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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.21.0009

Petição - Ação Fgts

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 9a VARA DO TRABALHO DE NATAL/RN:

Processo N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante/Recorrido: Nome

Reclamada principal: MUNICÍPIO DE NATAL

O MUNICÍPIO DO NATAL , já qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seu Procurador ao final indicado, vem perante Vossa Excelência, tempestivamente, com o intuito de interpor RECURSO ORDINÁRIO , uma vez que inconformado com a decisão proferida por esse M.M juízo, o que faz com fundamento no artigo 895, letra "a", da Consolidação das Leis do Trabalho, assim como nos argumentos de ordens fática e jurídica dispostos nas razões em anexo, pelo que se requer seu recebimento e processamento na forma legal, a fim de que, após a oportunização do contraditório, seja remetido ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho desta 21a Região, onde se espera seja reformada a sentença.

Pede deferimento. Natal/RN, 17 de dezembro de 2019.

1. Heriberto Escolástico Bezerra Júnior

2. Procurador Municipal

3. Matrícula 5.618-9 - 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21a REGIÃO:

Processo N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante/Recorrido: Nome

Reclamada principal: MUNICÍPIO DE NATAL

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Doutos Magistrados:

A sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara do Trabalho desta capital julgou PARCIALMENTEPROCEDENTE a demanda, para condenar o MUNICÍPIO DO NATAL, como se vê do dispositivo sentencial.

Com a devida vênia, merece ser reformada a respeitável decisão monocrática.

DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAMENTO DE AÇÕES ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS E PODER PÚBLICO (ART. 337, II, NCPC)

Nesta Reclamação, sobressai a questão da incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, face as decisões manifestadas pelo STF desde a sobejamente falada ADI 3395 até as várias reclamações chegadas inclusive nesta Região Jurisdicional, devendo ser declarada de ofício em qualquer instância com resolução de mérito, senão vejamos:

Sedimentando o entendimento o Supremo Tribunal Federal entende que a relação entre o servidor ou empregado e o Poder Público insere-se na competência da Justiça Comum. Recente decisão do Pleno do STF, na Rcl 00.000 OAB/UF, reafirma o entendimento. Do voto do relator, destacamos o seguinte trecho:

A questão posta nos autos trata da competência para o julgamento de reclamação trabalhista ajuizada contra o Estado de Minas Gerais, em curso na Justiça Laboral.

A decisão desta Corte apontada como ofendida, ADI n° 00.000 OAB/UF, deferiu liminar para que as ações envolvendo o Poder Público e seus servidores estatutários fossem processadas perante a Justiça Comum, excluída outra interpretação ao artigo 114, I, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n° 45/2004.

Na RCL n° 00.000 OAB/UF, o Plenário desta Suprema Corte fixou o entendimento no sentido de que se a contratação está regulada por uma lei especial, estadual, que, por sua vez, submete a contratação aos termos do Estatuto dos Funcionários Públicos, verifica-se a relação de caráter jurídico-administrativo prevista na ADI n° 00.000 OAB/UF.

Já no julgamento do RE n° 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, ocorrido em 21/8/08, também o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, vencido o Ministro Marco Aurélio, concluiu que a relação entre o servidor e o Estado é uma relação de Direito Administrativo, estando subordinada, em qualquer situação , à Justiça Comum.

Do exposto, julgo procedente a reclamação, determinando, em consequência, a remessa dos autos da reclamação trabalhista n° 01435-2007-110-03-00-5, ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Percebe-se que para a determinação da competência não importa ser o prestador do trabalho celetista, estatuário, temporário, comissionado, estagiário ou informal, concursado ou não. Se houver prestação de serviços ao Poder Público, a relação será de direito administrativo - ainda que regida pela Consolidação das Leis do Trabalho ou outra lei específica - e a competência para processar e julgar as ações oriundas dessa relação será sempre da Justiça Comum Estadual ou Federal. Qualquer entendimento que atribua a competência à Justiça do Trabalho contraria o efeito vinculante da decisão final da ADI 00.000 OAB/UF.

Ainda, o Egrégio TRT desta 21a Região editou a Resolução Administrativa n. 05/09, determinando a suspensão, na segunda

instância, de todos os julgamentos de processos envolvendo matéria relativa à competência da Justiça do Trabalho em relação aos municípios do Estado.

DA PRERSCRIÇÃO BIENAL

Tendo ocorrido sua dispensa em 01 de outubro de 2014. O ajuizam ento da presente demanda, ocorrido em 23 de julho de 2019, ocorreu posteriormente ao prazo prescricional constitucionalmente estabelecido (o que fora acolhido em sentença)

A matéria trazida a julgamento não é nova, inclusive sumulada - Súmula 362 - pelo C. TST . Sem razão os trabalhadores. Súmula 362 -

"Extinto o contrato de trabalho, é de dois anos o prazo prescricional para reclamar em Juízo o não-recolhimento da contribuição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço."

Ademais, o art. 7°, inciso XXIX da Constituição Federal de 1988, de aplicação ao caso concreto, referenda os termos do art. 11 da CLT ,ao estabelecer o prazo prescricional de dois anospara a perseguição de direito contados do termo final da relação empregatícia. A conferir.

" Art. 7°. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho ." (gn).

Assim, há de ser reconhecida e declarada a prescrição DE TODOS OS PLEITOS (prescrição bienal), o que desde logo se requer.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - FGTS. NECESSÁRIA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. POSICIONAMENTO DO STF EM RECURSO COM REPERCUSSÃO GERAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA

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O STF, relatoria do ministro Gilmar Mendes, assentou o posicionamento de que as regras previstas no parágrafo 5° do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e repetido no Decreto 99.684/1990 são inconstitucionais. Em seu voto, ele afirmou que o FGTS é um direito garantido pelo inciso III do artigo 7° da Constituição Federal, o artigo que define os direitos dos trabalhadores. E por ser um crédito resultante de relação de trabalho, deve obedecer à prescrição de cinco anos, assim como os demais direitos trabalhistas. O prazo quinquenal está descrito no inciso XXIX do mesmo artigo 7° da Constituição.

Argui-se, ADEMAIS, a prescrição de todos os pretensos direitos da Reclamante anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da inicial, nos termos do que prescreve o artigo 7°, inciso XXIX, da CF.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SOB ÉGIDE DE CONTRATO ADMINISTRATIVO DECORRENTE DA LEI N° 5.543/2004. AUSÊNCIA DE VÍNCULO TRABALHISTA DE CARÁTER CELETISTA .

In casu, a reclamante trabalhou em regime de contratação administrativa, em caráter temporário, para o Município de Natal, como agente de combate a epidemias, nos termos da Lei Municipal n° 5.543 de 19/01/2004, publicada no Diário Oficial do Município em 20/01/2004, em anexo. A competência para processar e julgar a ação é de uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca de Natal.

A referida Lei dispõe sobre a contratação, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de profissionais para a área da saúde, mediante processo seletivo simplificado, para atender as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde, atendendo as disposições constitucionais. Confira-se disposições constitucionais:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

(...)

Assim, o regime jurídico ao qual submete-se o reclamante como servidor temporário, é regime jurídico contratual administrativo, nos termos da Lei Municipal n° 5.543/2004, que diz expressamente em seu artigo 8°: "Aplica-se às contrações desta Lei, as normas e princípios de Direito Público e no que couber, o Regime Jurídico dos Funcionários Públicos Municipais".

Observe-se ainda que, com a edição da Lei Municipal n° 6.396, de 09/07/2013, publicada no Diário Oficial do Município em 10/07/2013a qual dispõe sobre a contratação, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de profissionais para a área da saúde, mediante processo seletivo simplificado, para atender as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde, cujas disposições normativas recaem também sobre o reclamante - em face do período que esteve sob contrato administrativo (Contrato n° 092/2011e Termo aditivo n° 193/2011, Contrato n°087/2013e Termo aditivo n° 163/201,

por ela juntado) - é ainda mais explícita quanto ao regime jurídico para cargos temporários ao qual o reclamante está vinculado. Confira-se:

" Art. 6° - A contratação temporária é regida por regime especial de direito administrativo (REDA), o qual não se confunde nem com o contrato de emprego regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, nem com o vínculo estatutário de direito público"), fica afastada a competência na seara trabalhista.

Atente-se, ainda, quanto à determinação atinente ao regime previdenciário instituído pela Constituição Federal no que diz respeito aos servidores ocupante, exclusivamente, de cargo temporário, cuja regra previdenciária, nesta situação, é a do regime geral de previdência social (RGPS), consoante norma inserida no § 13, Art. 40, CF - incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 15/12 /98).

Em face deste artigo e parágrafo alguma confusão se tem feito pois ao determinar o regime jurídico previdenciário geral (RGPS, gerido pelo INSS) para cargos comissionados, temporários e celetistas, pensa-se que na hipótese destas duas primeiras situações o vínculo funcional seria trabalhista. Tal não é verdade, vez que as normas jurídicas que se extraem ao artigo e parágrafo mencionados dizem respeito apenas ao regime previdenciário ao qual estão filiados os ocupantes de cargos em comissão, temporários e celetistas. Confira-se:

§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

A lei municipal e suas alterações posteriores que criou o cargo temporário, sob a qual rege-se o contrato firmado pelo reclamante é muito clara. Sua situação funcional é jurídico administrativa e não celetista. E, sua situação previdenciária é a do RGPS. Não se confundem os regimes previdenciário e funcional, por óbvio.

No caso, não há qualquer direito disciplinado pela legislação trabalhista a justificar o aparato da Justiça do Trabalho nesta demanda.

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Portanto, ausente a responsabilidade subsidiária do ente público, uma vez que os atos praticados pela Municipalidade Natalense guardaram obediência às normas jurídicas federais aplicáveis à espécie (Ordenamento Federal n° 8.666/93 e suas alterações posteriores - Lei de Licitações e Contratos), até porque esta é a forma do Poder Público, na administração direta e indireta, contratar os serviços dos quais necessita.

Qualquer raciocínio em contrário significaria desconsiderar o fato que, por parte do Município do Natal, foram tomadas todas as providências legais e cabíveis que lhe competiam nos termos do ajuste firmado com a Reclamada. Sua atuação encontra-se resguardada pelo Texto Constitucional assim como pela Lei de Licitações, tendo cumprido com sua parte. Com o devido respeito, merece ser reformada a decisão de primeiro grau.

DO PEDIDO

Isto posto, requer-se a esse Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 21a Região, que se digne a receber o presente recurso ordinário para, conhecendo-o, dar-lhe o merecido provimento, reformando a sentença, a fim de excluir o Município do Natal, isentando-o de quaisquer ônus ou condenações trabalhistas. Ademais, que seja declarada a prescrição BIENAL E QUINQUENAL de FGTS.

Pede deferimento.

Natal/RN, 17 de dezembrode 2019.

1. Heriberto Escolástico Bezerra Júnior

2. Procurador Municipal

3. Matrícula 5.618-9- 00.000 OAB/UF