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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Suspensão da Exigibilidade contra Auto Posto Ferracini e Souza

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 6a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: NomeE SOUZA LTDA

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de direito público interno, vem, através de seu/sua Procurador (a) da Fazenda Nacional in fine subscrito (a), à presença de Vossa Excelência, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

contra a sentença monocrática, o que o faz com base nos argumentos fáticos e jurídicos adiante expostos, razão pela qual se requer o seu envio à Corte "ad quem".

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo/SP, 10 de agosto de 2020.

Nome

Procurador (a) da Fazenda Nacional

COLENDO TRIBUNAL,

EGRÉGIA TURMA

Trata-se de apelo que ora se interpõe contra sentença que julgou procedente a demanda aforada pela parte autora na qual busca provimento jurisdicional para que seja afastado o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A impetrante alega, em síntese, que o referido tributo estadual não integra o faturamento ou a receita bruta, não podendo ser incluído na base de cálculo das referidas contribuições. Afirma ainda que a questão foi decidida favoravelmente aos contribuintes pelo STF no julgamento do RE 574.706.

Em sentença de ID, foi concedida a segurança.

Contudo, data maxima venia , a r. sentença em tela merece ser reformada, conforme se verá a seguir.

1. PRELIMINARMENTE: DA NECESSIDADE DA SUSPENSÃO DO PRESENTE FEITO APÓS A APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, Relatora Ministra Carmen Lúcia (tema n.º 69 da repercussão geral), realizado em 15/03/2017, deu provimento ao recurso da contribuinte e fixou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Contudo, o julgamento ainda não foi encerrado, estando pendente de análise a questão da modulacão dos efeitos da decisão, conforme requerimento formulado pela Fazenda Nacional em Embargos de Declaracão, evento amplamente noticiado pelos meios de comunicacão, que ressaltam a busca da Fazenda Nacional por uma definicão dos efeitos mesmo para o momento futuro (modulacão para frente), de maneira que o acolhimento do pleito impactaria sobremaneira o destino deste processo, sobretudo a questão da repeticão de indébito.

Observe-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 00.000 OAB/UF, em momento algum se reporta ao Decreto-Lei n.º 1.597/1977, na redacão dada pela Lei n.º 12.973/2014 , o que significa dizer que a Corte não declarou a inconstitucionalidade de tal norma.

É inegável que as decisões judiciais proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal têm papel fundamental na interpretacão do direito, sobretudo no contexto de afirmacão do sistema de precedentes, cada vez mais prestigiado pela processualística brasileira, especialmente quando possuem eficácia geral e vinculante. Todavia, o princípio da segurança jurídica, tão caro à ordem constitucional democrática, leva à inexorável conclusão de que a presuncão de constitucionalidade das leis só pode ser afastada depois que a eventual decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo sua inconstitucionalidade vier a se tornar definitiva.

Há situacões de declaracão de inconstitucionalidade que geram a necessidade de modulacão dos efeitos da decisão, tal qual previsto no art. 27 da Lei n.o 9.868/1999, porque apenas assim é que será possível preservar princípios outros, tão importantes para a ordem constitucional quanto o da nulidade das leis inconstitucionais - aqui, também a segurança jurídica a demandar prudência na análise da eficácia temporal da decisão.

Em tais hipóteses, as consequências jurídicas havidas no decorrer da vigência da norma declarada inconstitucional, caso reconhecidas nulas ab initio , poderão ter efeitos mais nefastos do que a própria aplicacão da lei tida por inconstitucional. Nesse sentido, cumpre destacar, exemplificativamente, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da Lei n.o 7.619/2000, do Estado da Bahia, sem pronúncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, até o estabelecimento de novo regramento pelo legislador estadual (ADI 2.240).

Ficou destacado no voto-vista do Ministro Gilmar Mendes:

"Não se nega, pois, o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá se aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que, como ocorre no presente caso, a sua aplicacão pudesse trazer danos ao próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaca à segurança jurídica).

Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica que, entre nós tem status constitucional, a solucão da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderacão. Em muitos casos, então, há de se preferir a declaracão de inconstitucionalidade com efeitos restritos à inseguranca jurídica de uma declaracão de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito".

Tal como exposto na decisão da aludida ADI 2.240, as situacões consolidadas ao abrigo das Leis Complementares n.o 07/1970 e 70/1991, com as modificacões da Lei n.o 9.718/1998, e das Leis n.o 10.634/2002 e 10.833/2003, com as alteracões da Lei n.o 00000-00, possivelmente criaram relacões jurídicas merecedoras de protecão, nas quais a anulacão causaria afrontas à segurança jurídica e à boa fé.

Na doutrina de Luiz Guilherme Marinoni:

"Nesses termos, a decisão pode isentar determinados atos ou situacões dos efeitos retroativos, decidir que os efeitos apenas serão produzidos com o trânsito em julgado ou ainda decidir que os efeitos apenas serão produzidos a partir de determinada data ou evento futuro. Há, em tais casos, efeitos retroativos limitados, efeitos prospectivos propriamente ditos e efeitos perspectivos a partir de determinado evento".

No julgamento do RE 00.000 OAB/UF, em que pese o expresso pedido da União de modulacão dos efeitos da decisão requerido da tribuna, a Corte entendeu que, como não constava dos Nome, não seria votado na oportunidade. Contudo, a Ministra Relatora Carmen Lúcia ressaltou que esse pedido poderia ser analisado oportunamente, em sede de eventuais embargos de declaracão.

Cumpre registrar que a União/Fazenda Nacional obviamente não ignora a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.o 00.000 OAB/UF, sob o regime da repercussão geral (tema n.o 69), tampouco pretende negar-lhe aplicacão. Em verdade, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) há muito tem por política institucional a reducão da litigiosidade, cujo mais importante pilar é a observância da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, nela pautando a sua atuacão judicial e administrativa, nos termos do que prevê o art. 19 da Lei n.o 10.522/2002, bem como a Portaria Conjunta PGFN/RFB n.o 01/2014. A postura da União/Fazenda Nacional, portanto, não seria diferente no que tange à matéria objeto do paradigma. Porém, embora amplamente divulgado o resultado do julgamento do RE n.o 00.000 OAB/UF, não se pode conferir, por ora, caráter definitivo ao entendimento firmado pelo referido Tribunal Superior. Desse modo, entende-se que se deve aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaracão nos Nomedo RE n.o 00.000 OAB/UF, a fim de que possa aplicar uniformemente a tese dele decorrente.

Assim, não se pode considerar definitivo o paradigma de repercussão geral se ainda haverá o exame oportuno do pedido de modulacão de efeitos.

Em suma, a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 00.000 OAB/UF, diante da possibilidade de modulacão dos seus efeitos - retroativos limitados, prospectivos e perspectivos a partir de determinado evento - demonstra que a aplicacão imediata e irrestrita do mero o extrato da ata de julgamento afronta os princípios da segurança jurídica e da boa-fé.

Dessa forma, sobretudo porque ainda está pendente de solucão definitiva, o RE 00.000 OAB/UF- que, inclusive, não recaiu sobre o Decreto-Lei n.o 1.597/1977, na redacão dada pela Lei n.o 12.973/2014 - não pode servir de fundamento bastante para autorizar a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuicão ao PIS e da COFINS.

Ante o exposto, pugna a União/Fazenda Nacional pela suspensão do presente feito, nos termos do art. 1.040, inciso I, do Código de Processo Civil, até a publicacão do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaracão interpostos no RE n.o 00.000 OAB/UF, caso providos, ou, se totalmente rejeitados, até a finalizacão do julgamento de tal recurso, em que se analisará o pedido de modulacão temporal de efeitos do julgado.

Neste contexto, a melhor solucão que se afigura, por ora, é a suspensão do processo até a manifestacão do STF sobre a modulacão dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o que fica desde já requerido.

Alguns Ministros do STF vem proferindo diversas decisões de sobrestamento de processos que tratam do Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) a fim de se aguardar o julgamento definitivo do tema, isto é, para que o precedente formado no RE 574.706 somente seja aplicado aos processos em curso após o julgamento dos Embargos de Declaracão opostos pela Fazenda Nacional.

Confira-se, a próposito, trecho de decisão proferida pelo Ministro Dias Toffoli no exercício da Presidência:

"Este Supremo Tribunal submeteu as questões trazidas no presente processo à sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema no 69): repercussão geral reconhecida e mérito julgado.

É certo que o Plenário da Suprema Corte já assentou que a publicacão do acórdão de mérito de tema com repercussão geral reconhecida autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria. Vide:"(...) REPERCUSSÃO GERAL - ACÓRDÃO - PUBLICACÃO - EFEITOS - ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no ar go 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicacão do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral"(RE no 579.431/RS-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 22/6/18).

Entretanto, a eminente Ministra Cármen Lúcia, Relatora do feito paradigma da repercussão geral, em situacões idênticas a dos Nome, tem determinado a devolucão dos processos para que a Corte de origem aplique a sistemática da repercussão geral no caso em tela.

Pelo exposto, determino a devolucão destes Nomeao Tribunal de origem para que, após a conclusão do julgamento dos embargos de declaracão no RE no 574.706/PR, sejam observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)." (ARE 1.202.614)

Também há decisões, no mesmo sentido, proferidas pelos Min. Marco Aurélio (RE 1.210.319 e RE 1.224.210); Ricardo Lewandowski (RE 1.199.659 e RE 1.212.746) e Cármen Lúcia (Re 1.207.394, RE 1.179.092 e ARE 1.208.162).

Até que sejam decididas as questões postas nos referidos Embargos, requer a União que seja o processo suspenso.

2. DA NECESSIDADE DE REFORMA DA R. SENTENÇA

2.1 INCLUSÃO DA PARCELA CORRESPONDENTE AO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS

A pretensão formulada na inicial de excluir os valores atinentes ao Imposto sobre operacões relativas à Circulacão de Mercadorias e Prestacão de Servicos (ICMS) do critério quantitativo - base de cálculo - inserido na regra-matriz de incidência tributária da contribuicão ao Programa de Integracao Social (PIS) e da Contribuicão para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) não encontra amparo no ordenamento jurídico, conforme se passa a demonstrar detalhadamente adiante.

A questão do valor do ICMS como componente da receita bruta ou faturamento já foi objeto de apreciacão tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos que visitaram o FINSOCIAL, a contribuicão ao PIS e a COFINS.

No extinto Tribunal Federal de Recursos e no Superior Tribunal de Justiça o tema motivou a edicão das seguintes súmulas jurisprudenciais:

Súmula 264 do TFR: "inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM"

Súmula 68 do STJ: "a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS"

Súmula 94 do STJ: "a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".

Tenha-se presente que, conquanto inexistente súmula sobre a COFINS no tocante à inclusão do valor do ICMS na composicão de sua base de cálculo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido a mesma linha de entendimento esposada em relacão ao FINSOCIAL e ao PIS. Cite-se, a propósito, o teor do REsp Repetitivo n. 1.00.000 OAB/UF, onde tal matéria foi consolidada naquela Corte:

RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, § 2o, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operacão, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrializacão ou à comercializacão, configure fato gerador dos dois impostos".

2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na excecão, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:

2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuicões ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuicões ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Secão, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.

2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Secão, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.

2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. No 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.No 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.

2.5. Das contribuicões ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Secão, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.

3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinacão constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violacão, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.

4. Consoante o disposto no art. 12 e § 1o, do Decreto-Lei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de servicos na condicão de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida.

5. Situacão que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retencão e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituicão tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislacão tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99.

6. Na tributacão sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminacão na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributacão decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preco pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lancamento por homologacão (informacão ao Fisco) e/ou o princípio da não-cumulatividade (informacão ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de deducão de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou "tax on tax").

7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolancamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalizacão a posteriori, dentro da sistemática do lancamento por homologacão e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de deducão de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preco da mercadoria ou servico. 8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributacão pelas contribuicões ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exacões".

9. Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ: Súmula n. 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuicão para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes". Súmula n. 258/TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM". Súmula n. 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS". Súmula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".

10. Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Secão, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Secão por dever de coerência na prestacão jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015. 11. Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuicões ao PIS/PASEP e COFINS.

12. A Corte Especial deste STJ já firmou o entendimento de que a restricão legislativa do artigo 3o, § 2o, III, da Lei n.o 9.718/98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentacão administrativa e, antes da publicacão dessa regulamentacão, foi revogado pela Medida Provisória n. 2.158- 35, de 2001. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 529.034/RS, Corte

Especial, Rel. Min. José Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 596.818/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/02/2005; EDcl no AREsp 797544 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 14.12.2015, AgRg no Ag 544.104/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 706.635/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 727.679/SC, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 544.118/TO, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 438.797/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003.

13. Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: "O artigo 3o, § 2o, III, da Lei n.o 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuicões ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica".

14. Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL.

Acordao

Vistos, relatados e discutidos esses Nomeem que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SECÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

"Prosseguindo no julgamento, a Secão, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator e Regina Helena Costa, negou provimento ao recurso especial da empresa recorrente, nos termos do voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques." Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros Benedito Goncalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e Humberto Martins. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.

As dificuldades acerca da tributacão da receita bruta operacional mediante a incidência do FINSOCIAL ou da contribuicão ao PIS ou da COFINS, devidas pelas imbricacões com o ICMS, já foram enfrentadas pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos dos RREE 144.971 (PIS), 205.355 (FINSOCIAL), 227.832 (COFINS), que resultaram na edicão da Súmula 659 de sua jurisprudência, assim redigida: "é legítima a cobranca da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operacões relativas à energia elétrica, servicos de telecomunicacões, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País".

O argumento central dessa jurisprudência reside no reconhecimento de que o valor correspondente ao ICMS integra o preco da operacão comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica.

O ICMS não é um tributo avulso. Ao contrário, por sua natureza e estrutura, faz parte do preco cobrado nas operacões mercantis, é assim disciplinado, cobrado e contabilizado. Enfim, o ICMS é um tributo que incide diretamente sobre a comercializacão, sendo transferido para o contribuinte indireto, que é o consumidor, como parte do preco cobrado. Essa observacão consta até nas Notas Fiscais e é oriunda da legislacão própria, como demonstrado na transcricão dos dispositivos citados.

Uma das espinhas dorsais da presente controvérsia consiste na distincão entre as hipóteses de incidência do ICMS e as da COFINS e da contribuicão ao PIS. Estas contribuicões sociais incidem sobre o faturamento ou receita bruta das pessoas jurídicas. Por sua vez, o referido imposto estadual incide sobre o valor das operacões mercantis. São hipóteses de incidência diversas, ainda que relacionadas, porquanto o valor das operacões mercantis compõe a receita bruta operacional (faturamento) das empresas.

Esse mencionado faturamento é obtido mediante os ingressos advindos dos "precos cobrados" das vendas de mercadorias ou das prestacões de servicos. Esse "valor" é "pago" pelos adquirentes dessas mercadorias ou pelos destinatários dos servicos prestados. Eis a questão central da presente controvérsia: o preco (valor) cobrado .

Em outras palavras, o valor cobrado do adquirente da mercadoria ou do servico prestado integra a receita bruta operacional sobre a qual incidirão a COFINS e a contribuicão ao PIS. Portanto, nesse preco (valor) pago à pessoa jurídica contribuinte das contribuicões sociais está contida uma múltipla variedade de custos, inclusive o valor da parcela correspondente ao ICMS, assim como de outros tributos e de outros "encargos" empresariais. Todos esses valores farão parte do "faturamento" (receita bruta) da pessoa jurídica.

Outra peculiaridade que corrobora essa conclusão prende-se ao fato de que o contribuinte do ICMS não recolhe ao fisco estadual o montante do imposto incidente sobre cada operacão de circulacão de mercadorias e/ou prestacão de servicos, mas a diferenca entre os débitos de imposto que apurar e os créditos relativos às mercadorias e/ou servicos que entrarem em seu estabelecimento industrial ou comercial, inclusive matéria-prima; assim, se se acolhesse a pretensão da autora, veja-se o absurdo, ter-se-ia que deduzir do preco das mercadorias vendidas o total do ICMS incidente sobre as correspondentes operacões, parte do qual também já deveria ter sido deduzida pelo vendedor, por exemplo, das matérias-primas, sem se esquecer que o contribuinte de direito se ressarciria junto ao consumidor final do que pagasse a título de imposto sobre a circulacão de mercadorias e/ou servicos, tudo isso para se chegar ao conceito de faturamento, o que não guarda a menor correspondência com o conceito corrente desse fato econômico-jurídico.

A pretensão de escoimar os valores que, em tese, serão destinados ao recolhimento do ICMS, sob o argumento de que pertencem aos Estados federados, não é adequada. Esvaziaria completamente o mandamento constitucional que determina que a COFINS e a contribuicão ao PIS devem incidir sobre o faturamento ou receita bruta, em vez de ser sobre a "receita líquida". A vingar a tese de que a COFINS e o PIS devem recair sobre as "vantagens" econômicas dos contribuintes, em vez de ser sobre as várias - e distintas - "grandezas" econômicas estabelecidas no texto constitucional de 1988 (faturamento, lucro, propriedade territorial, importacão ou exportacão de produtos, operacão de crédito, câmbio e seguro etc.), estar-se-á a enfraquecer as normas que visavam apanhar a maior quantidade possível de "realidades", "grandezas" e "agentes" econômicos sujeitos à tributacão. Por forca de mandamento constitucional, todos devem contribuir com o financiamento estatal e da seguridade social. A exoneracão tributária, seja a do agente ou a da grandeza econômica, é excepcional.

A COFINS e a contribuicão ao PIS possuem a receita bruta- faturamento como hipótese de incidência. Nesse critério quantitativo estão contidos vários elementos econômicos, inclusive os valores que não deverão ser reconhecidos como seus componentes. Entretanto, desde a legislacão pretérita, como na atual, com a superveniência da Lei n.º 12.973/2014, os valores relativos ao ICMS compõem a receita bruta das pessoas jurídicas. Por outras palavras, o legislador constituinte derivado reconheceu a validade normativa do conceito jurídico de receita bruta e os seus elementos integrantes.

Eis o teor do art. 12, § 5o, do Decreto-Lei n.o 1.598/1977, com redacão dada pela Lei n.o 12.973/2014, que sedimentou o entendimento no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuicão ao PIS e da COFINS:

Art. 12. A receita bruta compreende : (Redacão dada pela Lei no 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operacões de conta própria; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

II - o preco da prestacão de servicos em geral; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operacões de conta alheia; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)§ 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redacão dada pela Lei no 12.973, de 2014)

I - devolucões e vendas canceladas; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei no 12.973, de

2014)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operacões vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) § 2o - O fato de a escrituracão indicar saldo credor de caixa ou a manutencão,

no passivo, de obrigacões já pagas, autoriza presuncão de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presuncão. § 3o - Provada, por indícios na escrituracão do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. (Redacão dada pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).

§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos servicos na condicão de mero depositário. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operacões previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

Por sua vez, assim dispõem o art. 1o, § 1o, da Lei n.o 10.637/2002 e o art. , § 1º, da Lei n.º 10.833/2003, ambos com redacão dada pela Lei n.o 12.973/2014, que tratam, respectivamente, da contribuicão ao PIS/PASEP e da COFINS apuradas sob a sistemática da não-cumulatividade:

Art. 1º A Contribuicão para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominacão ou classificacão contábil. (Redacão dada pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redacão dada pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 2º A base de cálculo da Contribuicão para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redacão dada pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: [...]

Art. 1º A Contribuicão para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominacão ou classificacão contábil. (Redacão dada pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redacão dada pela Lei no 12.973, de 2014) § 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redacão dada pela Lei no 12.973, de 2014)

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: [...]

A redacão dos dispositivos legais se amolda perfeitamente ao que fora estabelecido no âmbito da Constituição em seu art. 195, I, b:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orcamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuicões sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...)

b) a receita ou o faturamento

Consoante se depreende das normas acima transcritas, o ICMS devido sobre as vendas da pessoa jurídica, na condicão de contribuinte, não poderá ser deduzido na determinacão da base de cálculo da contribuicão do PIS/PASEP e da COFINS com incidência não-cumulativas, eis que o montante desse imposto integra o preco ou valor da operacão , constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais mera indicacão para possibilitar o crédito do adquirente.

O erro do entendimento exposto pela contribuinte em sua peticão inicial e também na sentença é desconsiderar que o legislador ordinário estabeleceu como base de cálculo da COFINS e da contribuicão ao PIS a receita bruta/faturamento e não a receita líquida ou algo que ficasse no meio do caminho entre esses dois conceitos. Insista-se que no conceito de receita bruta não está somente a receita líquida, isto é a renda, mas todos os custos que compõem o valor da operacão que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte. Nestes custos encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, planejamento, custo da matéria-prima etc., e, inclusive, os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do servico, eis que repassados ao consumidor no preco, tais como todos os outros custos citados anteriormente. Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e contribuicões, e o ICMS, eis que, como os demais, são repassados para o preco final do produto ou do servico, e cuja receita é justamente o fato econômico definido pelo legislador como a base de cálculo dos tributos em execucão.

Nesse passo, o que se pretende demonstrar é que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do servico prestado. Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e da contribuicão ao PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta/faturamento.

Desse modo, não se pode cogitar de qualquer inconstitucionalidade na Lei n.º 12.973/2014 , que deu nova redacão ao art. 12, § 5o, do Decreto-Lei n.o 1.598/1977, bem como aos arts. 1o, § 1o, das Leis n.o 10.637/2002 e 10.833/2003, consolidando o entendimento no sentido da inclusão do ICMS na composicão da receita bruta auferida pela pessoa jurídica, base de cálculo das contribuicões ao PIS/PASEP e da COFINS.

Por outro lado, o que não se consegue compreender na tese da contribuinte é porque a parcela correspondente ao ICMS deveria ser excluída da base de cálculo da COFINS e da contribuicão ao PIS, sob a alegacão de que o mesmo é recolhido aos cofres públicos estaduais, não ficando com o contribuinte. E os demais custos ficam com a empresa ou são recolhidos a terceiros, tais como os pagamentos a empregados, às companhias de fornecimento de água e energia elétrica, os depósitos ao Fundo de Garantia do Tempo de Servico (FGTS), a fornecedores, empresas contratadas para a prestacão de servicos, entes estatais? É obvio que, ressalvadas situacões específicas, à excecão do lucro, também os demais elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são recolhidos a terceiros, por forca de obrigacões legais ou volitivas (mas ainda assim obrigacões), tanto quanto o ICMS.

O fato do ICMS ser destacado na própria operacão obviamente não o desnatura da condicão de custo repassado no preco da mercadoria ou do servico. Aliás, se este critério formal, e juridicamente decorrente apenas da disciplina da matéria na respectiva legislacão estadual, pudesse alterar a condicão de incidência de um tributo federal, ademais da usurpacão de competência da União ter-se-ia que todos os custos decorrentes de obrigacões com terceiros, simplesmente porque discriminados na nota fiscal ou em outro documento válido da operacão de compra e venda, seriam excluídos da base de cálculo da exacão.

Por isso que o combatido, indevidamente, dispositivo legal está em plena harmonia com o mandamento constitucional que determina a incidência da COFINS e da contribuicão ao PIS sobre o "faturamento" (receita bruta) das pessoas jurídicas, visto que é da essência desse instituto (receita bruta/faturamento) a inclusão do valor do ICMS em sua composicão. Daí porque falsa, concessa venia , a premissa de que a COFINS e a contribuicão ao PIS estão a incidir sobre o ICMS pertencente aos Estados federados. Essas cogitadas contribuicões sociais não têm o ICMS como base de cálculo, mas o faturamento das pessoas jurídicas. Se "dentro" desse faturamento há valores que serão destinados ao recolhimento do aludido imposto estadual não implica, em hipótese alguma, na incidência de contribuicão sobre imposto.

De todo modo, ainda que implicasse em suposta incidência de contribuicão sobre imposto, não há norma constitucional que proíba essa suposta incidência, como mencionou o Ministro Ilmar Galvão, do Supremo Tribunal Federal, em seu voto no RE 212.209. E, reforce-se, no preco a ser pago pelo adquirente do produto ou do servico está contido o valor que eventualmente deverá ser destinado a título de ICMS. Esses valores ingressam o patrimônio da pessoa jurídica, mediante a cobranca do aludido preco.

Nessa senda é o entendimento exposto por Anselmo NomeCordeiro Lopes:

"O ponto central do entendimento favorável ao contribuinte da COFINS é o de que o ICMS ‘cobrado’ do comprador pelo alienante não ingressa no patrimônio do segundo; ter- se-ia, tão-só, um repasse de ônus, o qual não representaria circulacão de riqueza.

Esse fundamento central pode ser derrubado pela verificacão de que o ICMS, como tributo indireto, integra o preco do produto e, se este é pago pelo adquirente ao alienante, ele (o preco) ingressa totalmente no patrimônio do vendedor, inclusive a parcela correspondente ao ônus tributário.

E acrescentamos outro decorrente: é prova de que o ICMS incorporado ao preco ingressa no patrimônio do vendedor o fato de que, ainda que este não pague esse imposto, terá o comprador arcado com o ônus tributário. Vale dizer, nesse caso de não-pagamento do tributo, o patrimônio do alienante terá, de fato e de direito, sido majorado, enriquecido pelo repasse dum custo tributário que ainda não foi suportado.

Deve-se, ainda, salientar que o raciocínio aqui desenvolvido é válido ainda que o ICMS seja destacado no documento fiscal. Em verdade, o destaque na nota fiscal destina-se tão-só a permitir a apuracão do ICMS a ser creditado e o valor a ser pago na próxima operacão, servindo à concretizacão do princípio da não-cumulatividade, como bem observam Hiromi Higuchi, Fábio Higuchi e Celso Higuchi.

Enfim, acolhendo a assertiva de que a pessoa jurídica empresarial alienante é contribuinte de direito do ICMS, os custos com o pagamento desse tributo são custos seus e não custos de terceiros, sendo certo que somente estes - os custos de terceiros - podem ser excluídos do faturamento da empresa".

Ademais, inexiste a alegada violacão ao art. 110 do Código Tributário Nacional , tendo em vista que não há qualquer alteracão à definicão de instituto de direito privado utilizado pela Constituição Federal de 1988. Do mesmo modo, também não se pode cogitar de violacão ao conceito de receita e de faturamento, nem afronta aos princípios da legalidade, isonomia e da capacidade contributiva.

Em suma, (i) no conceito de receita bruta/faturamento estão os valores que ingressam no patrimônio da pessoa jurídica mediante a cobranca de precos; e (ii) inexistente vedacão constitucional quanto à inclusão do ICMS na composicão desse faturamento/receita bruta, base de cálculo da contribuicão aoPIS/PASEPP e da COFINS, nos termos também previstos na Lei n.12.9733/2014.

Ante todo o exposto, é incontestável que o ICMS, todo ele, deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

II - DO REQUERIMENTO

Diante deste contexto, REQUER A UNIÃO (Endereço dignem Vossas Excelências DAR PROVIMENTO ao seu apelo para reformar integralmente a sentença recorrida, reconhecendo-se a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo/SP, 10 de agosto de 2020.

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