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16 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Multas e demais Sanções de Drogaria Pacheco

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EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 12a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , nos autos da ação de em epígrafe ajuizada por DROGARIA PACHECO S/A, vem, por seu procurador infra-assinado, inconformado com o teor da r. sentença de 1o grau, interpor recurso de APELAÇÃO , nos termos dos fundamentos abaixo aduzidos, requerendo que os autos sejam remetidos à instância superior, com as razões anexadas.

Termos em que pede deferimento.

Rio de Janeiro, 9 de outubro de 2019.

Nomedo Rio de Janeiro

Matrícula 10/221197-7 – 00.000 OAB/UF

RAZÕES DO APELANTE

Apelante: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

Apelado: DROGARIA PACHECO S/A

Egrégia Câmara, Excelentíssimo Desembargador Relator,

I – TEMPESTIVIDADE O Município do Rio de Janeiro não foi regularmente intimado da sentença que

julgou os embargos de declaração opostos pela sociedade autora, mas pela celeridade processual, utilizará como termo inicial a data da publicação, qual seja dia 02/09/2019, conforme certidão de fl. 262, de modo que, considerando o disposto nos artigos 183, 219 e 231, V do CPC, o prazo para apresentação da defesa se encerra em 15/10/2019, demonstrando a tempestividade da presente resposta.

II - BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de ação anulatória de débito não tributário proposta em face do Município do Rio de Janeiro, na qual pretende a autora seja reconhecida a aptidão de apólice de seguro garantia, para suspensão da exigibilidade, e consequente anulação da inscrição em dívida ativa do crédito decorrente da multa administrativa constituída por meio do Auto de Infração n. 801.315/2017, aplicado pela Vigilância Sanitária Municipal, por meio da Certidão de Dívida Ativa constituída sob o n. 60/024.153. 2017.

Após a fase instrutória, o Juízo a quo , com fundamento na suposta generalidade do ato administrativo e da ausência de lastro probatório pertinente, que culminou na invalidade do auto de infração municipal, julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar nulo o débito fiscal referente ao Auto de Infração n.o (00)00000-0000, com a consequente anulação da Certidão de Dívida Ativa n.o 60/024153/2017. Defiro, ainda, o pedido de tutela antecipada formulado para determinar a suspensão dos efeitos da CDA no 60/024153/2017. Condeno o Município ao pagamento dos honorários advocatícios sobre o valor atualizado do crédito em questão, pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do § 3o do art. 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo § 5o .

Como restará demonstrado, em que pese o brilhantismo habitual do Juízo a quo , a sentença merece ser reformada.

III) I MPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO SEGURO GARANTIA

Verifica-se que a garantia ofertada pela Autora, ao contrário do que entendeu o Juízo, não apresenta os requisitos mínimos necessários. De início, nota-se que não há a fixação de prazo indeterminado ou mesmo validade até o final da demanda, sendo certo que o seguro garantia em questão possui termo final em 29/8/2022, não devendo tal ônus de prorrogação ser imposto ao Município.

A fixação de um prazo de validade para o seguro garantia põe em risco o crédito do Município, podendo ocasionar a irreversibilidade da medida, já que, na prática, a garantia ofertada pode não produzir nenhum efeito face à longa duração dos processos judiciais. É de se ressaltar que o crédito em questão foi inscrito em dívida ativa recentemente, e a execução fiscal ainda nem foi ajuizada.

Sobre a necessidade de o seguro garantia apresentar as mesmas características da fiança bancária para que seja aceito em execuções fiscais, Mauro Luís Rocha Lopes aduz que:

(...) para viabilizar a aceitação do seguro garantia em execução fiscal, deve-se fazer acompanhar da exigência de que ostente ele as mesmas características tradicionalmente exigidas para a aceitação de fiança bancária, quais sejam, cláusula de solidariedade com renúncia ao benefício de ordem, a cobertura integral da dívida e o prazo indeterminado , ainda que a última exigência se revele de difícil cumprimento na prática ” 1 .

Por outro lado, destaque-se, conforme previsão do art. 835, § 2o, do CPC/2015 (que se aplica subsidiariamente aos executivos fiscais), que o seguro garantia deve conter adicional de 30% em relação ao débito constante na inicial. É essa a posição do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL . RECURSO ESPECIAL. PENHORA ON LINE. SUBSTITUIÇÃO POR CARTA DE FIANÇA. EXIGÊNCIA DO ACRÉSCIMO DE 30% DO DÉBITO IMPOSTO PELO § 2o DO ART. 656 DO CPC . LEI 6.830/80. SUBSTITUIÇÃO EM DINHEIRO POR FIANÇA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. A substituição da penhora, em sede de execução fiscal, só é admissível, independentemente da anuência da parte exequente, quando feita por depósito em dinheiro ou fiança bancária, consoante expressa determinação legal (art. 15, I, da Lei n.o 6.830/80). Precedentes: REsp n.o 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 21/06/2007; REsp n.o 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 19/10/2006; AgRg no REsp n.o 00.000 OAB/UF, Rel. Min NomeFalcão, DJU de 16/11/2004; REsp n.o 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 03/02/2003.

2. A execução fiscal, garantida por penhora sobre o dinheiro, inadmite a substituição do bem por fiança bancária, por aquela conferir maior liquidez ao processo executivo, muito embora a penhora sobre qualquer outro bem pode ser substituída por dinheiro ou fiança bancária, nos termos do art. 15, I, da Lei n.o 6.830/80. Precedentes: REsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 21/05/2009AgRg no REsp (00)00000-0000/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 25/03/2009; REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 08/06/2006

3. É princípio assente que a lei especial convive com outra da mesma natureza, porquanto a especificidade de seus dispositivos não ensejam incompatibilidade.

4. A novel redação do art. 656, § 2o, do CPC, introduzida pela Lei n.o 11.382/06, estabelece a possibilidade de substituição da penhora, por fiança bancária, desde que essa nova garantia esteja acrescida em 30% ao valor do débito , verbis: Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora: (...) § 2o A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento).

5. O novel dispositivo não afasta a jurisprudência sedimentada nesta Corte, notadamente porque a execução se opera em prol do exequente e visa a

1 LOPES, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário: execução fiscal e ações tributárias

8a. ed.. Niterói: Impetus, 2012, p. 64.

recolocar o credor no estágio de satisfatividade que se encontrava antes do inadimplemento. Por conseguinte, o princípio da economicidade não pode superar o da maior utilidade da execução para o credor, propiciando que a execução se realize por meios ineficientes à solução do crédito exequendo.

6. Destarte, na execução fiscal, realizada a penhora em dinheiro, é incabível a sua substituição por outro bem, mesmo por fiança bancária, nos termos do art. 15, I, da LEF, porquanto a Execução Fiscal tem o seu regime jurídico próprio com prerrogativa fazendária pro populo.

7. O art. 557 do CPC e seus parágrafos incide quando da ascensão do recurso de agravo ao tribunal. Consequentemente, o relator pode, monocraticamente negar seguimento ao recurso ou dar-lhe provimento, independentemente da oitiva da parte adversa.

8. A decisão monocrática adotável em prol da efetividade e celeridade processuais não exclui o contraditório postecipado dos recursos, nem infirma essa garantia, porquanto a colegialidade e a fortiori o duplo grau restaram mantidos pela possibilidade de interposição do agravo regimental. Precedentes: AgRg no Ag (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe 15/05/2009; AgRg no REsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2009;

9. O acórdão proferido em embargos de declaração que enfrenta explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC.

10. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

11. Recurso especial desprovido ” 2 .

Outros problemas podem ser apontados na apólice e no contrato de seguro garantia apresentados pela Autora. A cláusula 4.1 do contrato de seguro estabelece que “ o valor da garantia desta apólice é o valor máximo nominal por ele garantido ”. A cláusula 14.1, III dispõe que a garantia extinguir-se-á “ quando o pagamento da indenização ao segurado atingir o limite máximo de garantia da apólice ”. Ocorre que o valor máximo garantido conforme indicação na apólice, de R$ 00.000,00, ficará defasado a cada mês em relação ao valor atualizado do débito, sobre o qual continuam a incidir os acréscimos moratórios e que já alcança o montante de R$ 00.000,00.

Além disso, as cláusulas 7.4 e 11, II do contrato de seguro são verdadeiras cláusulas de desobrigação em decorrência de atos exclusivos da seguradora e do tomador do seguro, respectivamente. Elas estabelecem que “ caso a seguradora

2 STJ, DJ 17/6/2010, REsp (00)00000-0000/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, j. em 1/6/2010.

conclua pela não caracterização do sinistro, comunicará formalmente ao segurado, por escrito, sua negativa de indenização ” e que o segurado perderá o direito à indenização em caso de “ descumprimento das obrigações do tomador decorrentes de atos ou fatos de responsabilidade do segurado ”.

Por fim, o seguro apresentado foi emitido pela seguradora J Malucelli Seguradora S/A com sede em Curitiba, o que dificulta eventual execução desta garantia fidejussória pelo Município do Rio de Janeiro e põe em risco a efetiva tutela do crédito público a ser perseguido em execução fiscal.

Nesse sentido, forçoso observar que andou bem a r. decisão do MM. Juízo em sede de tutela provisória, decisão esta que foi confirmada por todas as instâncias, inclusive o STJ e, nitidamente, foi uma decisão surpresa, a despeito da regra do art. 9o do CPC, que prescreve um dever de cooperação entre as partes.

Em outras palavras, sendo decisão interlocutória de mérito deve, a despeito de uma cognição sumária, ter alguma estabilidade, visto que confirmada em todas instâncias, ou, ao menos, a intimação do Município para se manifestar sobre tal questão, o que não ocorreu nos autos, violando-se o devido processo legal e a ampla defesa da edilidade.

IV) D A REGULAR E FUNDAMENTADA ATUAÇÃO DO Ó RGÃO M UNICIPAL . INEXISTÊNCIA DE QUALQUER FUNDAMENTO JURÍDICO PARA O PLEITO ANULATÓRIO

O procedimento administrativo que originou a multa questionada foi regularmente instaurado, sendo os atos motivados e as decisões devidamente fundamentadas. Da mesma forma, foi oportunizado à parte apelada o pleno exercício do seu direito de defesa.

Conforme informações prestadas pela Subsecretaria de Vigilância, Fiscalização Sanitária e Controle de Zoonoses – Subvisa, o auto de infração sob crítica

consiste no quinto consecutivo , ou seja, quarta reincidência da parte Autora pelo não cumprimento da legislação pertinente às instalações e operação de sistemas de climatização do ar.

Neste sentido, cumpre ressaltar que a reincidência específica é considerada circunstância agravante , conforme determinado no item I do artigo 8 da Lei Federal 6437/77, podendo ser duplicado em relação ao Auto imediatamente anterior.

As razões que motivaram a expedição do Auto de Infração n. 801.315 foram:

(i) não existência de sistema ou equipamento para a promoção da renovação do ar interior, conforme estabelecido no artigo55 daPortaria MSS 00.000 OAB/UF, de 28/08/1998 e no artigo4oo da Lei Estadual n.41922, de 01/10/2003; (ii) área de recebimento de medicamentos sem climatização, eis que o condicionador operava com baixo rendimento; (iii) não disponibilizado, no local, o projeto do sistema de climatização;

(iv) não apresentação do laudo semestral da qualidade do ar, conforme previsto na Resolução AnvisaREE-09, de 16/01/2003; e (v) plano de manutenção e operação de controle (PMOC) em desacordo com o artigo 6o da Portaria MS n. 00.000 OAB/UFe artigo 5o da Lei Estadual n. 4192 (sem os registros das operações de manutenção dos últimos seis meses).

Depreende-se, portanto, que minuciosa fora a descrição das irregularidades, a indicação do local, unidade e momento temporal, além de pormenorizada a demonstração dos dispositivos legais que teriam sido vulnerados pela empresa autora, na realização de sua atividade comercial. Sem fundamento, portanto, a genérica imprecação autoral de ausência de identificação do objeto da autuação.

Igualmente descabida a referência ao caráter alegadamente confiscatório da multa , pois a autora, como se sabe, é empresa de grande porte e giro comercial, contando com dezenas/centenas de unidades no Rio de Janeiro e graves foram as infrações. Implausível imaginar que o módico valor de R$ 00.000,00represente risco, abalo ou montante desproporcional face a multiplicidade das infrações perpetradas, em potencial prejuízo dos cidadãos

necessitados de medicação e à própria saúde da população, além do caráter reiterado das violações à legislação sanitária.

Também destituído de fundamento mínimo a tese de que faltaria ao crédito não tributário municipal, objeto da inscrição em dívida ativa n º 60/024153/2017, liquidez e certeza. Ora, o crédito impugnado fora resultado de ato administrativo, revestido de plausibilidade jurídica, e ostenta valor claro e preciso. O contraditório administrativo, aliás, confirmara a higidez do fundamento jurídico e a correção e legalidade do valor expressamente indicado no auto infracional.

Por fim, necessário observar que claramente inaplicável, na situação examinada, as disposições do CDC em benefício da autora, que, ao revés, é vendedora e, em seu giro comercial, deixou de atender - como demonstrado no bojo do minucioso procedimento administrativo sancionador municipal, cujas premissas técnicas não foram superadas pela empresa ora demandante - regras de segurança sanitárias, em prejuízo, precisamente, do consumidor.

Portanto, é inegável que a atuação do órgão municipal se pautou pela legalidade, tendo sido observado o devido processo administrativo.

Ademais, é princípio basilar do direito administrativo que a Administração goza da presunção de legalidade e veracidade de seus atos . Isto porque a Administração vincula-se à legalidade positiva, ou seja, ao administrador apenas se permite fazer aquilo que a lei positivamente preveja, enquanto ao particular permite-se fazer tudo aquilo que a lei não proíba.

Em razão desta distinção de vinculação à legalidade, os atos administrativos são mais controlados e, portanto, gozam da presunção legal de veracidade. Na sentença recorrida, afirma-se que a presunção de legalidade é diretamente vinculada à consistência material do processo administrativo, considerando o i. magistrado que o ato administrativo foi genérico.

No entanto, como se pôde perceber, o processo administrativo se deu de modo regular, sendo desnecessário entrar em minúcias totalmente irrelevantes, sobretudo quando a sociedade autora, de grande porte no cenário farmacêutico, é infratora contumaz sobre o mesmo objeto, pondo em risco os remédios vendidos e, por fim, podendo causar danos irreversíveis à população, com as claras violações à legislação sanitária.

No presente caso concreto, o Autor teve todas as oportunidades de apresentar sua defesa no procedimento fiscalizatório/sancionatório, sem o condão de elidir as apontadas infrações, de resto recorrentes. Destarte, a multa aplicada seguiu o regular procedimento administrativo em que se observou o contraditório e o devido processo administrativo, retirando, por conseguinte, qualquer fundamento jurídico ao pleito anulatório.

V -C ONCLUSÃO

Face ao exposto, espera seja este recurso conhecido e provido para a reforma da sentença, com a consequente improcedência dos pedidos autorais.

Termos em que pede deferimento. Rio de Janeiro, 3 de outubro de 2019.

Nomedo Rio de Janeiro

Matrícula 10/221197-7 – 00.000 OAB/UF