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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.05.0001

Recurso - TJBA - Ação Pagamento em Consignação - Consignação em Pagamento - de Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Nordeste do Brasil (Capef

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 15a VARA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO DA CO- MARCA DE SALVADOR/BA

"Regulamento - CAPEF

I.2.2 - Na falta de dependentes das alíneas a e b do item I.2.1 , poderá ser feita a inscrição de pessoa que viva comprovadamente sob a de- pendência econômica do participante , inclusive a filha, enteada ou irmã maior, desde que não seja casada, separada judicialmente ou di- vorciada, com percepção de alimentos.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargante: Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Nordeste do Brasil (CAPEF)

Embargado: Nome Matins Mariotti de Moura e Nome

Embargos de Declaração

CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRA- SIL (CAPEF) , já qualificada nos autos desse processo, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio do (a)(s) advogado (a)(s) signatário (a)(s), opor os presentes EMBARGOS DE DECLA- RAÇÃO em face da sentença proferida nos presentes autos, o que faz com base nos argumen- tos apresentados abaixo.

1. Do cabimento dos embargos de declaração e do preenchimento dos seus pres-

supostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade

O presente recurso é cabível, no prazo de cinco dias, nas hipóteses elencadas no art. 1.022 do CPC, segundo o qual cabem embargos de declaração quando houver, na decisão, obscuridade, contradição ou, ainda, quando for omitido ponto sobre o qual deveria pronun- ciar-se o juiz.

Acerca da tempestividade do recurso vertente, observa-se que a decisão ora em- bargada foi disponibilizada no dia 24/11/2020, tendo sido considerada publicada no dia 25/11/2020. Assim, o transcurso do quinquídio se iniciou no dia 26/11/2020 e findará em 02/12/2020, razão pela qual a sua apresentação na presente data comprova a tempestividade de sua interposição.

Em relação à presença dos outros pressupostos específicos que permitem o co- nhecimento dos presentes embargos declaratórios (existência de omissão, contradição, obs- curidade ou erro material na decisão embargada), ela será mais bem demonstrada nos tópicos apresentados nas linhas a seguir, que são os locais mais adequados para a constatação da ocorrência de cada um deles.

2. Os aspectos jurídicos e processuais.

Trata-se de embargos de declaração que se opõe em face da sentença proferida nos presentes, sendo as razões dos presentes aclaratórios melhor delineadas nos tópicos abaixo.

3. Das questões de direito.

3.1. Do erro quanto a análise da regra que compõe o regulamento da CAPEF (fls.

81/89). Contradição existente na decisão quanto a análise do artigo do regula- mento da CAPEF quanto à possibilidade da companheira ser inscrita no plano.

Analisando-se a decisão ora embargada, vê-se que Vossa Excelência fixou a res- ponsabilidade da CAPEF, para o pagamento do benefício previdenciário complementar discu- tido nos presentes autos, com base no que dispõe o item I.2.1 do Regulamento da CAPEF, concluindo o seguinte:

Consoante o Regulamento Geral da entidade, nos termos do item III.3.1,"em caso de morte de participante a CAPEF pagará mensal- mente aos seus dependentes uma Complementação de Pensão, desde que observado o prazo de carência previsto neste Regulamento. Nesse sentido, consideram-se dependentes, à luz do referido regulamento: I.2.1 - a) o cônjuge supértiste; b) os filhos de qualquer condição, meno- res de 21 (vinte e um) anos, ou inválidos; c) o cônjuge separado judici- almente e o ex- cônjuge divorciado, com percepção de alimentos; d) o companheiro ou a companheira, assim reconhecidos pela Previdência Oficial; e) os menores de 21 (vinte e um) anos que, por determinação judicial, se achem sob sua guarda ou tutela e não possuam bens sufici- entes ao seu próprio sustento e educação; f) o pai inválido e a mãe; g) enteados e irmãos menores de 21 (vinte e um) anos, ou inválidos de qualquer idade.

No caso em tela, a união entre a segunda acionada e o falecido é fato incontroverso, eis que não negado pela autora, tampouco pela pri- meira requerida. Com efeito, os documentos, colacionados às fls. 394/397, revelaram a condição de companheira e dependente da Sra. Shirley Leal Franca.

Acontece, Excelência, que a conclusão/fundamento do acórdão, na parte trans- crita acima, se mostra contraditória, pelos seguintes fatos :

1. O item I.2.1 do citado regulamento dispõe quem poderá ser beneficiário da pensão por morte pago pela CAPEF: "Conside- ram-se dependentes do participante para pagamento da Com- plementação de Pensão: a) o cônjuge supérstite; b) os filhos de qualquer condição, menores de 21 (vinte e um) anos, ou invá- lidos; c) o cônjuge separado judicialmente e o ex-cônjuge di- vorciado, com percepção de alimentos; d) o companheiro ou a companheira, assim reconhecidos pela Previdência Oficial; e) os menores de 21 (vinte e um) anos que, por determinação ju- dicial, se achem sob sua guarda ou tutela e não possuam bens suficientes ao seu próprio sustento e educação; f) o pai inválido e a mãe; g) enteados e irmãos menores de 21 (vinte e um) anos, ou inválidos de qualquer idade"

2. O item I.2.2 do Regulamento (v. fls. 81/89 dos autos) dispõe que "Na falta de dependentes das alíneas a e b do item I.2.1 , poderá ser feita a inscrição de pessoa que viva comprovada- mente sob a dependência econômica do participante"

Pois bem! Sendo cristalino no regulamento da CAPEF a condição de percepção do benefício de pensão por morte pela companheira: inexistência do cônjuge supérstite e filhos , a sentença ora embargada mostra-se contraditória, haja vista que, tendo baseado seu en- tendimento nos citados itens do Regulamento, acabou concluindo de forma diversa a esse normativos, deferindo à Sra. Nomeum direito que só lhe seria devido caso ine- xistisse a Sra. Nome, que, conforme delineado no próprio corpo da decisão judicial, foi declarada cônjuge supérstite nos autos do processo nº. 0112372- 35.2004.8.05.0001 .

Ainda, conforme se destaca do art. 202 da CF/88 , o regime de previdência com- plementar é autônomo em relação ao regime de previdência social (INSS ), de forma que, mesmo a Sra. Nometendo sido declarada pensionista pelo INSS em decorrência do falecimento de Nome, não significa dizer que, também, será bene- ficiária da pensão por morte paga pela CAPEF, acaso esse juízo entenda que ela não preencha os requisitos do regulamento a qual rege o benefício pleiteado.

3.2. Erro de fato e omissão relativa à questão da impossibilidade de existir, concomi-

tantemente, uma sociedade conjugal e uma união estável. Inteligência dos arti- gos 1.521, VI, 1.548, II, e 1.723, § 1º, todos do CC/02

Questão abordada pela CAPEF na peça inicial, porém analisada de forma errada por esse Juízo na sentença embargada , diz respeito à impossibilidade de existir, concomi- tantemente, uma sociedade conjugal e uma união estável , conforme disposição contida nos artigos 1.521, VI, 1.548, II, e 1.723, § 1º, todos do CC/02.

Analisando-se os fundamentos e jurisprudência colacionados no fundamento da decisão ora embargada, vê-se que a situação dos autos foi tratada como se existisse uma ex- conjuge e uma companheira, quando, em verdade, trata-se de cônjuge supérstite reconhe- cida por decisão judicial transitada em julgado (Nome) e uma companheira (Nome).

Obviamente, não há como conceder a existência concomitante de dois relacio- namentos dessa natureza, à proporção que a configuração de um impede a formação do outro , inclusive por expressa disposição legal, constante nos artigos 1.521, VI, 1.548, II, e 1.723, § 1º, todos do CC/02, a cujo respeito a doutrina especializada tece os comentários des- tacados nas linhas subsequentes:

"Como também ocorre nas uniões conjugais, o vínculo entre os compa- nheiros deve ser único, em face do caráter monogâmico da relação. Não se admite que pessoa casada, não separada de fato, venha a cons- tituir união estável, nem que aquela que convive com um companheiro venha a constituir outra união estável. A referência aos integrantes da união estável, tanto na Constituição Federal como no novo Código Ci- vil, é feita sempre no singular. Assim, ‘a relação de convivência amo- rosa formada à margem de um casamento ou de uma união estável caracteriza-se como proibida, porque adulterina, no primeiro caso, e desleal no segundo’." (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasi- leiro . 11. ed. São Paulo: 2014, vol. 6, p. 593)

"O § 1º do presente artigo [art. 1.723 do CC/02] dispõe que a união es- tável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos previstos no art. 1.521 ( v . comentário), ressalvada a hipótese da pessoa casada, desde que separada judicialmente ou de fato. As hipóteses do art. 1.521 são de impedimento ao casamento - decorrentes do parentesco e da afini- dade, de vínculo conjugal e referente ao crime - e acarretam a invali- dade dele, de acordo com o disposto no art. 1.548 ( v . comentário). As pessoas impedidas de casar não podem constituir união estável, por- que a vedação resulta do interesse público protegido pela norma. Os princípios éticos que regem o casamento também devem ser aplicados à união estável, pois também ela constitui entidade familiar digna e merecedora de proteção do Estado. Dessa forma, estando a pessoa ca- sada impedida de casar-se novamente, assim também estará aquele que pretende constituir outra união estável. Na verdade, pretendeu o legislador não conferir ao casal que não podia casar-se a mesma pro- teção dada à família, porquanto não se justificaria beneficiar por via oblíqua quem esteja impedido de pretender o benefício pela via direta do casamento. Assim, não será considerada estável, para os efeitos próprios, a união entre [...] pessoas casadas. [...] A relação não even- tual entre homem e mulher impedidos de casar constituirá o concubi- nato definido no art. 1.727 ( v . comentário)."(PELUSO, Cezar (coord.). Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência . 7. ed. São Paulo: Manole, 2013, p. 2.013)

A jurisprudência pátria compartilha esse pensamento, especialmente o Superior Tribunal de Justiça (STJ), de cujo digesto é possível colher precedente no sentido de que não há como se conceber a existência concomitante do casamento e da união estável, porquanto se tratam de relações jurídicas impossíveis de coexistir. Eis, adiante, recentíssimos preceden- tes dessa Corte que tratam sobre o tema:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÕES ESTÁVEIS PARALELAS. IMPOSSIBILIDADE. RECO- NHECIMENTO DE RELACIONAMENTO EXCLUSIVO DO FALECIDO COM A AUTORA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior entende ser inadmissível o reco- nhecimento de uniões estáveis paralelas. Precedentes. 2. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento."( AgRg no AREsp 609.856/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 19/05/2015)

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. RE- QUISITOS LEGAIS. EQUIPARAÇÃO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MO- NOGAMIA. RELAÇÕES AFETIVAS DIVERSAS. QUALIFICAÇÃO MÁXIMA DE CONCUBINATO. RECURSO DESPROVIDO. 1. [...] 2. [...] 3. [...] 4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissível o re- conhecimento de uniões estáveis paralelas. Assim, se uma relação afe- tiva de convivência for caracterizada como união estável, as outras concomitantes, quando muito, poderão ser enquadradas como concu- binato (ou sociedade de fato). 5. Agravo regimental a que se nega pro- vimento." (AgRg no Ag (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUS- TINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 27/08/2010)

Importante frisar perante V. Exa. que, tendo em vista o requerimento efetuado pela Sra. Nome, em 10/12/2003, comprovando esta a condição de cônjuge supérstite do participante falecido, a CAPEF deferiu a concessão do benefício e esta vem recebendo o mesmo desde então, informando, ainda, que o requerimento da Sra. Nomedata de 14 de setembro de 2017, o que deu ensejo ao estabelecimento da contro- vérsia supracitada.

Desse modo, considerando que, em concreto, há elementos contundentes que evidenciam o erro sobre a compreensão dos fatos, bem como omissão no julgado quanto a violação dos artigos 1.521, VI, 1.548, II, e 1.723, § 1º, todos do CC/02, sobressai evidente a necessidade de se corrigir tais vícios.

4. Dos requerimentos

Diante do exposto, requer-se que, em conhecendo os presentes embargos de de-

claração, saneie o vício apontado, aplicando-lhe o (s) efeito (s) modificativo (s) cabível.

Pede-se deferimento.

Salvador/BA, 2 de dezembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Fernando Savius P. de Sant anna

00.000 OAB/UF