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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Suspensão da Exigibilidade

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A) ANTONIO CEDENHO, COLENDA TERCEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 A REGIÃO.

Apelação cível

PROCESSO n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Apte: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Apdo: NomeE SOUZA LTDA

A UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, por sua Representante Legal que esta subscreve, nos Nomeacima epigrafados, vem, respeitosamente, em atenção ao despacho Id. (00)00000-0000, esclarecer o que se segue:

1. Através do despacho Id. (00)00000-0000, essa Douta Relatoria inquire as partes acerca da legitimidade ativa da Impetrante "na condição de comerciante varejista de combustíveis, para discutir a relação jurídico tributária em questão."

2. Quanto ao tema, pede vênia para colacionar o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS COMPROVADOS POR LAUDO PERICIAL ACOSTADO AOS Nome. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA ORIGEM.

1. Consoante o entendimento do STJ, "o comerciante varejista de combustível, substituído tributário, no âmbito do regime de substituição tributária, só terá legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário se demonstrar nos Nomeque não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN" (AgRg no

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REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2011).

2. Na hipótese dos Nome, o Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, assim se manifestou: "(...) convém destacar que o autor tem legitimidade para figurar no polo ativo da demanda, uma vez que, de acordo com o laudo pericial (fl.4, Id. (00)00000-0000), o demandante vende os produtos combustíveis ao consumidor final em valores mais baixos do que os presumidos pelo Distrito Federal e não repassa o que se cobrou antecipadamente para o preço final cobrado" (fl. 6.208, e-STJ).

3. Nesse panorama, tendo o acórdão recorrido, com base nos elementos de convicção, concluído que a recorrida faz jus à restituição do ICMS, porquanto preenche os requisitos do art. 166 do CTN, a revisão do entendimento proferido na origem requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível na via especial. Aplicação da Súmula 7/STJ.

4. As demais teses trazidas no apelo não foram objeto de debate pela Corte a quo, tampouco foram opostos Embargos Declaratórios para suprir eventual omissão. Assim, à falta de prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF.

5. Quanto à aplicação do art. , § 1º, do Decreto-Lei 406/1968, a parte suscita que houve contradição, na medida em que o acórdão recorrido teria abordado a questão, mas mantido a sentença inalterada. Nesse contexto, caberia ao recorrente a oposição de Embargos de Declaração na origem, a fim de que a Corte a quo pudesse se manifestar sobre o ponto, providência da qual não se desincumbiu.

6. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial. (AREsp (00)00000-0000/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 17/09/2020)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 166 DO CTN. PROVA DE NÃO TER REPASSADO O ENCARGO AO CONSUMIDOR. 1. A jurisprudência do STJ entende que "o comerciante varejista de combustível, substituído tributário, no âmbito do regime de substituição tributária, só terá legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário se demonstrar nos Nomeque não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN" (AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/4/2011, DJe 26/4/2011).

2. Alterar o entendimento do Tribunal de origem de que "não há, nos Nome, prova de que a parte autora efetivamente arcou com o pagamento do PIS e da COFINS no período anterior a 1º.07.2000" é inviável ante o óbice da Súmula 7/STJ.

3. Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido.

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(REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. COMERCIANTE VAREJISTA. LEGITIMIDADE. O comerciante varejista de combustíveis, como substituído tributário, tem legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito de tributos incidentes sobre a comercialização de combustíveis, desde que demostre não ter havido o repasse do encargo tributário ao consumidor final, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 27/09/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. , DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO COMERCIANTE VAREJISTA (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO). TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC.

1. Segundo o decidido no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 00.000 OAB/UF, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido.

2. No presente caso, a situação da empresa comerciante varejista de combustível (substituído tributário) é justamente a situação de contribuinte de fato, pois a redação original do art. , da Lei n. 9.718/98 estabelece que as refinarias de petróleo é que figuram na qualidade de contribuinte de direito das exações ao PIS e COFINS (substitutos tributários). Sem legitimidade ativa a empresa comerciante varejista.

3. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN).

4. Agravo regimental não provido.

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(AgRg no AgRg no REsp (00)00000-0000/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 17/09/2013)

3. Na presente hipótese, não há nos comprovação neste sentido. Logo, no que concerne à comercialização de combustíveis, é certo que a Parte Autora é parte ilegítima para requerer a repetição de indébito de PIS e COFINS.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 14 de abril de 2021.

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