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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.06.0102

Petição - Ação Grupo Econômico contra Universo Empreendimentos Eireli

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EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DA 2a VARA DO TRABALHO DE OLINDA-PE .

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

UNIVERSO EMPREENDIMENTOS EIRELI, por seus advogados ao final assinados, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe foi proposta por Nome , irresignada, data venia , com os termos da r. sentença proferida por essa MM. Vara, vem, no prazo legal - 8 dias, interpor RECURSO ORDINÁRIO para o Egrégio Tribunal do Trabalho da Sexta Região, nos termos do memorial anexo, requerendo a seu processamento e encaminhamento à superior instância, com as cautelas legais.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Olinda-PE, 1° de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE - UNIVERSO EMPREENDIMENTOS EIRELI RECORRIDO - ISAQUEIL DA SILVA OLIVEIRA PROCEDÊNCIA - 2a VARA DO TRABALHO DE OLINDA PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000 EGRÉGIA TURMA DO TRT - SEXTA REGIÃO EMINENTES DESEMBARGADORES:

1 DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

A recorrente tomou ciência da decisão dos embargos de declaração através de publicação no Diário Eletrônico no dia 18.12.2020, uma sexta-feira. Como os prazos processuais estiveram suspensos no período de 20.12.20 até 20.01.21, a contagem do prazo para a interposição do presente apelo somente teve início no dia 21.01.21, uma quinta-feira.

Sendo de 8 dias úteis o interstício legal é certo que o seu vencimento recai no dia 01.02.21, uma segunda- feira.

Protocolizado nesta data, 01.02.21, patente a tempestividade do recurso.

A reclamada garantiu o juízo, efetuando o depósito recursal, no valor do limite legal, bem como recolheu as custas processuais no valor arbitrado na sentença, conforme se verifica dos comprovantes anexos.

Os subscritores do presente apelo contam com procuração nos autos.

Presentes, portanto, todos os pressupostos de admissibilidade deste recurso.

2 DO MÉRITO

A sentença proferida pela 1a Vara do Trabalho de Jaboatão merece reforma nos pontos a seguir discriminados.

2.1 DOS SALÁRIOS NÃO PAGOS. LIMBO JURÍDICO

A recorrente insurge-se contra a r. sentença que deferiu o pagamento dos salários, férias + 1/3, 13° salários e depósitos do FGTS do período compreendido entrea 10.02.17 até 17.11.19.

Entendeu o Juízo a que após a alta do INSS "o trabalhador apresentou-se tempestivamente para o serviços, tendo a reclamada se recusado a recebê-lo, mesmo com a presunção de legitimidade da conclusão da capacidade laborativa pelo parecer do INSS, sob a alegação de que não estava apto, segundo relatórios e atestados de saúde emitidos Serviço Médico da empresa.".

Concluiu a r. sentença, que "neste caso de limbo jurídico, não pode o trabalhador ser prejudicado e ficar à mercê das conclusões contraditórias entre laudos médicos do INSS e do Serviço Médico da empresa, deixando de garantir o seu sustento e da sua família com seu salário,".

Data venia , esse entendimento não pode persistir.

Senão vejamos:

Na verdade, o recorrido, ao receber alta previdenciária, compareceu a empresa para informar que não tinha condições de trabalhar, tendo sido encaminhado para realizar o exame de retorno ao trabalho no SESI e não no Serviço Médico da empresa, como aduzido na sentença. O resultado desse exame concluiu pela inaptidão do reclamante, confirmado as alegações do mesmo.

Diante disso, o recorrido foi encaminhado re volta ao INSS, como recomenda a legislação vigente, tendo marcado nova perícia.

Cumpre ressaltar que se verifica da análise dos art. 476, da CLT e 60 da lei 8.213/91 que o afastamento previdenciário por motivo de doença, a partir do 16° dia, é causa de suspensão do contrato de trabalho.

Concedida a alta médica pelo o INSS, o benefício, em tese, deve ser cancelado. Para que o pagamento continue, é necessário que, na perícia médica, seja constada a permanência da incapacidade para o trabalho.

Assim, se o segurado se mostra incapacitado por atestado médico mesmo com o indeferimento por parte da Previdência, não é possível o seu retorno ao trabalho, motivo pelo qual não deve o empregador recolocá-lo em trabalho, cabendo ao empregado buscar na via administrativa ou judicial junto ao INSS o prosseguimento do benefício já que para a empresa o contrato encontra-se suspenso, ou seja, sem obrigação contratual como salários, etc.

No caso presente, o recorrido não mais retornou a empresa, tampouco apresentou decisão do INSS negando o requerimento de prorrogação do benefício.

É verdade que o trabalhador, nessa situação, se vê em verdadeiro limbo jurídico, qual seja: inapto, não poderia retornar ao trabalho; afastado do trabalho, não consegue obter o benefício previdenciário.

Todavia, não se justifica a obrigação de a empresa efetuar o pagamento dos salários, e demais consectários legais, no período em que o trabalhador deveria está recebendo benefício previdenciário, em virtude de ausência de amparo legal.

O fato do recorrido não ter usufruído de qualquer benefício durante o período da alta médica do INSS até a data do ajuizamento da ação, não representa dizer que a empresa deva arcar com o pagamento dos salários, até porque poderia o empregado, em querendo, ajuizar ação acidentária em face da autarquia Federal, com vistas a obter o reconhecimento do benefício de auxílio-doença, como fez o recorrido.

In casu , trata-se de hipótese de verdadeira suspensão do contrato de trabalho, modalidade esta em que não há efetiva prestação de serviços, pelo que não se autoriza o pagamento de salários, e, tampouco, a contagem do tempo de serviço.

O período de licença/afastamento pelo INSS decorrente da aplicação dos arts. 59 a 64 da lei 8.213/91 determina que: enquanto o empregado estiver incapacitado para o trabalho terá direito a percepção de um benefício - auxílio-doença - a cargo da Previdência Social, sendo considerado licenciado da empresa (art. 63, lei 8.213/91), ou seja, nos termos do art. 476 da CLT o empregado é considerado "em licença não remunerada".

Dispõe a legislação previdenciária (lei 8.213, de 24/7/91) que: a) a empresa que possui serviço médico próprio ou em convênio tem a faculdade legal de aceitar ou recusar atestados médicos emitidos pelas demais instituições de saúde, inclusive aquelas vinculadas ao Sistema Único de Saúde, administrado pelo INSS; b) a responsabilidade ao empregador pelo pagamento dos salários, em caso de enfermidade do empregado, se resume aos 15 primeiros dias do afastamento.

O que se tem visto, com freqüência, é que o INSS não concede o benefício auxílio-doença a trabalhadores que não têm a menor condição de trabalho e esses segurados têm o direito de insistir na manutenção do seu benefício, nas searas administrativa e judicial.

Indeferido o benefício de forma administrativa, deve o segurado ingressar com ação acidentária visando realização de perícia em juízo, permanecendo o contrato de trabalho suspenso, dada a real impossibilidade de contraprestação de serviço.

Vejamos o entendimento jurisprudencial:

"SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. A fruição do benefício previdenciário auxílio-doença pelo autor decorre da relação jurídica existente entre o segurado e o órgão previdenciário, não havendo fundamento legal para impor à empresa o dever de comunicar o empregado sobre sua situação perante o INSS"(TRT-SP-2a Região-Proc. 00684005420065020041-Ac. 17a Turma 20121408633-Rel. Desemb. Soraya Galassi Lambert-Publ. no DOE de 14.12.2012).

"Acordão de Tribunal Regional do Trabalho - 4a Região (Porto Alegre - RS), 08 de Setembro de 2011:DOENÇA COMUM. SUSPENSÃO DO CONTRATO. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO RECONHECIDA PELO INSS. Espécie em que, embora o INSS não tenha concedido a prorrogação do auxílio-doença ao autor, o mesmo continua incapacitado para o trabalho, sendo inviável seu retorno às atividades laborais na reclamada. Resta mantida, portanto, a suspensão do contrato de trabalho, sendo deferida ao autor prestação jurisdicional alternativa no sentido de determinar à reclamada novo encaminhamento de solicitação de benefício previdenciário junto ao INSS, no intuito de possibilitar ao empregado rever sua situação jurídica junto àquele Órgão"(Processo N.°: 0000064- 50.2010.5.04.0801-RO).

"Quando houver a suspensão do contrato de trabalho, não há falar-se em pagamento de salários por parte da empresa"(TRT-SP-2a Região-Proc. 01728007520085020033-Ac. 17a Turma 20110478163-Rel. Desemb. Sergio

J. B. Junqueira Machado-Publ. no DOE de 26.04.2011).

"0000148-29.2010.5.03.0106 RO (00148-2010-106-03-00-4 RO)-Data de Publicação:17/02/2011-Órgão Julgador: Oitava Turma-Relator: Convocado Milton V.Thibau de Almeida-Revisor: Marcio Ribeiro do Valle- Tema: AUXÍLIO-DOENÇA - SALÁRIO - RESPONSABILIDADE- Divulgação: 16/02/2011. DEJT. Página 136. Boletim: Não. EMENTA: AUXÍLIO DOENÇA - ALTA MÉDICA ANTES DA RECUPERAÇÃO DO EMPREGADO - IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE SALÁRIOS AO EMPREGADOR. Não existe qualquer preceito de lei que imponha à empresa aceitar o segurado empregado de volta ao emprego ainda convalescente da moléstia ou enfermidade, que impôs a suspensão do contrato de trabalho. Do 16° (décimo sexto) dia do afastamento do emprego por motivo de saúde em diante, a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do INSS, dela não se eximindo pela mera concessão de alta médica antes da hora"((TRT da 3.a Região; Processo: 00148-2010-106-03-00-4 RO; Data de Publicação: 17/02/2011; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Convocado Milton V.Thibau de Almeida; Revisor: Marcio Ribeiro do Valle; Divulgação: 16/02/2011. DEJT. Página 136)

Ressalte-se que o art. 76-A do Regulamento da Previdência Social (decreto 3.048, de 6/5/99), tão somente, prevê a faculdade de a empresa protocolizar requerimento de auxílio-doença de seu empregado, não impondo qualquer obrigação no sentido de solicitar prorrogação de benefícios e/ou reconsideração de decisões, tampouco de informar o empregado sobre a cessação de benefícios e/ou decisões do órgão previdenciário, daí ser do empregado a iniciativa da busca da manutenção de seu benefício que julga cancelado de forma equivocada pelo órgão previdenciário.

Do 16° dia do afastamento do emprego por motivo de saúde em diante, a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do INSS, dela não se eximindo pela mera concessão de alta médica antes do tempo adequado, necessário à recuperação integral do empregado.

Portanto, nessa hipótese, a lesão de direito acaba sendo perpetrada pelo INSS e não pelo empregador, pelo que a Justiça do Trabalho sequer tem competência "ex ratione materiae" para impor a este o pagamento de benefício previdenciário sonegado, pela autarquia previdenciária durante o período do afastamento.

Mesmo que o INSS não conceda o benefício auxílio-doença, o segurado tem o direito de recorrer de tal decisão e o empregador não pode, simplesmente por impossibilidade humana, reincluir o trabalhador em suas atividades, notadamente porque estará o empregado amparado por atestado médico legítimo, seja da própria empresa ou de particular, contrariando posição previdenciária, restando cristalina a impossibilidade de trabalho e resultando na automática manutenção da suspensão do contrato de trabalho na forma da CLT, sendo que o empregador não pode demitir o trabalhador e nem este pode cobrar os salários dos meses em que ficar sem trabalhar em caso de indeferimento definitivo do benefício.

Como se pode ver, não pode persistir o entendimento do E. Regional no sentido de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho com o pagamento da indenização correspondente a 29 meses de salários, correspondente ao em que o recorrido permaneceu no limbo jurídico, bem como as férias + 1/3, 13° salários e FGTS desse período.

3.2 DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Insurge-se a recorrente contra a condenação no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 00.000,00.

O fundamento utilizado pelo Juízo a quo para deferir a referida indenização foi o de que o acidente sofrido se deu durante o exercício do trabalho, não tendo restado comprovado que a recorrente mantivesse efetiva política de prevenção de acidentes e/ou doenças ocupacionais.

Esse entendimento, data vênia, está equivocado!

A indenização consiste numa reparação resultante de um ato ilícito. Quando alguém pratica um ato que acarreta um prejuízo a terceiro, deve indenizar o prejuízo que lhe causou. Esse é o princípio básico que rege a responsabilidade civil, sem que se tenha de aprofundar os estudos sobre as teorias da culpa, do fato objetivo e das garantias indenizatórias.

Observe-se, entretanto, que para que alguém possa ser compelido a indenizar faz-se necessário que além de haver um nexo de causalidade entre a ação que desenvolveu e o dano resultante dessa ação no patrimônio de terceiros, essa ação não tenha decorrido do exercício de um direito.

Esses são conceitos relativos à responsabilidade civil necessários ao exame da presente postulação.

Ocorre que, ao contrário do que alega entendeu o Juízo a quo , não existe prova nos autos no sentido de que a recorrente tenha praticado qualquer ato ilícito contra o recorrido que acarretasse a patologia por ele adquirida.

É fato incontroverso que a perícia não fez vistoria na empresa, a fim de constatar as condições de trabalho do recorrido, o que era imprescindível.

Inexiste nos autos qualquer prova de ato ilícito imputável à recorrente, que possa dar margem à indenização deferida.

Não basta alegar a ocorrência de dano moral, deve haver a prova incontestável de que o comportamento reprovável do agente causador do dano contribuiu de alguma forma para a caracterização do sentimento íntimo de tristeza, angústia e abatimento moral.

Tal prova deve ser robusta, cristalina e indubitável, a qual inexiste nos presentes autos.

A questão relativa ao direito reparatório ao dano moral deve ser analisada caso a caso, sob pena de perpetuar flagrante injustiça àqueles que supostamente causam a outrem danos dessa natureza.

Frise-se que a indenização por danos morais não tem o caráter punitivo, haja vista não se tratar de sentença penal, mas civil, cujo único intuito é compensar a dor.

A recorrente cumpriu tudo o que lhe era mister, na forma da legislação trabalhista e previdenciária em vigor, acatou todos os atestados, exames e laudos médicos ofertados pelo recorrido, tendo lhe encaminhado ao órgão previdenciário quando superados os 15 dias de licença médica e, ao retornar, não o colocou de volta ao trabalho, tendo em vista a sua incapacidade, contatado pelo exame médico de retorno ao trabalho e por suas próprias alegações.

Como exsurge do artigo 160, inc. I, do Código Civil, aquele que age no exercício regular de um direito não pratica ato ilícito e, como tal, não pode ser compelido a indenizar verbis :

"Art. 160 - Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;"

A verdade é que, inexiste nos autos qualquer prova de ato ilícito imputável à recorrente, que possa dar margem ao pagamento de indenização por danos morais.

Registre-se que, impor obrigação ultra-legal ao empregador, é ferir de morte o Princípio da Legalidade das Obrigações, insculpido no inc. II, do art. 5° da Constituição Federal.

Diante do acima exposto, requer a recorrente, a reforma do v. acórdão regional para julgar improcedente o pleito de pagamento de indenização por danos morais.

2.3 DO VALOR ARBITRADO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Nome que seja mantida a condenação - ad argumentanum , o v. acórdão recorrido merece reforma no que toca ao valor arbitrado à indenização por danos morais, qual seja: R$ 00.000,00.

Como se sabe, o Juiz, ao arbitrar o valor do dano deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sopesando com bom senso a gravidade, o alcance da conduta do empregador, o seu ânimo de ofender, não podendo deixar de considerar também a capacidade financeira da empresa.

Por outro lado, no caso presente, o recorrido não perdeu a capacidade laborativa e, mesmo que não possa exercer as mesmas atividades, certamente, após o restabelecimento, ele vai poder trabalhar até mesmo na função que exercia anteriormente.

Ademais, é atualmente pacífico no seio dos doutrinadores do Direito do Trabalho que a obrigação do empregador em indenizar por danos morais resulta da suposta recepção e absorção da alínea "e", do artigo 483, da CLT, pelo inciso X, do artigo 5°, da Constituição Federal.

A dúvida quanto à indenizabilidade do dano moral foi sepultada pelo inciso X, do artigo 5°, da Carta Magna.

Ocorre que apesar disso, Nome faltaria a lei que previsse essa obrigação em relação ao contrato de trabalho, sem o que não se poderia cogitar da obrigação à falta de dispositivo especial na lei ordinária.

Os doutrinadores e os Tribunais, por conseguinte, passaram a entender que a expressão "devida indenização" constante do caput do artigo 483, da CLT, uma vez combinado com a sua alínea "e", que prevê a prática de atos lesivos à boa fama do empregado por parte do empregador, daria a exata legalidade e a justa dimensão da indenização que seria devida por danos morais.

Estabeleceram, então, a chamada "indenização tarifada", na base de um salário por cada ano de serviço, como sendo o teto da indenização por danos morais devida pelo empregador ao empregado, em caso da ocorrência desse tipo de evento.

É essa exatamente a hipótese da decisão do E. TRT da 2a Região, ao julgar o Processo n.° (00)00000-0000, cuja Juíza Relatora foi a Dra. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, julgado no dia 26.01.98, em que a

E. Corte Regional, depois de reconhecer a caracterização do dano moral sofrido pelo empregado, decidiu, verbis :

"Assim é que, neste caso concreto, atendendo à forma de ressarcimento utilizada no âmbito do Direito do Trabalho, arbitra-se a indenização em 1 (um) salário do reclamante por ano do contrato de trabalho, considerada, para esse efeito, a última remuneração auferida pelo obreiro."

Pelo exposto, mesmo que venha ser mantido o v. acórdão recorrido, requer a recorrente que esse C. TST arbitre novo valor à indenização deferida, com base no que foi acima expendido e os limites impostos pelo § 1° do art. 223-G, da CLT.

É o que se requer.

2.4 DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

Por último, insurge-se a recorrente contra o valor dos honorários periciais fixado na sentença - R$ 00.000,00 .

É que, sem desconsiderar o trabalho do Sr. Perito, o valor arbitrado é excessivo, levando-se em consideração que o valor de uma consulta médica cobrada por um médico particular é em média R$ 00.000,00 o valor arbitrado pelo Juízo a quo , corresponde a 5 vezes mais.

Como ensina o E. TRT da 5a Região, "A fixação de honorários do perito oficial é, na Justiça do Trabalho, entregue ao prudente arbítrio do Juiz. Este, porém, deve exercer-se longe da largueza ou da parcimônia excessivas, a fim de que haja uma justa remuneração do trabalho técnico e sua adequação à natureza de custa judicial de que se reveste" (2a Turma, Proc. AP-130/85, in Dicionário de Decisões Trabalhistas, de Bomfim e Santos, 21a edição, pág. 416, ementa 2845).

No caso presente, entende a recorrente que o valor arbitrado na sentença é excessivo e não está adequado à natureza de custa judicial de que se reveste.

Requer, portanto, a reforma do v. acórdão recorrido, quanto ao valor do honorários periciais, para que o mesmo seja reduzido a um valor compatível com o objeto da condenação.

2.5 DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Os honorários de sucumbência deferidos ao patrono do recorrido, por se tratar de acessório, deve seguir a sorte do principal, no caso de provimento do apelo, o que por certo ocorrerá.

Na hipótese de reforma da r. decisão de 1° Grau para excluir da condenação as parcelas deferidas, os honorários de sucumbência em favor do advogado da recorrente, deve incidir sobre elas.

É o que fica requerido.

Isto posto, espera a recorrente que a Egrégia Turma do 6° TRT dê provimento ao recurso para, excluindo da condenação as parcelas focalizadas neste memorial, julgar a reclamatória totalmente improcedente, por ser de Justiça. Nestes termos Pede deferimento Olinda-PE, 1° de fevereiro de 2021. Nome 00.000 OAB/UF Nome 00.000 OAB/UF Nome 00.000 OAB/UF Nome 00.000 OAB/UF