sua extensão, porque emanados do Plenário, em sede de repercussão geral, o que, por si só, já se constitui motivo à sua obrigatória observância por todos os órgãos judiciários, por imperativo constitucional.

Pelos termos da posição prevalecente, o STF optou pela exclusão da responsabilidade subsidiária (e/ou solidária) da administração pública por

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débitos trabalhistas nos casos de terceirização, por, em síntese, três motivos determinantes: o alcance da permissão legal conferida aos entes públicos de ajustarem em seu proveito, por meio de licitação, a prestação de serviços por particulares, à solução dada na ADC n. 16 e à ratio legis da Lei n. 9.032/1995.

O primeiro fundamento vinculou-se ao reconhecimento do amplo alcance da autorização legislativa, assentada constitucionalmente e preconizada pela Lei n. 8.666/1993, à Administração Pública de firmar pactos administrativos voltados à prestação de serviços por particulares em áreas de seu interesse, em consonância com a diretriz de se tornar mais enxuta a estrutura estatal e mais eficaz a sua atuação, o que, via de regra, segue a senda da terceirização.

Com isso, haveria descompasso com tal permissão a necessidade de ser criada e adaptada estrutura pública própria para a missão de fiscalizar detalhadamente o atendimento pelo contratado de todo o conjunto de suas obrigações em relação a terceiros, a exemplo do que sói ocorrer no contexto laboral, com as verbas trabalhistas.

O segundo fundamento nuclear atrelou-se aos efeitos da coisa julgada, em caráter vinculante e"erga omnes", nos autos da ADC n. 16, da declaração da constitucionalidade do disposto no § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, que expressamente obsta a transferência, à Administração, dos encargos inadimplidos pelos particulares com seus empregados no plano das relações jurídicas vinculadas aos pactos administrativos de prestação de serviços firmados em procedimentos licitatórios.

Logo, a teor do decidido, não haveria possibilidade de se afastar o alcance da aplicabilidade da aludida regra às situações em que pretendida pelo trabalhador a responsabilização dos entes públicos pela satisfação de seus haveres trabalhistas, devidos, em regra, com exclusividade, pelo empregador, o contratado pela Administração.

O terceiro fundamento ligou-se ao respeito à vontade do legislador, que, por meio da Lei n. 9.032/1995, introduziu no § 2º no art. 71 da Lei n. 8.666/1993 hipótese de responsabilidade solidária da Administração com o contratado especificamente por encargos previdenciários resultantes da execução dos termos da avença entabulada. Fincado em tal premissa, firmou posição o STF de que, se tivesse havido, na mens legis, interesse efetivo na responsabilização subsidiária ou solidária em relação também às obrigações laborais, tal hipótese teria vindo à lume com o aludido preceito legal instituído.

No ponto, como não expressa a vontade do legislador em tal sentido, não caberia alargamento das situações abrangidas pela responsabilidade solidária ou, ainda, de ordem subsidiária, como vem sendo sedimentada pelo TST, na esfera trabalhista, com a sua Súmula n. 331.

Assim, pelo entendimento do STF, tenho por explícita e bem delineada a contundente restrição às possibilidades de condenações dos entes públicos por responsabilidade subsidiária por encargos trabalhistas. Sob minha ótica, elas ficariam restritas a hipóteses muito singulares e

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pontuais, em que, por ilustração, estariam demonstrados vícios ou irregularidades da Administração no procedimento licitatório, com o intuito de consentir com a exploração ilegal de mão de obra ou, ainda, de burlar as regras de proteção ao trabalho, em notório desvio da vontade administrativa, hipóteses não evidenciadas no caso em tela.

Em decorrência, não há mais espaço, a meu ver, para ser afastada a exegese normativa consagrada em tal julgado de que prevalece a eficácia do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 em relação ao estuário de normas e de elementos de convicção habitualmente utilizados nesta seara laboral, com o fito de se atribuir força jurídica bastante ao item V da Súmula n. 331 do TST para, a partir disso, ser admitida a responsabilidade subsidiária dos entes públicos pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelos empregadores na extensão aqui propalada.

Em tal contexto, curvo-me à posição assentada pelo STF para admitir, in casu , a ausência de responsabilidade subsidiária da ora recorrente em relação às verbas deferidas ao reclamante.

Assim, prospera a pretensão de ser afastada a responsabilidade subsidiária reconhecida na origem, motivo por que ficam rejeitadas integralmente as pretensões contra si formuladas.

Por tais motivos, dou provimento ao apelo para afastar a responsabilidade subsidiária reconhecida em face do recorrente, absolvendo-o da condenação.(...)"

Desta feita, resta incontroverso que o Estado de Santa Catarina não é responsável pelas verbas trabalhistas pleiteadas

3.3 DO NEXO DE CAUSALIDADE/ÔNUS PRObATÓRIO

Não existe justificativa para que se descumpra a decisão proferida em controle objetivo de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente quando se trata de decisão a qual se atribui efeito vinculante e eficácia erga omnes , nos termos do art. 102, § 2º, do CPC.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 00.000 OAB/UF, esclareceu a diretriz delineada na ADC n. 16-DF e firmou a tese, com repercussão geral reconhecida ( CF/88, art. 102, § 3º e CPC/15, art. 1.035), de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário

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ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Logo, o entendimento do STF é explícito e contundente quanto a restrição às possibilidades de condenações dos entes públicos por responsabilidade subsidiária por encargos trabalhistas, de forma de que não há mais espaço para ser afastada a exegese normativa consagrada no referido julgado de que prevalece a eficácia do § 1º do art. 71 da Lei

n. 8.666/1993.

Não se diga que a ADC 16, em alguns dos votos que compuseram a maioria, admitiram a responsabilização subsidiária do Estado no caso de demonstração de culpa. É que, para que essa hipótese se configurasse, haveria de serem demonstrados fatos concretos que, relacionados à demonstração de nexo de causalidade, pudessem ensejar a responsabilização estatal.

Senão for assim, a Administração Pública será SEMPRE responsabilizada automaticamente pela inadimplência das obrigações trabalhistas imputadas às empresas contratadas, pois SEMPRE haverá a alegação de que o Poder Público não fiscalizou a contento ou que não tomou providências para impor a devida correção da infração à legislação trabalhista.

No presente caso não há nenhuma prova da prática de qualquer ato ilícito perpetrado pelo Estado de Santa Catarina, além disso, mesmo que se admitisse a condenação por culpa in vigilando , a transferência do encargo processual de comprovar a ausência de omissão na fiscalização dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada ao ente público, INVERTERIA COMPLETAMENTE a lógica ordinária de distribuição do ônus probatório, prevista nos arts. 818 da CLT e 373, I e II, do CPC.

Está claro na sentença objurgada que, na compreensão do magistrado singular, a culpa da Administração decorre tão só do descumprimento das obrigações trabalhistas. Isso porque a parte autora não declinou (e tampouco comprovou) eventual conduta individualizada, concreta e específica deste Ente Público capaz de caracterizar a culpa pelo inadimplemento das obrigações contratuais pela 1a ré, ônus que, conforme explicado, lhe

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pertencia.

Nesse sentido, transcreve-se os seguintes julgados

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. À luz do que prevê o Tema de Repercussão Geral nº 246 sedimentado no Supremo Tribunal Federal, tem-se que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços a responsabilidade dos débitos trabalhistas, cabendo ao autor da demanda, de forma inequívoca, produzir prova capaz de fazer ver a culpa in vigilando. (TRT12 - ROT - 0001275-95.2016.5.12.0023 , GARIBALDI TADEU PEREIRA FERREIRA , 4a Câmara , Data de Assinatura: 10/06/2020 )

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. STF. RE 760931. ÔNUS DA PROVA. O tema relativo à responsabilidade subsidiária do ente público foi debatido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760.931 em 26-4-2017, oportunidade em que se atribuiu ao trabalhador o ônus da prova acerca da omissão do ente público tomador dos serviços. (TRT12 - ROT - 0000093-88.2019.5.12.0049 , ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO , 1a Câmara , Data de Assinatura: 09/06/2020 )

ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O ente integrante da Administração Pública direta ou indireta responde subsidiariamente pelo débito trabalhista da empresa prestadora de serviço, caso seja demonstrada nos autos sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, sendo o ônus da prova quanto à matéria de incumbência da parte autora, de acordo com o julgamento ocorrido nos autos RE 760931 do Excelso STF, de repercussão geral. (TRT12 - ROT - 0001143-70.2019.5.12.0043 , ROBERTO BASILONE LEITE, 6a Câmara , Data de Assinatura: 12/06/2020 )

Portanto, requer-se a improcedência do pedido de responsabilidade subsidiária do ente público na lide.

4. REQUERIMENTO

São essas as razões pelas quais espera o recorrente seja provido o presente recurso para, reformada a sentença, afastar a responsabilidade subsidiária do Estado de Santa

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Catarina na condenação ao pagamento das verbas trabalhistas.

Termos em que pede deferimento.

Florianópolis, 18 de agosto de 2020.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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