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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.04.0092

Recurso - TJAM - Ação Indenização por Dano Material - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Unick Sociedade de Investimentos Unick e Unick Sociedade de Investimentos

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 14a VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MANAUS/AM

Processo n.: 0000000-00.0000.0.00.0000

UNICK SOCIEDADE DE INVESTIMENTOS LTDA , já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, em que contende com Nome , por seu advogado e bastante procurador in fine assinado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 41 da Lei n° 9.099/95, tempestivamente , interpor

RECURSO INOMINADO

em face da r. sentença proferida por este Douto Juízo, ante os fatos e fundamentos a seguir aduzidos, pugnando pelo recebimento do recurso e, oportunamente, pela remessa dos autos à Egrégia Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça de Roraima, após a realização do prévio juízo de admissibilidade.

O preparo recursal deixou de ser realizado, haja vista o pedido de assistência judiciária gratuita.

Nestes termos, pede deferimento.

Manaus, 08 de abril de 2020.

Nome WILIANS F. RODRIGUES

00.000 OAB/UF

EGRÉGIA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS DO ESTADO

DO AMAZONAS

RECORRENTE: UNICK SOCIEDADE DE INVESTIMENTOS LTDA

RECORRIDA: Nome

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: VARA DO 14° JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MANAUS/AM

Doutos Julgadores

Eminentes Magistrados,

1. DA TEMPESTIVIDADE

Previamente, está configurada a tempestividade do presente Recurso Inominado, uma vez que a medida eleita respeita o conteúdo normativo insculpido nos artigos 12-A 1 , 41 2 e 42 3 da Lei n° 9.099/95. Veja-se.

Tendo em vista que intimação da sentença ocorreu em 01/04/2020 (quarta-feira), o lapso temporal de 10 dias úteis para interposição de Recurso Inominado.

Considerando a suspensão dos prazos processuais até 30 de abril 4 , em razão das medidas para mitigação dos riscos decorrentes da doença causada pelo COVID-19.

1 Art. 12-A. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, para a prática de qualquer ato processual, inclusive para a interposição de recursos, computar-se-ão somente os dias úteis. (Incluído pela Lei n° 13.728, de 2018)

2 Art. 41. Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o próprio Juizado.

Considerando o feriado Nacional pela Paixão de Cristo no dia 10/04/2020 (sexta-feira), tem-se que o prazo final seria em 15/05/2020 (sexta-feira), nos termos do dispositivo anexo.

2. DO PREPARO E DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Como adiantado em contestação, a despeito de a parte RECORRENTE não possuir legitimidade passiva, tampouco dever de responsabilidade civil pelos supostos danos aventados pela parte RECORRIDA , essa sociedade empresária foi objeto de operação deflagrada pela Polícia Federal.

Operação esta que culminou no inusitado bloqueio de bens da parte RECORRENTE e de seus sócios. Assim, haja vista que não mais dispõem, no momento, de recursos financeiros (móveis ou imóveis) para seu próprio sustento e, por conseguinte, para suportar eventuais ônus processuais (preparo de recurso, custas diversas e afins), pertinente é a concessão da assistência judiciária gratuita. Nesse sentido, em caso análogo, tem-se os julgados abaixo:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE INVERTE O ÔNUS DA PROVA, ATRIBUINDO-O À PARTE IMPUGNADA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que mesmo em favor das pessoas jurídicas é possível a concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos da Lei 1.060/50. Tratando-se de pessoa jurídica sem fins lucrativos, o benefício será concedido independentemente de prova . Se, de outro lado, tratar-se de pessoa jurídica com fins lucrativos, a gratuidade estará condicionada à comprovação da existência de dificuldade financeira.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, invertendo indevidamente o ônus da prova, julgou procedente a impugnação oferecida pela recorrida, ao entendimento de que a recorrente não teria trazido aos autos elementos que demonstrassem o estado de necessidade para amparar o pedido de justiça gratuita. 3. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 603.137/MG, 5.a Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ de 11/06/2007.)

Na mesma linha, conforme mencionado no julgado acima, o Superior Tribunal de Justiça corrobora com o entendimento aqui exposto, por meio da redação da Súmula n° 481: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

No caso em comento, salienta-se que a indisponibilidade dos seus bens advinda com a diligência da referida instituição de segurança pública faz com que a parte RECORRENTE não possua recursos financeiros para exercer direitos, cumprir com obrigações e, consequentemente, suportar quaisquer ônus processuais.

Isso porque, conforme esclarecido, é público e notório que a RECORRENTE está suportando graves ônus de ordem financeira e de logística, uma vez que a Polícia Federal deflagrou investigação em face da atividade empresarial da Recorrente e bloqueou todos os seus bens.

Ocorre que, conforme já disposto, todos os bens da RECORRENTE , o que inclui todas as suas contas bancárias, estão bloqueados por força da decisão emanada pela 7a Vara Federal de Porto Alegre/RS, nos autos do Pedido de Busca e Apreensão Criminal n° 5064097-48.2019.4.04.00.000 OAB/UF, o que impossibilita o pagamento das despesas processuais. Nesse sentido, destacam-se os prints retirados de sites que corroboram a fundamentação da Recorrente:

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Fato é que, enquanto as investigações não forem concluídas e os fatos esclarecidos, os bens não serão desbloqueados e a parte RECORRENTE permanecerá impossibilitada de arcar com as despesas processuais.

Nessa quadra, pugna a parte RECORRENTE pela concessão da justiça gratuita nos termos do artigo 98, do Código de Processo Civil, que preconiza que " a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei ".

Ademais, destaca-se precedente que concedeu justiça gratuita à empresa cujos bens estão bloqueados, uma vez que o " estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos ". Confira - se a ementa e trecho do voto motivador do acórdão:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REVISONAL DE CONTRATO BANCÁRIO C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - COMPROVAÇÃO DA CARÊNCIA FINANCEIRA - BENS BLOQUEADOS PELA POLÍCIA FEDERAL - FATO PÚBLICO - DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO - RECURSO PROVIDO. - Cabe a concessão dos benefícios da justiça gratuita à pessoa jurídica que comprova sua hipossuficiência financeira . - Recurso conhecido e provido.

(TJ-MG - AI: 10148130030296001 MH, Relator: Márcia De Paoli Balbino, Data de Julgamento: 26/09/2013, Câmaras Cíveis / 17a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/10/2013)

(Grifo nosso)

(...) No caso, entendo que a agravante fez prova da alegada hipossuficiência, vez que a sociedade empresária está com atividades cessadas e sob fiscalização da Polícia Federal, além de ter tido seus bens bloqueados, fato público, amplamente noticiado . Ressalte-se que, em processo outro (Embargos à Execução), na qual a ora agravante figura como embargante, o MM. Juiz deferiu os benefícios da justiça gratuita à agravante, tendo em vista o sequestro de seus bens e dos bens se seus sócios, conforme noticiado à fl. 09-TJ. Se a agravante está com as atividades paralisadas e com seus bens bloqueados, tenho que, a princípio, faz jus aos benefícios da justiça gratuita.

(TJ-MG - AI: 10148130030296001 MH, Relator: Márcia De Paoli Balbino, Data de Julgamento: 26/09/2013, Câmaras Cíveis / 17a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/10/2013)

(Grifo nosso)

Ante o exposto, diante das notícias que comprovam os bloqueios dos bens e a hipossuficiência momentânea da empresa, a parte RECORRENTE pugna pela concessão da justiça gratuita e o regular prosseguimento do feito, uma vez que, frisa-se, todos os bens estão bloqueados pela Justiça Federal e a parte não pode ter tolhido o seu acesso à justiça

Nesse sentido, a Justiça Comum de São Paulo proferiu decisão concedendo a benesse em perquirida, nos seguintes termos:

Vistos.

1. Defiro os benefícios da AJG à empresa ré Unick. Anote-se. 2. Recebo o recurso interposto, visto que tempestivo e em termos. Faço-o no duplo efeito. 3. Às contrarrazões (prazo de 10 dias, nos termos do art. 42, § 2°, da Lei9099/95). 4. Oportunamente, subam ao Egrégio 3° Colégio Recursal da Capital, com as homenagens do Juízo.Int.São Paulo, d.s. (TJSP, 0012487- 32.2019.8.26.0003, 1a Vara do Juizado Especial Cível do Foro Regional III - Jabaquara, MM. Juiz Marcos Blank Gonçalves, em 10/12/2019).

(Grifo Nosso).

Destarte, forte no contexto fático, bem como na previsão legal e constitucional, requer-se o deferimento da gratuidade de justiça, com fulcro no artigo 98, do Código de Processo Civil; sendo, por conseguinte, dispensado a realização de preparo para manejo do presente Recurso Inominado e, então, preservado o princípio da inafastabilidade do poder judiciário e do duplo grau de jurisdição.

3. SÍNTESE DA DEMANDA

Alega a parte RECORRIDA na exordial que adquiriu pacotes de serviços junto à RECORRENTE Unick no valor de R$ 00.000,00, com a promessa de retorno de 200% do valor inicialmente investido no prazo de 06 meses.

Contudo a RECORRIDA afirma ter recebido somente o valor de R$ 00.000,00 dos valores acordados e solicitou o cancelamento das suas contas e a devolução do dinheiro investido.

Portanto requereu aplicação do Código de Defesa do Consumidor - CDC, inversão do ônus da prova e, ainda, a devolução dos valores investidos.

Apresentada contestação, a ora RECORRENTE , impugnou quanto a ilegitimidade passiva da ora RECORRENTE , incompetência do juizado cível, inépcia da inicial, alegou inaplicabilidade do CDC, a impossibilidade da inversão do ônus da prova, ausência de elementos que justificariam uma possível responsabilização da RECORRENTE.

Sobreveio sentença julgando procedente os pedidos formulados na inicial, vejamos:

(...) Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar a ré a ressarcir ao autor o valor de R$ 4.921,44, corrigidos monetariamente desde a data do ajuizamento desta ação, dia 06.08.2019. O não cumprimento voluntário da sentença transitada em julgada e tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispensada nova citação, nos termos do inciso IV do art. 52 da Lei 9.099/95.Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando- se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:[...] IV - não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispensada nova citação; [...]Sem custas somente no primeiro grau de jurisdição.

Contudo, sendo certo que sentença então vergastada não merece prosperar, interpõe-se o presente instrumento recursal, pelas razões a seguir expostas.

4. DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA R. SENTENÇA

Inicialmente, impende tecer acerca dos fundamentos da sentença em contraponto à petição inicial absolutamente precária da parte RECORRIDA , à Contestação.

Excelências, no que tange à petição inicial, a despeito de o procedimento previsto na Lei n° 9.099/95 permitir o cumprimento dos atos processuais de modo mais informal, não se pode ignorar que a parte RECORRIDA se furtou a preencher requisitos mínimos para a postulação da sua petição inicial.

A bem verdade, apenas se limitou a dizer que tem determinado valor a receber e, tomando por verdade absoluta, o juízo a quo julgou procedente seu pleito, abstendo-se de apreciar com o devido zelo as considerações trazidas pela parte RECORRENTE .

Data máxima vênia, Excelência, quem pleiteia em juízo tem o ônus de asseverar fatos autorizadores do pedido e, por consequência, tem o ônus de provar os fatos afirmados. Em outras palavras, tem o autor o ônus da ação, ou, na preciosa síntese de MOACYR AMARALSANTOS, "ao autor cumprirá sempre provar os fatos constitutivos", (cf. "Comentários ao Código de Processo Civil", IV vol., 2a edição, Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 33).Com efeito, compete à parte provar o fato constitutivo de seu direito ou ao menos trazer indícios que demonstrem a probabilidade de sua existência, o que, no caso dos autos, entendo que a parte RECORRIDA não logrou fazer.

E, assim, de sorte completamente oposta, a parte RECORRENTE viu sua Contestação e os fatos trazidos aos autos terem, data vênia, análise aquém da devida. Isso, pois não só os argumentos de defesa foram olvidados, mas também os documentos trazidos aos autos pela RECORRENTE . Referente à inversão do ônus probante, quedou-se inerte ao deixar de fundamentar o seu deferimento.

Ademais, importa trazer à baila questões processuais e de mérito, a fim de subsidiar Vossas Excelências a proferirem acórdão reformando a sentença então vergastada, como medida de justiça que se impõe.

4.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA RECORRENTE

Conforme dito, esta RECORRENTE é parte ilegítima para figurar na presente demanda, tendo em vista que apenas presta suporte administrativo para a empresa internacional Golden Stripe Corp, que não vende qualquer tipo de produto de investimentos para terceiros. De modo que não pode ser responsabilizada por atos da Golden Stripe Corp , porquanto não participa da cadeia de fornecimento dos referidos produtos.

Em outras palavras, a RECORRENTE não vende os produtos a associado, muito menos os "bonifica"; quem o faz, repisa -se, é a empresa Golden Stripe Corp . Nessa esteira, faz-se oportuno colacionar julgado que aborda a natureza das relações contratuais colocadas nesta lide:

LOCAÇÃO DE IMÓVEIS - SUBLOCATÁRIOS - ILEGITIMIDADE PASSIVA DE QUEM NÃO FIGURA NA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL - EXTINÇÃO DA AÇÃO DECRETADA.

Quem não figura na relação jurídica material, não tem, consequentemente, legitimidade para figurar no polo ativo da relação jurídico processual.

RECURSO IMPROVIDO. (TJ/SP - APL: 00224429720138260003 SP 0022442-97.2013.8.26.0003, Relator: Antonio Nascimento., Data de Julgamento: 11/03/2015, 26a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/03/2015)

Na mesma linha, a título elucidativo, ainda que se admita que a RECORRENTE esteja na posição de co-fornecedora, revela-se importante destacar que a "garantia" é instituto jurídico decorrente de inadimplemento do garantido, notadamente quando inexiste na relação contratual subjacente qualquer renúncia ao benefício da ordem na execução.

Isto é, ainda que esta RECORRENTE fosse co-fornecedora, o que se aventa sob viés argumentativo, a sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda decorreria do pleno inadimplemento do que seria o devedor principal. O que, no caso em testilha, não se mostra presente, haja vista a ausência de qualquer inadimplência correlata. Seja em abstrato, narrada pela parte RECORRIDA ; seja em concreto, pois não se restou provado nos autos a sua existência.

Portanto, a RECORRENTE deve ser excluída da demanda, em atenção ao artigo 337, inciso XI, do Código de Processo Civil - CPC. E, ainda, uma vez que é parte ilegítima na demanda, o feito deve ser extinto sem resolução de mérito em relação a esta Requerida, em atenção ao art. 485, inciso VI, do CPC, em ao art. 10 5 , da Lei n° 9.099/95.

4.2. DA INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Cumpre a esta parte contribuir para o correto funcionamento do Judiciário, trazendo à baila a evidente incompetência em razão da complexidade da ação proposta pela parte RECORRIDA , que demanda dilação probatória para que se tenha o seu regular processamento e a completa entrega da prestação jurisdicional.

Corrobora o entendimento desta RECORRENTE , o julgado abaixo:

Diante disso, observo, que, sem a realização de perícia não se tem como verificar se houve ou não restituição integral do valor devido, até porque o documento de fl.115, juntado pela ré, indica saldo a receber negativo. Assim, refoge à competência do Juizado Especial Cível, matéria que exige a produção de perícia técnica. Deste modo, quando para a solução da controvérsia for necessária a produção de provas complexas, é necessária a extinção do processo sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 51, II, da Lei n°. 9.099/95, em respeito aos princípios norteadores da Lei dos Juizados Especiais Cíveis, quais sejam: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Isto posto, reconheço a preliminar de incompetência do juízo em razão da necessidade de produção de prova pericial e JULGO EXTINTO O PROCESSO sem exame do mérito , na forma do artigo 51, II da Lei 9.099/95. Sem custas e honorários de sucumbência, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95. (TJRJ, 0008574- 07.2019.8.19.0207, 20° Juizado Especial Cível da Comarca Regional da Ilha do Governador, Rio de Janeiro-RJ. Publicação: 18/10/2019) (grifou-se)

No caso trazido acima, o associado teceu alegações semelhantes, fazendo crer que investiu valores na RECORRENTE Unick, mas que esta não teria restituído a quantia quando solicitado e, outrossim, que não teria pagado os rendimentos supostamente prometidos.

No entanto, de modo inteligente, o referido juízo percebeu que a demanda não se tratava de mero pedido de rescisão contratual cumulado com requerimentos indenizatórios, mas que reclamava sim dilação probatória, haja vista que tal como no presente processo, a parte RECORRIDA não carreou aos autos documentação proba e suficientemente capaz de imputar aduzidas responsabilidades à parte RECORRENTE .

Na mesma linha, seguiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

(...) Reconheço outrossim, a requerimento da parte ré a preliminar de complexidade da causa, apta a afastar a competência deste microssistema e consequente julgamento de mérito . Não há como apreciar o mérito sem analisar a fundo os serviços contratados pela parte Autora, bem como os riscos assumidos em tal contratação, já que se trata de contrato de investimento de capitais, para os quais são inerentes os riscos do negócio, os quais influenciam diretamente na análise do mérito, além se de serem decisivos para caracteriza ou não ato ilícito e consequente dever de indenizar. Concluo, portanto, que, para a análise, em juízo de certeza, da pretensão da parte autora, faz- se necessária a produção de prova pericial a fim de verificar se houve ou não fraude na retensão dos valores, se a diminuição do capital investido se encontra dentro das margens assumidas pelos contratantes, bem como eventual direito de restituição e qual seria esse valor. Razão pela qual se impõe a extinção do feito sem resolução do mérito. A análise dos demais pedidos restou prejudicada, pois todos dependem da conclusão acerca da licitude da conduta da empresa ré. Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO , com base nos artigos 485, IV do Código de Processo Civil e 51, II, da Lei 9.099/95. (TJRJ, 0248673-71.2019.8.19.0001, 7° Juizado Especial Cível da Comarca da Capital, MM. Juiza Valeria Pacha Bichara, 02/12/2019)

(grifo nosso)

Seguindo a mesma lógica, a Justiça Comum da Bahia proferiu a seguinte e, frisa-se, acertada decisão:

(...) Deixo de apresentar o relatório, com fulcro no art. 38 in fine da Lei n° 9.099/95. Da análise dos fatos expostos na exordial, percebe-se que a matéria principal não diz respeito a relação de consumo, tratando-se, em verdade, de relação cível existente entre as Partes.

Para que se configure uma relação de consumo é necessário que haja, de um lado, o produtor ou fornecedor de um bem ou serviço, com o ânimo de colocá-lo no mercado, e, de outro, o consumidor final deste mesmo produto ou serviço, com o ânimo de retirá-lo da cadeia econômica, para fins de utilizá-lo, o que não se vislumbra nesta ação. Da análise dos fatos, vê-se, pois, que a relação travada entre as Partes tem natureza diversa da consumerista e não é regida pelo CDC, mas pelo Código Civil. Do expendido, impõe reconhecer a incompetência absoluta deste Juízo para processar e julgar esta ação, já que não há relação de consumo na mesma, versando exclusivamente sobre relação de natureza cível . (TJBA, 0164127- 73.2019.8.05.0001, 13a VJSE do Consumidor da Comarca de Imbuí, Salvador/BA, MM. Juíza Graça Marina Viera da Silva, em 29/12/2019). (grifamos)

Ademais, a Justiça Comum do Distrito Federal e dos Territórios se posicionou de forma consonante:

(...), no entanto, não passa despercebido que a análise da repercussão econômica do pedido de mérito abarcaria inúmeras outras variáveis financeiras, como a verificação da projeção de incidência dos lucros e diluição dos percentuais de correção durante o período correspondente à promessa de correção do montante investido. Assim, eventual provimento judicial no sentido de reconhecer a obrigação da ré em corrigir os supostos investimentos, dentro dos padrões prometidos ao mercado de consumo, em tese de 200%, ensejaria a prolação de decisão manifestamente ilíquida. Destarte, caso reconhecida a irregularidade da correção dos contratos questionados, seria imprescindível a deflagração da fase de liquidação de sentença para se apurar eventuais valores a serem repassados à parte demandante e, por consequência, delinear a situação monetária dos contratos, o que encontraria vedação legal expressa no parágrafo único, do art.38, e inciso I, do art.52, ambos da Lei 9.099/95, que desautorizam a prolação de sentenças ilíquidas no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Frise-se que os Juizados Especiais possuem uma processualística própria e especial, regida pelo procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/95 que não só não prevê, mas que veda expressamente qualquer sentença ilíquida, dada a absoluta incompatibilidade do procedimento liquidatório com o rito especial, que atrairia, certamente, uma complexidade completamente inconciliável com o caráter sumaríssimo da Lei 9.099/95, notadamente com seus princípios norteadores que por si só já entoaria tal incompetência a teor dos arts.2° e 3° caput da Lei 9.099/95 . DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO EXTINTO o feito, sem resolução de mérito, a teor do artigo 51, inciso II da Lei 9.099/95. Sem custas e honorários. (TJDFT, 0708329-15.2019.8.07.0004, 1° Juizado Especial Cível e Criminal do Gama, MM. Juiza Rachel Adjuto Bontempo Brandão, em 18/12/2019).

(grifou-se)

Portanto, Excelência, não se trata de simples pedido de indenização material. Principalmente, ao se considerar o fato de que o juízo a quo utilizou como um dos fundamentos para a sentença condenatória, a existência de prática de pirâmide financeira ou investimento.

Destarte, também sob a luz do art. 3°, da Lei n° 9.099/95, da aplicação por analogia do Enunciado 11, do FONAJE e do dispositivo 337, inciso II, do CPC, faz-se necessária a extinção do feito sem resolução de mérito, em respeito ao art. 485, inciso IV, do mesmo diploma processual civil.

4.3. DA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

No que tange ao Código de Defesa do Consumidor - CDC, tendo em vista que a RECORRENTE não possui relação de fornecedor e cliente com a parte RECORRIDA , por decorrência lógica, não há que se falar em relação de consumo.

Cediço é que somente se enquadraria em relação de consumo se a parte RECORRENTE estivesse equiparada ao disposto ao art. 3°, do CDC:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Assim, não merece prosperar a precária tese de que à RECORRENTE deveria ser aplicado o Códex Consumerista, eis que não é prestadora de serviços da parte RECORRIDA , e sim prestadora de suporte administrativo para a plataforma digital da referida Golden Stripe Corp, no caso da Unick.

Também nesse sentido, os Juizados Especiais Cíveis dos estados do Rio Grande do Sul e São Paulo proferiram as seguintes decisões:

Primeiramente, tenho por esclarecer que não verifico uma relação consumerista entre as partes, mas sim, uma espécie de parceria comercial. Inexistindo produto ou serviço, não há que se falar em consumidor, já que a definição prevista no CDC para este é a seguinte:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Assim sendo, prevalece o ônus da prova determinado pelo Código de Processo Civil no art. 373:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (TJRS, 9000192-69.2020.8.21.0015, Juizado Especial Cível da Comarca de Gravataí/RS, 20/03/2020). (Grifo nosso)

Em sede de cognição sumária, não vislumbro presentes, neste momento, os requisitos para o deferimento da tutela de urgência pretendida pela parte, sendo necessária a instauração do contraditório para melhor apuração dos fatos . Os fatos narrados são recentes e, aliado a isto, o objeto pretendido não corre qualquer risco de perecimento em razão do regular processamento do feito, uma vez que diferenças eventualmente apuradas poderão ser integralmente restituídas à parte requerente, se for o caso, ao final do processo. Assim, indefiro, por ora, o pedido de tutela de urgência, sem prejuízo de nova avaliação, caso repute necessária. Quanto ao pedido de inversão do ônus da prova, indefiro por não vislumbrar relação consumerista entre as partes da presente demanda. (TJRS, 1002503-55.2019.8.26.0472, Juizado Especial Cível da Comarca Porto Ferreira/SP, 20/09/2019).

(grifou-se)

A bem da verdade, se o juízo a quo entendeu que o negócio jurídico realizado pelas partes se tratava de contrato de investimento (seja em pirâmide financeira ou em marketing multinível) não poderia ter aplicado o Código Consumerista, uma vez que contratos de investimento não são abrangidos pelo CDC.

Portanto, medida que se impõe é a reforma na decisão em que aplicou o CDC para o caso, pois é visível a inexistência de relação consumerista no presente caso, o que desconstitui a inversão do ônus probatório.

5. DO NEGÓCIO JURÍDICO.

Impende ressaltar que não assiste razão ao posicionamento do juízo a quo em relação à suposta prática de pirâmide financeira, irregularidade, verificação de fraude e respectivo dever de responsabilizar da parte RECORRENTE .

Ora, cumpre salientar, primeiro, que a RECORRENTE não exerce atividade desta natureza, como já elucidado alhures. No entanto, ainda que entendam em sentido diverso, tanto os argumentos trazidos na inicial, quanto os pedidos e a via processual eleita não são adequados.

Isso, porque se assim fosse considerado, o negócio jurídico pactuado entre as partes não seria válido, porquanto não haveria o preenchimento de todos os seus requisitos. No caso, embora os agentes fossem capazes, o objeto seria ilícito. E, havendo ilicitude neste ponto, não há respaldo legal para a responsabilização da RECORRENTE , porquanto a necessidade de restabelecimento da situação jurídica das partes ao status quo .

Nessa senda, tem-se o julgado seguinte:

De mais a mais, deve ser levado em consideração o fato de que nenhuma operação financeira lícita e autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários no Brasil assegura o rendimento diário de 1,5% a 3,0% sobre o investimento, tampouco promete o dobro do capital no prazo de seis meses. Não se pode olvidar que a impraticabilidade da promessa do réu, a qual supera a habitualidade dos investimentos lícitos, ressalta aos olhos do homem médio conhecedor do funcionamento de operações financeiras de investimento, operações estas cujo risco de perda financeira demanda prévia e profunda averiguação do investidor, principalmente no que tange à legalidade da operação. No caso concreto, analisando o pedido de cumprimento forçado da oferta, entendo que este não merece prosperar. Ainda que o autor tenha demonstrado a efetiva divulgação da promessa de dobra de capital em seis meses por parte do réu, conforme consta das publicidades que acompanham a petição inicial, concluo que o autor não guardou as cautelas necessárias para verificar a legalidade da operação e efetuou o investimento assumindo o risco de se tratar de negócio jurídico inválido, porque oriundo de operação que viola a economia popular. Ademais, considerando se tratar de negócio jurídico inválido pela ilicitude do objeto, também resta inválida a publicação ofertada. Determinar que o réu promova o cumprimento da oferta seria admitir prática ilícita que viola a economia popular, o que é nitidamente vedado. Soma-se a isso o fato de que a invalidade do negócio faz retornar o status das partes à situação jurídica anterior ao negócio, ou seja: se se anula o negócio, igualmente se anula eventual direito dele decorrente. (TJRR, 0826241-68.2019.8.23.0010, 2° Juizado Especial Cível de Boa Vista/RR, 05/11/2019).

Isto é, caso esta Colenda Turma corrobore o posicionamento do juízo a quo , no sentido de que a RECORRENTE exercia a prática de pirâmide financeira, não há que se conceber qualquer responsabilização civil em favor da parte RECORRIDA que possui plena capacidade de discernimento e ciência acerca do negócio entabulado entre as partes. E, agora, se entende que se tratava de atividade irregular, não pode querer se valer da própria torpeza, com o fito de auferir mais ganhos patrimoniais.

Além disso, se assim fosse, a eventual caracterização de algum ilícito penal praticado pela RECORRENTE deverá ser devidamente apurada em juízo criminal, e não cível, como pretendem a parte Recorrida.

Frisa-se, Excelências, que a RECORRENTE não se furtou a cumprir com as suas obrigações, tampouco praticou ato ilícito, como pode se concluir das elucidações colocadas nesta defesa e, ainda, como pode se notar da ausência de assertivas indubitáveis e documentação suficientemente proba e pertinente carreada pela parte RECORRIDA . Documentação que não indica, nem mesmo ao largo, elementos para responsabilização desta RECORRENTE .

Ora, a parte RECORRIDA acosta aos autos imagens que segunda ela demonstraria que faz jus ao recebimento de bonificação, mas que na verdade não possuem força para comprovar a sua legitimidade. Em outras palavras, não têm lastro probatório de nenhum direito aventado pela parte RECORRIDA .

Nesse diapasão, é notório que parte RECORRIDA possuía total ciência da natureza do negócio; ora, ao considerá-lo como investimento, torna-se inconcebível olvidar a existência do seu risco. Isto é, mesmo que se avente a hipótese da realização de investimento junto à RECORRENTE , sabe-se que o seu retorno não é garantido. Logo, não haveria que se falar em restituição de numerário, se o suposto investimento não obteve rendimentos.

6. DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

No que diz respeito ao pleito de inversão do ônus da prova, insta trazer novamente o tema, eis a sua inconteste importância para o deslinde do feito. Ressalte-se que, ela não é absoluta, ou seja, esta não ocorre ope legis , mas ope iudicis.

É nesse sentido o entendimento do e. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. TELEMAR NORTE LESTE S.A. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. ARTS. 355, 357, 358 E 359, TODOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, E ARTS. 101, I E II E 105 E 177 DA LEI N. 6.404/1976. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DEMONSTRAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO. TRIENAL. NÃO APLICAÇÃO.

1. A matéria referente aos arts. 355, 357, 358 e 359, todos do Código de Processo Civil, e arts. 101, I e II e 105 e 177 da Lei n. 6.404/1976 não foi objeto de discussão no acórdão recorrido, e o recorrente, nos embargos de declaração opostos às fls. 578-585, não levantou esse tema a fim de suprir eventual omissão. Portanto, não se configura o prequestionamento, o que impossibilita a apreciação de tal questão na via especial (Súmulas 282 e 356/STF). 2. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, segundo apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo reexame é vedado em sede especial. Precedentes. 3. A Corte a quo entendeu que não se juntou à inicial nenhum documento que comprovasse uma mínima prova de fato constitutivo do direito dos recorrentes, inexistindo qualquer verossimilhança a ensejar a inversão do ônus probatório.

4. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.033.241/RS, com base no procedimento da Lei n. 11.672/2008, concluiu que por se tratar de direito obrigacional decorrente de contrato de participação financeira e não societário, incide, na espécie, a prescrição prevista no art. 177 do Código Civil/1916 e nos art. 205 e 2.028 do Código Civil/2002.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1151023/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 15/06/2015)

Como se pode notar, é o juiz que, de forma prudente e fundamentada, aprecia os aspectos de verossimilhança das alegações de uma das partes e a sua eventual hipossuficiência técnica, para então proceder à inversão ou não do ônus probante.

Pois bem, no caso em testilha não resta patente apenas a inaplicabilidade do CDC, mas também a desnecessária inversão do ônus da prova. Este, para além da regra processual, não deve acontecer, uma vez que se presume a completa capacidade cognitiva da parte Recorrida no que toca às condições do negócio jurídico que se propôs a fazer com a Golden Stripe Corp.

Excelências, com alegações precárias trazidas pela parte Recorrida, que nada comprovou, ainda que perfunctoriamente, o parco pedido deduzido na inicial, o juízo a quo entendeu que esta merecia guarida e proferiu condenação. Colenda Turma, importa levar, à vossa ciência, julgado de autoria de juizado especial cível do Estado do Rio Grande do Sul:

[...]

Ao fim e ao cabo o autor pretende ser ressarcido por ter por ter investido na empresa demandada, como mesmo refere em seu pedido de balcão.

É de conhecimento público que a empresa ora demandada responde a processo criminal, onde teve, ainda que de forma liminar, seus bens bloqueados em razão de suposto crime contra a economia popular.

Entretanto, o autor não comprovou minimante suas alegações, não comprovando o efetivo prejuízo suportado, ônus que lhe cabia, ainda que incidente o código de defesa do consumidor. Nessa toada, em não havendo qualquer elemento de prova a respeito dos supostos danos alegados, deve a ação ser julgada improcedente .

Ante o exposto, da ação com fundamento OPINO PELA IMPROCEDÊNCIA no artigo 487, I do novo CPC.

[...] (TJRS, 9001726-92.2019.8.21.0141, Vara do Juizado Especial Cível da Comarca de Capão da Canoa, Dra. Maria Aline Cazali, 18/11/2019)

Vejam, Excelências, que o juízo a quo, prudentemente e com a devida razoabilidade, vislumbrou que não há como condenar uma parte, sem que a adversa ou a acusação tenha cumprido com o seu dever de comprovar o alegado, a despeito de se declarar hipossuficiente. Assim, nessa toada, a parte Recorrente pugna pela reforma da sentença, considerando, outrossim, a não inversão do ônus probante

7. CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer seja concedida à assistência judiciária gratuita à parte RECORRENTE , eis que, no momento, não dispõe de bens para a sua subsistência e arcar com despesas processuais.

E, mormente, requer conhecimento e provimento deste instrumento recursal e, por conseguinte, a reforma da sentença nos termos do presente Recurso Inominado e demais documentos acostados em fase de conhecimento, de forma a julgar TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS CONSTANTES NA INICIAL , diante da ausência de ato ilícito cometido pela Recorrente, considerando, também, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, ilegitimidade do juizado especial, e a impossibilidade de inversão do ônus da prova.

Finalmente, requer, sob pena de nulidade, que as publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam exclusivamente lançadas em nome do patrono Nome WILIANS FRATONI RODRIGUES, inscrito na 00.000 OAB/UF e 00.000 OAB/UF - Suplementar, com escritório localizado na SHIS QI 03, BLOCO F, ED. TERRACOTA, LAGO SUL, BRASÍLIA/DF, CEP 00000-000, (00)00000-0000.

Nestes termos pede deferimento.

Manaus/AM, 08 de abril de 2020

Nome WILIANS FRATONI RODRIGUES

00.000 OAB/UF