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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.03.0107

Petição - Ação Justa Causa / Falta Grave

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 28a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE - MINAS GERAIS.

PROCESSO Nº0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADOS: FUNDAÇÃO FELICE ROSSO (HOSPITAL FELÍCIO ROCHO) + 01.

FUNDAÇÃO FELICE ROSSO , pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, de cunho assistencial e filantrópico, entidade mantenedora do HOSPITAL FELÍCIO ROCHO , já qualificada, nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados, oferecer DEFESA , para tanto aduzindo o seguinte:

RESUMO DA INICIAL

O Reclamante, entendendo que estaria albergado sob o manto da legislação trabalhista, em razão de suposta relação de emprego com a primeira Reclamada, emprega esforços no intuito de obter dessa Especializada para suas reclamações, sendo que basicamente todo petitório do Autor - em conjunto com a causa de pedir - restringe-se à responsabilização solidária e/ou subsidiária da Fundação Felice Rosso, por direitos decorrentes de hipotético vínculo empregatício, reversão da justa causa, horas extras, intervalo intrajornada, feriados laborados, multa do artigo 477 da CLT.

Data venia, não tem razão alguma, como será demonstrado e provado.

DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE NA ESPÉCIE

Em confusa e apertada síntese, o Autor alega que a presente Reclamada deve ser responsabilizada subsidiária ou solidariamente na espécie.

Data maxima venia , a narrativa constante da petição inicial demonstra que está equivocado o pensamento do Reclamante, haja vista que não ocorreu qualquer terceirização na espécie.

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Segundo comprova a documentação ora carreada, esta Reclamada simplesmente alugou à 1a Ré o espaço externo de suas dependências, para exploração AUTÔNOMA do negócio de estacionamentos.

Conforme se infere da do contrato de locação, em especial na cláusula 9.6, esta Reclamada não tem qualquer vínculo empregatício com os funcionários da primeira Ré, senão vejamos:

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Outrossim, vale ainda salientar que a primeira Ré possui diversos outros estacionamentos em outros locais, sem qualquer vínculo com a FUNDAÇÃO FELICE ROSSO.

Ademais, conforme se infere da declaração da 1a Ré ora acostada, qualquer pessoa , vinculada ou não à 2a Ré, podem utilizar do estacionamento, independentemente de qualquer autorização e/ou aviso prévio por parte desta Reclamada.

Com o necessário acatamento, não há fundamento legal para responsabilização desta Reclamada, ainda que subsidiária (a FUNDAÇÃO FELICE ROSSO não é do ramo de estacionamentos).

Nesse sentido é inclusive o entendimento do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

TST - RECURSO DE REVISTA RR 320009320095040004 32000- 93.2009.5.04.0004 (TST)

1a Turma, Relator: Lelio Bentes Corrêa, DEJT: 21/06/2013

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO . PROVIMENTO. LOCAÇÃO DE

ESTACIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. AO

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IMPUTAR À SEGUNDA RECLAMADA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELO ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DEVIDAS AO OBREIRO NA HIPÓTESE EM QUE NÃO HÁ INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA, MAS A CELEBRAÇÃO DE UM CONTRATO DE LOCAÇÃO DE ÁREA EXTERNA PARA A EXPLORAÇÃO DE ESTACIONAMENTO, O TRIBUNAL REGIONAL INCORREU EM MÁ- APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSUBSTANCIADO NO ITEM IV DA SÚMULA N.º 331 DESTA CORTE SUPERIOR. 2. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA . CONTRATO DE LOCAÇÃO. EXPLORAÇÃO DE ESTACIONAMENTO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO APARENTE NO NEGÓCIO JURÍDICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NÃO CONFIGURADA. 1. EM REGRA, TRATANDO-SE O CONTRATO DE LOCAÇÃO DE UM NEGÓCIO JURÍDICO REGIDO PELAS NORMAS DE DIREITO CIVIL, NÃO HÁ AMPARO LEGAL PARA SE IMPUTAR AO LOCADOR A RESPONSABILIDADE, AINDA QUE SUBSIDIÁRIA, PELO ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DEVIDAS PELO LOCATÁRIO. Somente a prova robusta e insofismável de que, de algum modo, o locador se beneficiava da prestação dos serviços do obreiro pode configurar a hipótese da responsabilização subsidiária, uma vez que, nesse caso, o contrato de arrendamento ou locação é utilizado apenas como subterfúgio para se atingir objeto diverso daqueles alcançáveis nessas modalidades de negócios jurídicos. 2. No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal Regional, ao imputar à segunda reclamada a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas devidas ao obreiro na hipótese em que não há intermediação de mão de obra, mas a celebração de um contrato de locação de área externa para a exploração de estacionamento, incorreu em má-aplicação do entendimento jurisprudencial consubstanciado no item IV da Súmula n.º 331 desta Corte superior, porquanto não evidenciado nos autos que o locador tenha, direta ou indiretamente, se beneficiado dos serviços prestados pelo obreiro à empresa locatária.". (destacamos)

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Noutro giro, chega a ser temerária a alegação de que esta Reclamada teria assinado a CTPS do Autor, pelo que resta expressamente negada e impugnada.

Conforme se infere do documento de id. dc6b760 , juntado pelo próprio Autor, resta claro que o empregador é a NomeEMPREEND. PARTIC, E SERV. S/A, sendo certo que o nome HOSPITAL FELICIO RO, refere-se à garagem, ou seja, ao local de trabalho do empregado, senão vejamos:

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Data maxima venia , cabe à Reclamada destacar que o Autor nunca prestou serviços mediante a presença concomitante dos pressupostos da relação de emprego com a 2a Ré, restando negadas e impugnadas qualquer alegação da peça vestibular nesse sentido.

Com efeito, O Hospital Felício Rocho nunca teve qualquer interferência nos serviços da 1a Reclamada.

Rogata venia , na presente hipótese, a Fundação Felice Rosso não busca a obtenção de mão de obra, mas tão somente concede à 1a Ré a possibilidade de explorar as atividades que desempenha regularmente nas dependências externas do Nosocômio.

Trata-se unicamente de uma relação civil mediante um contrato de aluguel para que a 1a Ré explore de forma independente e autônoma, sua atividade econômica no ramo de estacionamento.

Seja dito de passagem, a atividade exercida no Felício Rocho, como é sabido pública e notoriamente, é completamente diversa da que exerce a 1a Reclamada.

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O Felício Rocho simplesmente permite que empresa de objetivo social diverso do seu atue em suas dependências externas, por conta própria, em situação de total autonomia.

O Nosocômio não participa da gestão e tampouco dirige ou controla o labor dos trabalhadores da 1a Ré, nem os admite, demite ou assalaria, de forma que não se verifica qualquer tipo de subordinação, ou mesmo de parasubordinação no caso concreto.

Por fim, a Ré nega e impugna qualquer alegação de prestação de trabalho do Autor em favor da Fundação, pois desconhece totalmente a pessoa do Reclamante.

Por todas essas razões, cumpre ao Hospital Felício Rocho novamente impugnar expressamente todos os termos da petição inicial.

Por tudo que foi dito, a Reclamada, com redobrado acatamento, pede seja determinada sua exclusão da lide, ou ainda, na pior das hipóteses, sejam julgados improcedentes todos os pedidos constantes da petição exordial, especialmente de responsabilização subsidiária e/ou solidária.

Data maxima venia , por cautela, a Reclamada impugna expressamente todos os fatos e alegações trazidos na petição inicial .

Pelo que foi dito, a Ré pede a improcedência dos pedidos encontrados na peça vestibular.

DOS DEMAIS PEDIDOS DA PETIÇÃO INICIAL

Data maxima venia , por cautela, a Reclamada impugna expressamente todos os fatos e alegações trazidos na petição inicial , especialmente os seguintes:

- De que o Autor não cometeu qualquer falta grave justificadora de sua dispensa por justa causa;

- Que o Autor laborou em jornada extraordinária sem o devido pagamento e/ou compensação;

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- Que o Autor não usufruía do intervalo intrajornada;

Pelo que foi dito, a Ré pede a improcedência dos pedidos encontrados na peça vestibular.

DAS HORAS EXTRAS

Inicialmente, a Reclamada impugna e nega expressamente as alegações contidas na peça vestibular, que visam demonstrar a existência de horas extras não pagas, em razão de suposta extrapolação de jornada.

Por tudo que foi dito, data venia , deverão ser julgados improcedentes os pedidos de pagamento de horas extras e reflexos em razão de minutos residuais.

Por fim, pleiteia-se seja aplicado o artigo 58, § 1º, da CLT que, conforme nova redação da Lei Federal n.º 10.243 de 19/6/2001 , determina o cômputo como extra somente dos minutos excedentes a 10 diários.

Os reflexos das horas extras improcedem, pois o acessório segue a sorte do principal.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

A Ré impugna expressamente as alegações do Reclamante de que não gozava de forma integral do intervalo para refeição e descanso.

Sendo assim, com redobrada vênia, pede-se pela improcedência do pleito.

Os reflexos pleiteados também devem ser indeferidos, data venia , pois o acessório segue o principal.

Por cautela, requer, seja aplicado o artigo 58, § 1º, da CLT que, conforme nova redação da Lei Federal n.º 10.243 de 19/6/2001 , determina o cômputo como extra somente dos minutos excedentes a 10 diários.

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Isso significa dizer, que só deverá ser considerado irregular, o intervalo fruído em tempo inferior a 50 minutos, conforme legislação e jurisprudência atual, senão vejamos:

"HORAS EXTRAS. INTRAJORNADA. MINUTOS ANTES E APÓS O INTERVALO PARA REFEIÇÃO E DESCANSO. IMPROCEDÊNCIA. ART. 58, § 1º, DA CLT.

A orientação Jurisprudencial nº 23, convertida no § 1º, do art. 58 da CLT, que não considera como extra os minutinhos anotados após e antes da jornada de trabalho, aplica-se também às entradas e saídas dos intervalos para refeição e descanso, eis que se torna impossível anotar, mecanicamente, um horário rígido para sair ou voltar ao expediente, na hora do almoço. (TRT-15a R. - RO 22532 SP (00)00000-0000- Rel. Olga Ainda Joaquim Gomieri - P. 13.05.2002)"- DESTACAMOS.

"INTERVALO INTRAJORNADA. APLICAÇÃO DO ART. 58, § 1º, DA CLT.

A supressão de ínfimos minutos do intervalo intrajornada mínimo legal de 01 hora não frusta a finalidade da regra vertida no art. 71 da CLT. Aplica-se, por analogia, a regra do art. 58, § 1º, da CLT, que estipula o limite de tolerância de 10 minutos. (TRT 4a R. - RO 0000125-67.2014.5.04.0251 - Rel. Des. Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa. 11a Turma - P. 03.09.2015)"- DESTACAMOS.

Ademais, pede, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 71 , da CLT, data maxima venia , que, se for constatado algum dia em que o intervalo para refeição e descanso foi inferior a 50 minutos, que a Reclamada deverá arcar apenas com o pagamento do tempo que faltou para completar o gozo regular.

Por cautela, a Reclamada requer ainda que seja observado pelo d. Juízo que a remuneração pelo intervalo de refeição e descanso não integra o salário para efeito de cálculo das demais verbas trabalhistas, como entende o Col. TST.

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DOS FERIADOS EM DOBRO

Inicialmente, a Ré nega e impugna expressamente a alegação genérica de trabalho em feriados sem pagamento ou devida compensação com folga .

Demais disso, com redobrado acatamento, a jornada 12x36 proporciona evidente vantagem ao empregado, porque este estará sujeito a um descanso interjornada superior ao daqueles que laboram em jornada de oito horas diárias.

Rogata venia , não há que se falar em pagamento em dobro na espécie, pois seria atribuir interpretação extensiva ao contrato benéfico, em flagrante prejuízo injustificado ao empregador.

Sobre o assunto, confira-se:

"TRT13-001875) JORNADA DE TRABALHO. 12X36. FERIADOS. INDEFERIMENTO. Na modalidade de jornada em que o labor se dá com alternância periódica de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso, tem-se uma circunstância mais benéfica ao trabalhador que usufrui de um intervalo interjornada mas elastecido, de modo que não faz jus o mesmo ao pagamento referente a feriados eventualmente trabalhados, eis que os dias efetivamente destinados ao descanso já se encontram inseridos nas trinta e seis horas de intervalo. Recurso ordinário parcialmente provido." (Recurso Ordinário nº (00)00000-0000.005.13.00-0, TRT da 13a Região/PB, Rel. Designado Ana Clara de Jesus Maroja Nóbrega. j. 30.08.2006).

Pelo que foi demonstrado, pede-se seja julgado improcedente o pedido de pagamento em dobro dos feriados laborados, data venia .

Dessa forma não há que se falar em reflexo, pois o acessório segue a sorte do principal.

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DA MULTA DO ARTIGO 477, DA CLT

Caso não acatada a preliminar de inépcia arguida pela Ré, o que não se admite, por tudo que foi posto, data venia , percebe-se inequivocamente que não houve dispensa arbitrária.

Mesmo que assim não fosse, a diferença das verbas rescisórias reconhecidas em juízo, não acarretam a incidência da pleiteada multa.

Nesse sentido navega a jurisprudência do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, vejamos:

TST - RECURSO DE REVISTA RR 0000.0000.0000.0000534-

08.2011.5.06.0020 (TST) - 4a Turma - Relatora: Maria de Assis Calsing

Data de publicação: 08/11/2013

Ementa: RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS.

COMISSÕES. SALÁRIO MISTO. APLICAÇÃO DA OJ N. 397 DA SBDI-1 . O entendimento do TST acerca do pagamento de horas extras...

MULTA DO ART. 477 DA CLT . VERBAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. O art. 477 do estatuto legal consolidado, ao prever, em seu § 8.º, o pagamento de multa quando inobservados os prazos fixados no seu § 6.º para quitação das parcelas de cunho rescisório, não contempla a situação em que o reconhecimento do débito ocorreu por intermédio do pronunciamento jurisdicional...

Recurso de Revista não conhecido. (DESTACAMOS)

Dessa maneira, a Reclamada, sem maiores delongas e com o devido acatamento, pede seja julgado improcedente o pedido de aplicação da multa estipulada no artigo 477, da CLT.

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DA INAPLICABILIDADE DO IPCA-E

É certo que no âmbito da Justiça do Trabalho prevalece o entendimento de que aos créditos típicos das relações trabalhistas seria aplicada a correção monetária calculada pelo art. 39 da Lei nº 8.177/91 entendimento reforçado pela Orientação Jurisprudencial nº 300 da SBDI-1 do TST.

Ademais, o fato da Reclamação Rcl 22012 ter sido julgada improcedente, não significa que o STF determinou a aplicação do IPCA-E em substituição à TRD, uma vez que inexiste determinação nesse sentido.

Isso porque, conforme bem orientou o próprio TST em sua Orientação Jurisprudencial nº 300"Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01.".

Tendo em visto a constitucionalidade da aplicação do TRD no caso em concreto, não há o que se falar em sua revogação ou declaração de inconstitucionalidade.

Não é possível acreditar que o recente julgamento proferido pelo STF, na Reclamação nº 22.012, ajuizada pela FEDERAÇÃO NACIONAL DOS BANCOS (FENABAN) em face do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, alteraria este entendimento.

OBSERVEM QUE OS MINISTROS, EM SEUS VOTOS, NÃO ANALISARAM A QUESTÃO SOB A ÓTICA DA REFORMA TRABALHISTA, MAS A PARTIR DE UMA MATÉRIA ANTERIORMENTE DECIDIDA, QUAL SEJA, A APLICAÇÃO DA TR PARA A ATUALIZAÇÃO DE PRECATÓRIOS.

Diante do exposto, entende a Ré que mesmo após o julgamento proferido pelo STF, na Reclamação nº 22.012, deve ser determinada a aplicação da TR como fator remunerador dos débitos trabalhistas oriundos do presente feito, o que de logo requer, uma vez que referida decisão não se pronunciou sobre os efeitos da Reforma Trabalhista sobre a matéria e não pode se sobrepor à previsão legal.

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Não obstante, o § 7º, do artigo 879, da CLT, é expresso em determinar que a atualização será feita pela TR, in verbis :

Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.

§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991.

Em razão do que foi dito, com redobrado acatamento, requer o indeferimento das pretensões iniciais.

DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - COTA PATRONAL

Cabe à Reclamada esclarecer que é uma ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL estando imune dos recolhimentos previdenciários cota patronal, nos termos do art. 195, § 7º da Constituição Federal, o que se pede seja declarado.

"Art. 195 (...)

(...)

§ 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências em lei."

Embora o constituinte tenha feito alusão à isenção, o que ocorre, in casu , é imunidade, como de meridiana sabença.

Confirmando o acerto desse entendimento, no julgamento da ADI n. 00.000 OAB/UFe de outros feitos que tratam da mesma matéria (ADI 00.000 OAB/UF, ADI 00.000 OAB/UF, ADI 00.000 OAB/UFe RE 00.000 OAB/UF), o plenário do Excelso Pretório assim posicionou-se, in verbis 1 :

1 (vide Informativos STF n. 749, de 2 a 6 de junho de 2014, n. 844, de 17 a 21 de outubro de 2016 e n.855 de 20 de fevereiro a 3 de março de 2017).

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"Notícias STF Imprimir

Quinta-feira, 02 de março de 2017

Proferido resultado do julgamento sobre imunidade tributária de entidades beneficentes

Foi concluída em sessão plenária, nesta quinta-feira (2), no Supremo Tribunal Federal, a proclamação do resultado do julgamento de um conjunto de quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) relativas à necessidade de lei complementar para definir a isenção tributária de entidades beneficentes. Por maioria, o Plenário deu procedência aos pedidos, declarando as normas questionadas inconstitucionais.

Nas ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621 foi majoritário o conhecimento das ações como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), e majoritária a procedência dos pedidos. As ações questionavam artigos da Lei 9.732/1998 e também dispositivos de normas legais que modificaram e regulamentaram a Lei 8.212/1991, instituindo novas regras para o enquadramento das entidades beneficentes para fim de isenção de contribuições previdenciárias. Prevaleceu no STF o entendimento de que "Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar".

(...)."in

http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=337319 (destacamos)

Com a devida vênia, desde a publicação da ata do julgamento acima referido no DJE de 06/03/2017 (vide artigo 1.035, § 11, do CPC), a decisão do Excelso STF fez com que se tornasse ainda mais nítido o direito que a Reclamada está aqui sustentando.

Em resumo, o C. STF pontificou que os requisitos firmados pela Lei Ordinária (Lei 12.101/2009) não são aptos a regular a imunidade criada pelo § 7º, do artigo 195 da Constituição Federal.

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Em suma, sempre que a Lei projetar efeitos exclusivamente no campo tributário para fins de exigir algo da entidade para que exerça o direito à imunidade, deverá ser ela Complementar, sob pena de inconstitucionalidade (formal).

Aqui, portanto, não há que se falar em isenção, mas de imunidade, pois, os requisitos que a entidade deve preencher devem são os previstos por Lei Complementar ( in casu , o Código Tributário Nacional).

De outra banda, há que se considerar ainda a realidade hoje debatida pela ADI 4891, movida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em que igualmente sustenta a posição acima esposada, desta feita, no que tange à da Lei n. 12.101/2009 (inconstitucionalidade formal).

Lado outro, é evidente a falta de amparo jurídico - tributário que pudesse sustentar um eventual lançamento da contribuição social ("cota patronal") contra a Reclamada, pois, como já se disse alhures, todos os requisitos exigidos pelo Código Tributário Nacional são cumpridos (vide documentos anexados).

Prosseguindo nessa trilha, chega-se à conclusão de que, como a exoneração do recolhimento da contribuição social em comento é caso de imunidade tributária, e não de simples isenção, somente por Lei Complementar poderia ser regulada a matéria.

Ou, em outras palavras, não há campo para a Lei Ordinária dispor acerca dessa temática, o que significa dizer que padecem de inconstitucionalidade as regras a tal respeito contidas nas Leis nº 8.212/91, nº 9.732/98 e hoje na Lei nº 12.101/2009, por exemplo.

Assim, oportuna, a transcrição de parte da lição dos eminentes Professores Sacha Calmon Navarro Coelho e Misabel Abreu Machado Derzi, no trabalho "Os precedentes da imunidade e os problemas hermenêuticos de fundo, com o advento da Constituição de 1988" , in Revista de Direito Tributário Aplicado: Estudo de Casos, publicada pelo Movimento Editorial da Faculdade de Direito da UFMG, BH, 1995, pág. 61, in verbis :

"Não cabe ao intérprete - e essa tem sido a posição jurisprudencial uniforme - ou ao legislador ordinário criar outros requisitos não

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previstos em lei complementar, tais como a declaração legal de utilidade pública, a exigência de fundação como único veículo formal ao desenvolvimento das atividades educacionais e assistenciais, etc.

Importa, ao interpretar a Constituição de 1988 e o Código Tributário Nacional, separar sempre o que é substância e essência da imunidade, daquilo que é acidental."

Alinhados a esse pensamento, os não menos ilustres Professores Aires F. Barreto e Paulo Ayres Barreto, em sua obra Imunidades Tributárias: Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, editora Dialética, SP, 1999, página 81, verbis:

"Note-se que uma entidade pode ser declarada de utilidade pública sem ser imune. E, inversamente, uma entidade imune pode não ser declarada de utilidade pública. Não ser declarada de utilidade pública não afeta a imunidade a que faça jus. De fato, como os requisitos para uma entidade ser declarada de utilidade pública são diferentes daqueles previstos pelo art. 14 do CTN, para o reconhecimento de imunidade pode ter-se que instituição imune não venha a ser declarada de utilidade pública.

(...)

Para as instituições imunes, a declaração de utilidade pública atua como um "plus", mas não é requisito de imunidade."

Nessa esteira, Reclamada jamais esteve (ou estará) obrigada ao recolhimento de contribuições sociais ( PIS e COFINS Importação), enquanto perdurar sua obediência aos requisitos impostos pelo artigo 14, do CTN ou até que se edite nova Lei Complementar, que trate da matéria aqui discutida.

Nesse sentido, decidiu o Eg. TRF da 1a Região a favor da Reclamada, em hipótese fática semelhante à presente, conforme pode ser verificado no acórdão proferido nos autos da apelação n. 0017694-82.2008.4.01.3800 (2008.38.00000-00/MG), relatado pela Exma. Sra. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO.

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Data maxima venia , do entendimento firmado pelo E. STF (ADIs nº 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UFe do RE 00.000 OAB/UF) NÃO "se extrai do julgado, incumbe à lei ordinária disciplinar os aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra da imunidade, tendo sido afastados apenas os artigos legais elencados da Lei nº 9.532/97, mantendo-se assim as demais exigências ali contidas."

De fato, no ADI n. 00.000 OAB/UF, o C. STF definiu que "Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária" .

Contudo, no RE 00.000 OAB/UF, o Excelso Pretório "nos termos do voto do relator" Min. Marco Aurélio, definiu (i) que "O§ 7ºº do artigo1955 deve ser interpretado e aplicado em conjunto com o preceito constitucional transcrito, afastando-se a dúvida quanto à reserva exclusiva de lei complementar para a disciplina das condições a serem observadas no exercício do direito à imunidade" ; (ii) que, " No âmbito do sistema normativo brasileiro, e considerada a natureza tributária das contribuições sociais, é noCódigo Tributário Nacionall, precisamente no artigo144, que se encontram os requisitos exigidos " ; e (iii) que "o artigo555 da Lei nº8.21222, de 1991, prevê requisitos para o exercício da imunidade tributária, versada no§ 7ºº do artigo1955 daCarta da Republicaa, que revelam verdadeiras condições prévias ao aludido direito e, por isso, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo, no que extrapola o definido no artigo144 doCódigo Tributário Nacionall, por violação ao artigo1466, inciso II, daConstituição Federall. Os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado§ 7ºº, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, são somente aqueles do aludido artigo144 do Código" (voto vencedor).

Durante o julgamento, o saudoso Min. Teori Zavascki chegou a dizer que o requisito contido no inciso II do artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, seria, na visão dele, meramente procedimental e, assim, constitucional. Nesse ponto, no entanto, ele foi vencido. O Min. Marco Aurélio fez aditamento ao voto para esclarecer a questão:

"Em voto, declarei a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 do aludido diploma, concluindo pela incidência do artigo 14 do Código Tributário

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Nacional, cujos requisitos foram observados pela recorrente, conforme veiculado na sentença: (...)

O Ministro Teori Zavascki entendeu constitucional o artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.212/1991, afirmando que se limita a reger aspecto procedimental necessário ao atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade. Assentou ser exigível, por exemplo, o Certificado de Registro de Entidade de Fins Filantrópicos. Daí por que desproveu o extraordinário.

A conclusão distinta alcançada por Sua Excelência no tocante a este extraordinário não decorre de questão de fato, mas, sim, de divergência quanto ao tema de fundo.

Ante o quadro, adito o voto para, esclarecido quanto ao alcance da divergência verificada, manter a conclusão no sentido do provimento do extraordinário ..." (trecho do aditamento do voto).

Como se pode perceber, revela-se a impertinência da tese defensiva, na medida em que confrontada com o que esposou o Excelso Pretório percebe-se que naquela Corte Suprema não houve adoção de" teses diametralmente opostas ".

Com redobrada vênia, não nos arvoramos ao papel de tradutores do que declararam os Doutos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Todavia, quer nos parecer que o Excelso Pretório tão somente explicitou que as normas contidas na Lei Ordinária não são inconstitucionais, desde que se reservem à regulação de matéria diversa da imunidade.

A título ilustrativo socorremo-nos do conteúdo do aresto do RE 93.770 (que trata de imposto), oportunidade em que o STF declarou, com base na doutrina, que a Lei Ordinária só pode tratar sobre a constituição, certificação e funcionamento da entidade "com fiscalização por cima" , palavras que o acórdão foi buscar na obra de Pontes de Miranda.

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Ainda no texto do citado acórdão, valendo-se dos ensinamentos de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, os Ministros da Corte Suprema sufragaram que, por serem pessoas jurídicas de direito privado, poderiam servir de " capa, cobrindo interesses egoísticos, que, assim, se beneficiariam da imunidade no tocante a impostos " .

Resta claro no aresto aludido que a Lei Ordinária pode estabelecer requisitos a serem seguidos quando da constituição da entidade, a exemplo de determinada forma jurídica (associação, fundação, etc.), de registro obrigatório para obtenção da personalidade jurídica e um conteúdo mínimo a constar do estatuto que regulará seu funcionamento, sem, contudo, invadir o campo da regulação da imunidade, que, como sustentamos, é sempre próprio à Lei Complementar.

Logo, de acordo com a Suprema Corte, "Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária" .

O que estava previsto no artigo 55 da Lei nº 8.212/1991 e mesmo o que consta dos artigos , , 29 e 31 da Lei nº 12.101/2009, no entanto, nada tem de procedimental , data venia .

Nesse sentido, decidiu o Eg. TRF da 1a Região a favor da Reclamada, em julgado recentíssimo 2 , conforme pode ser verificado da ementa do acórdão proferido nos Embargos de Declaração em Apelação Cível 0066429-78.2010.4.01.00.000 OAB/UF, Relatado pelo E. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, a seguir transcrita, verbis :

"CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ART. 13 DA MP 2.158-35/2001. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 195, § 7º, DA CF. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE, À MÍNGUA DA DEMONSTRAÇÃO DO CUMPRIMENTO, PELA IMPETRANTE, DE REQUISITOS DO ART. 55 DA LEI 8.212/91 - REVOGADO PELA LEI 12.101/2009 -, DENEGOU A

2 8a Turma do TRF da 1a Região - 21/05/2018 (data do julgamento).

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SEGURANÇA . ALEGADAS OMISSÕES E ERROS MATERIAIS. JULGAMENTO, PELO STF, DO RE 566.622/RS, COM REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO CITADO DISPOSITIVO LEGAL. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 14 DO CTN PARA A FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. AJUSTE, DE OFÍCIO, DA DECISÃO DA TURMA JULGADORA À SUPERVENIENTE ORIENTAÇÃO VINCULATIVA EMANADA DA CORTE SUPREMA. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.030, II, DO CPC . INCLUSÃO NO MONTANTE DE DÉBITOS COMPENSÁVEIS DAQUELES DECORRENTES DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÕES NORMATIVAS DA RFB (900/2008 E 1.717/2017). APELAÇÃO DA UNIÃO (FN) E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, NÃO PROVIDAS. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. SEGURANÇA CONCEDIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1 . O Supremo Tribunal Federal julgou, com repercussão geral, o RE 566.622/RS, tendo, na oportunidade, fixado a tese segundo a qual "ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar" (Plenário, DJe de 23.08.2017). Consta do voto condutor do acórdão respectivo síntese conclusiva no sentido de que "o artigo 55 da Lei nº 8.212, de 1991, prevê requisitos para o exercício da imunidade tributária, versada no § 7º do artigo 195 da Carta da Republica, que revelam verdadeiras condições prévias ao aludido direito e, por isso, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo no que extrapola o definido no artigo 14 do Código Tributário Nacional, por violação ao artigo 146, inciso II, da Constituição Federal. Os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado § 7º, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, são somente aqueles do aludido artigo 14 do Código".

2. O acórdão embargado deu parcial provimento à apelação da UNIÃO (FN) e deu provimento à remessa oficial, tida por interposta, para, reformando a sentença, denegar a segurança, tendo julgado prejudicada, ainda, a apelação da impetrante. E isso ao fundamento do não cumprimento, por ela,

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de requisitos previstos no artigo 55 da Lei 8.212/91 - revogado pela Lei

12.101/2009 - para a obtenção da imunidade tributária em referência.

3. Estando a controvérsia instaurada submetida novamente a exame por esta Turma Julgadora, porquanto a oposição dos embargos declaratórios mantém o feito na órbita de sua competência, é o caso de se proceder, de ofício, ao ajuste da deliberação da Turma à superveniente orientação vinculativa emanada da Corte Suprema, à inteligência do artigo 1.030, inciso II, do CPC, com a redação da Lei 13.256/2016.

4. O voto condutor do acórdão embargado contém análise que identifica o cumprimento, pela impetrante, do requisito previsto no inciso IV do artigo 55 da Lei 8.212/91, o qual equivale àquele disposto no inciso I do artigo 14 do CTN. Em relação aos requisitos dispostos nos incisos II e III do artigo 14 do CTN, consta do próprio Estatuto da impetrante, em seus artigos e 51, respectivamente, que "o patrimônio e as rendas da Fundação, bem como o eventual superávit decorrente de suas atividades, serão aplicados integralmente, no País, na consecução, manutenção e desenvolvimento de suas finalidades"; e que "a Fundação manterá sua escrituração contábil e fiscal em livros e suportes revestidos das formalidades legais e capazes de assegurar sua exatidão". Sequer há controvérsia entre as partes no que tange ao cumprimento dessas disposições estatutárias pela impetrante, além do que a prova documental produzida nos autos aponta nesse sentido.

5. O parágrafo 9º do artigo 34 da Instrução Normativa RFB 900/2008, invocado pela impetrante, consigna expressamente, ao tratar da compensação de créditos relativos a tributos administrados pela Receita Federal, inclusive os reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, que o encontro de contas pode ser levado a efeito com débitos próprios, assim considerados, conforme a literalidade da norma, "os débitos por obrigação própria e os decorrentes de responsabilidade tributária". Essa mesma disposição está reproduzida no artigo 65, parágrafo 3º, da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, que atualmente normatiza o procedimento de compensação tributária no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Se a própria Administração Tributária estabelece regra autorizativa

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dessa pretensão recursal deduzida pela impetrante, não é o caso de limitar a compensação apenas aos débitos por obrigação própria.

6. Juízo de adequação realizado de ofício, à inteligência do artigo 1.030, II, do CPC. Apelação da UNIÃO (FN) e remessa oficial, tida por interposta, não providas. Apelação da impetrante provida. Prejudicados os embargos de declaração ." (destacamos)

Contudo, caso se entenda de maneira diversa, a Reclamada informa que a matéria está sendo discutida na Justiça Federal através do processo 0066117-92.2016.4.01.3800 em curso na douta 3a Vara Federal, conforme Petição e Despacho Iniciais, em anexo.

Com efeito, nessa ação a Reclamada busca exatamente a declaração da inexistência de relação jurídico/tributária com a União Federal, com fincas na imunidade constitucionalmente assegurada nos artigos 195, § 7º, da CF/88 c/c artigo 14 do CTN.

Sendo assim, os depósitos relativos à referida verba estão sendo devidamente efetuados judicialmente no processo supramencionado, fineza conferir os comprovantes em anexo.

Por esse motivo a Ré informa que, caso não seja provido o presente requerimento, o que não se espera, irá efetuar o depósito da referida verba em ação própria, com posterior comprovação nesse douto juízo, conforme determinação na decisão exarada (DOC ANEXO) no referido processo, vide abaixo:

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DOS LIMITES DOS PEDIDOS

Nos termos do art. 840 § 1 o , da CLT todos os pedidos deverão ser certo, determinado e com indicação de seu valor. Assim, por cautela, em caso de condenação, a Reclamada pede sejam observados os limites impostos na própria petição inicial a cada pedido.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Caso a Autora seja sucumbente ou parcialmente sucumbente em algum de seus pedidos fica desde já requerida a condenação em pagamento de honorários sucumbências em favor dos advogados da Reclamada, conforme art. 791-A da CLT.

DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELA RÉ

Data venia , por cautela a Ré salienta que está apresentando em Juízo toda a documentação necessária ao desfecho da demanda.

CONCLUSÃO

Impugnadas, pois, todas as pretensões da inicial pelas razões acima expendidas, nada mais é devido a qualquer título, logo não há que se falar nos reflexos ou acessórios, pois sem causa não há efeitos, como preceitua o art. 59 do Código Civi l, aplicável por força do art. 8da CLT .

Superada tal questão, não procedem os pedidos formulados a saber:

a) Pedidos de" 1 a 7 "e demais pleitos e requerimentos da petição inicial, improcedentes, conforme defendido;

b) Em caso de condenação, do que se cogita em respeito ao princípio da concentração da defesa, que para efeito de juros e de correção monetária, considere-se a orientação do SDI/TST 124, ou seja a partir do 6º dia útil do mês subseqüente, deixando de levar em consideração os pretensos argumentos do Reclamante.

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c) Em caso de condenação, do que se cogita em respeito ao princípio da concentração da defesa, que para os valores dos depósitos fundiários aplique-se correção baseando-se em índice de correção da tabela JAM, uma vez que existem índices próprios e oficiais de correção do FGTS, ou seja, o índice JAM.

d) Justiça gratuita - improcede, pois o Autor não preenche os requisitos legais. Cumpre à Reclamada esclarecer que é uma Fundação estando imune dos

recolhimentos patronais nos termos do art. 195, § 7º da Constituição Federal, do art. 55 da Lei nº 8.212/91 e do art. 206 do Dec. nº 3.048/99. Assim, a entidade é imune da contribuição previdenciária (cota patronal), o que deverá ser declarado.

Ex positis , é com serenidade e confiança, espera a Reclamada seja julgada improcedente a presente reclamação, absolvendo-se a Ré de qualquer um dos pedidos, por ser de JUSTIÇA !!!

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, desde já requerido o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confessa, oitivas de testemunhas, perícia e juntada de novos documentos.

Termos em que pede espera deferimento.

Belo Horizonte em 26 de setembro de 2019.

P.p. Flávio Carvalho Monteiro de Andrade

00.000 OAB/UF

P.p. Flávio Miguel Alcici Salomão

00.000 OAB/UF

P.p. Isadora Costa Ferreira

00.000 OAB/UF

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