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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0462

Recurso - TJSP - Ação Aposentadoria por Tempo de Contribuição (Art. 55/6) - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE POÁ

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE (S): Nome

RECORRIDO (S): Nome

Nome, pessoa jurídica de direito público, representado (a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

contra a r. sentença proferida, requerendo sejam as razões recursais anexas enviadas ao Tribunal Regional Federal da 3.a Região.

P. deferimento.

São Paulo, 09 de agosto de 2020.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

Mat. (00)00000-0000- 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. AVERBAÇÃO/CÔMPUTO/CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL - VIGILANTE - SUSPENSÃO - TEMA 1031 .

SÍNTESE

A parte autora ingressou com demanda em face do INSS, sob o argumento de que não foram computados como atividade especial períodos em que trabalhou como vigia/vigilante.

Tendo o feito tramitado regularmente, o Juízo julgou o pedido procedente/parcialmente procedente nos seguintes termos:

"Pelo exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, resolvo o mérito e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na presente ação para CONDENAR o INSS a :a) AVERBAR como especial os vínculos de trabalho nos períodos de de 07/07/2013 a 30/11/2017 e 28/04/2018 a 22/04/2019. , ora reconhecidos;b) CONVERTER o tempo especial reconhecimento em tempo comum pelo fator 1,4;c) CONDENAR condenar o INSS a conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde o requerimento administrativo.As prestações vencidas serão atualizadas por correção monetária..."

Deve ser reformada a r. sentença, pois contrária ao ordenamento jurídico vigente.

PRELIMINARES

1. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO - RECURSOS REPETITIVOS (STJ) - TEMA 1031 - VIGILANTE ARMADO

O STJ determinou a suspensão de todos os processos - inclusive no âmbito do Juizado Especial - que versem sobre o seguinte tema:

Possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo

O tema foi encaminhado para julgamento sob o rito dos repetitivos ( RESP 1.831.371), nos seguintes termos:

11. Nestes termos, admite-se o presente Recurso Especial como representativo da controvérsia, nos termos do artigo 1.036, § 5º do Código Fux, para que seja julgado pela Primeira Seção do STJ, visando à pacificação da matéria, adotando-se as seguintes providências:

a) a tese representativa da controvérsia fica delimitada aos seguintes termos: possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo.

b) a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão delimitada e que tramitem no território nacional, inclusive no sistema dos Juizados Especiais Federais;

c) a comunicação, com cópia do acórdão, aos Ministros da Primeira Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e à Turma Nacional de Uniformização;

Em razão do exposto, tendo em vista que o caso concreto se refere à matéria afeta ao julgamento pelo rito dos recursos repetitivos, requer a esse Tribunal se digne de determinar a suspensão do presente feito, até que a questão seja definitivamente decidida pelo STJ.

2. PRESCRIÇÃO

Como prejudicial de mérito argui o INSS a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n.

8.213/91.

MÉRITO

3. FUNDAMENTOS DO ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE COMO ESPECIAL

A atividade especial caracteriza-se pelo trabalho desenvolvido sob condições prejudiciais à saúde e à integridade física do empregado (artigos 57 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Para fazer jus ao reconhecimento da especialidade e, consequentemente, auferir a vantagem de ter somado ao tempo de serviço comum o período laborado em condições especiais, devidamente convertido - ou, tratando-se de aposentadoria especial, ter o tempo especial singelamente computado -, cabe ao segurado comprovar a exposição permanente e habitual, não ocasional, nem intermitente a agentes nocivos.

Nesse sentido, é indispensável que a exposição aos agentes nocivos se dê de forma habitual e permanente . Exige-se, portanto, além da nocividade, ou seja, da presença de fatores de risco no ambiente de trabalho, também a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador a esses fatores. A possibilidade de concessão de aposentadorias especiais ou aposentadorias por tempo de contribuição precoces a um universo de atividades em que há exposição eventual a agente nocivo não se justifica do ponto de vista financeiro, nem da finalidade do Nome.

Até 28.04.1995 , véspera da publicação da Lei 9.032, o reconhecimento do tempo especial por atividade profissional desenvolvida era efetuado através do enquadramento das categorias contempladas nos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e 89.312/84 , com a verificação das anotações constantes na CTPS do trabalhador, dos dados dos formulários preenchidos pelas empresas e sua correspondência em relação às profissões previstas nos referidos instrumentos normativos.

Com o advento da Lei n.º 9.032/95 o enquadramento por categoria profissional foi abolido. Esse diploma legal rompeu com a tradição legislativa referente à caracterização das atividades consideradas especiais, estabelecendo que o tempo de serviço especial tomasse por base não o rol de atividades profissionais, mas, de modo mais justo, a efetiva comprovação de que a atividade desenvolvida submetia seu executor, de modo habitual e permanente, às condições especiais potencialmente prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Neste particular, ressalta-se que embora existam alguns precedentes que comungam do entendimento de que o enquadramento por categoria continuou vigente até a publicação do Decreto n.º 2.172/97, ao argumento de que a Lei n.º 9.032/95 somente foi regulamentada com o advento desse decreto, deve prevalecer a conclusão de que esta lei passou a vedar o enquadramento por categoria, razão por que as listas de atividades especiais constantes dos antigos decretos regulamentares foram tacitamente revogadas.

Na realidade, a falta de regulamentação da Lei n.º 9.032/95 teve como consequência a manutenção dos róis de agentes nocivos dos vetustos decretos (53.831/64 e 83.080/79), situação que perdurou até o advento do Decreto n.º 2.172/97, e não os das categorias profissionais.

De 29.04.1995 a 13.10.1996, véspera da publicação da MP nº 1.523, o enquadramento pela exposição a agentes nocivos deve, necessariamente, ser comprovado mediante a apresentação dos formulários previstos pela legislação ou o registro específico de exposição a agentes nocivos na CTPS, salvo nos casos de exposição ao ruído e calor. Estes dependem da produção de Laudo Técnico contemporâneo que comprove a efetiva exposição acima dos limites de tolerância previstos pela legislação.

Portanto, a partir de 29.04.1995, o trabalhador deve instruir seu pedido de reconhecimento de tempo especial com os formulários sobre as condições especiais de trabalho (SB-40, DSS-8030, DIRBEN-8030, PPP), segundo os respectivos períodos de vigência.

Destaca-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário , a partir de 01.01.2004, dispensa a apresentação de laudo técnico, desde que evidenciado que as demonstrações ambientais foram consignadas por responsável técnico habilitado (Médico ou Engenheiro do Trabalho), amparado em laudo técnico pericial. Ou seja, a apresentação do laudo técnico é dispensável, mas não a sua existência.

4. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA

Para o reconhecimento da atividade como especial é indispensável que a exposição aos agentes nocivos se dê de forma habitual e permanente . Exige-se, portanto, além da nocividade, ou seja, da presença de fatores de risco no ambiente de trabalho, também a habitualidade e permanência da exposição do trabalhador a esses fatores.

A habitualidade pode ser definida como a certeza de sujeição do indivíduo aos agentes nocivos nos dias de trabalho. Consoante dispõe o artigo 65 do Decreto nº 3.048/1999, considera-se trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

A inexistência de referência expressa à habitualidade e à permanência na lei ordinária antes da Lei nº 9.032/1995 não implica que tais circunstâncias sejam dispensáveis à concessão da aposentadoria especial ou à conversão em comum do tempo especial antes da vigência daquele diploma. Na tradição legislativa previdenciária brasileira, os aspectos técnicos referentes ao tempo especial sempre foram regulamentados por decretos, que estabeleciam de forma pormenorizada as condições de concessão ou conversão (atualmente a remissão ao regulamento é feita pelo artigo 58 da Lei nº 8.213/1991). A correta interpretação dos conceitos legais de habitualidade e de permanência é fundamental para o adequado enquadramento de atividades especiais por atividade profissional ou por exposição a agentes nocivos.

a) Legislação Aplicável

A legislação previdenciária sempre exigiu que as condições anormais de nocividade sejam habituais e não intermitentes.

Inicialmente, a Lei nº 3.807/1960 ( Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS) previa, em seu artigo 31, que a aposentadoria especial seria concedida ao segurado que, contando com no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuição, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito e de acordo com decreto do Poder Executivo, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos. Referida lei foi regulamentada pelo Decreto nº 53.831/1964, que, em seu artigo , dispôs que a concessão do benefício especial dependeria de comprovação, pelo segurado, de que o trabalho era "permanente e habitualmente prestado no serviço ou serviços, considerados insalubres, perigosos ou penosos, durante o prazo mínimo fixado".

A exigência foi repetida pelo Decreto nº 83.080/1979, artigo 60, e tal situação permaneceu inalterada com o advento da Lei nº 8.213/1991, uma vez que o Decreto nº 611/1991 (artigo 63) também reproduziu o texto anterior.

Com a publicação da Lei nº 9.032/1995, porém, foi eliminada a possibilidade de enquadramento pelo simples exercício de atividades profissionais, restando tão somente os enquadramentos por efetiva exposição aos agentes nocivos. Consoante o disposto no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, a concessão da aposentadoria especial manteve a obrigação da comprovação, pelo segurado, de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado, agora, inclusive, para as categorias profissionais.

Assim, a lei sempre exigiu a comprovação da efetiva condição de periculosidade (já revogada), insalubridade ou penosidade da atividade, de modo permanente, não ocasional nem intermitente.

b) Habitualidade e Permanência no Enquadramento por Atividade Profissional

A legislação previdenciária sempre exigiu a comprovação da efetiva condição de periculosidade, insalubridade ou penosidade da atividade, prova esta exigida inclusive para os enquadramentos por categoria profissional. Assim, em se tratando de enquadramento da atividade profissional, incumbia ao trabalhador fazer prova, a um só tempo, de que pertencia a alguma das categorias profissionais expressamente previstas nos anexos dos Decretos e de que efetivamente desempenhava tais atividades. Dito de outro modo, não bastava a comprovação de que a atividade profissional estava prevista nos anexos dos Decretos regulamentadores: era necessário fazer prova de que aquela era a atividade desenvolvida de forma não ocasional e não intermitente, sem desvios de função na atuação profissional.

Assim, é necessário sempre atentar para eventuais desvios de função que descaracterizem o desempenho de uma atividade profissional enquadrável como especial. Embora houvesse presunção absoluta de sujeição a fatores de risco em certas categorias profissionais, a presunção dos registros do contrato de trabalho eram, e continuam sendo, apenas relativas, permitindo a demonstração de situação laboral distinta daquela anotada na carteira de trabalho.

c) Habitualidade e Permanência no Enquadramento por Exposição a Agentes Nocivos

O enquadramento em questão depende da comprovação, pelo segurado, da efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, de forma permanente, não ocasional nem intermitente.

Além disso, a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente

cujas funções são incompatíveis com os setores da empresa em que se verifica a presença habitual de agentes nocivos. Nesses casos, o formulário apresentado só terá valor se acompanhado do laudo técnico em que se embasou ou de outros documentos profissionais (fichas funcionais, registros de empregados, demais anotações da carteira de trabalho etc.), haja vista a presunção de veracidade das informações constantes do formulário ser apenas relativa, permitindo a produção de prova em sentido contrário. Assim, se verificada a disparidade entre as tarefas típicas relacionadas à função exercida e a nocividade imanente ao ambiente de trabalho específico, impõe-se a apresentação do laudo técnico da empresa ou de outros documentos funcionais pelo trabalhador.

Por fim, é indispensável analisar com profundidade as pretensões de enquadramento por equiparação dos trabalhadores cuja descrição das atividades faça menção específica a atividades de mera supervisão e coordenação, porque nesses casos, salvo quando a função for exclusivamente desenvolvida no ambiente cuja nocividade tenha sido constatada, há clara ausência de habitualidade e permanência.

5. FUNÇÃO DE VIGILANTE - ENQUADRAMENTO POR FUNÇÃO

Somente no período anterior à vigência da Lei 9.032/95 a atividade de vigilante era considerada especial por presunção legal e por equiparação às atividades de guarda (item 2.5.7 do Anexo ao Decreto 53831/64), desde que houvesse prova de porte de arma durante a jornada de trabalho .

As referências que os dispositivos legais, já revogados, faziam a determinadas categorias profissionais, dentre elas a dos guardas armados, tinham por escopo apenas e tão-somente a fixação do tempo de serviço que o segurado deveria exercer para fazer jus ao benefício; melhor esclarecendo, para se apurar se deveria trabalhar durante 15, 20 ou 25 anos, mas desde que comprovada a insalubridade, periculosidade ou penosidade da atividade.

No caso específico dos vigilantes/vigias, a atividade exercida pelo segurado haveria de ser comprovadamente PERIGOSA.

Mostra-se inadmissível interpretação divergente da acima exposta, posto que não seria lógico que a lei permitisse classificar como tempo especial qualquer período de serviço do segurado, só pelo fato dele pertencer a determinada categoria profissional, independentemente da exposição a reais perigos de vida.

Observe-se que o Decreto 53.831, de 25/03/64, exigia claramente que o segurado houvesse trabalhado, permanentemente, em atividades perigosas. Vejamos o seu art. 3º, verbis:

"Art. A concessão do benefício de que trata êste decreto, dependerá de comprovação pelo segurado, efetuado na forma prescrita pelo art. 60, do Regulamento Geral da Previdência Social, perante o Instituto de Aposentadoria e Pensões a que estiver filiado do tempo de trabalho permanente e habitualmente prestado no serviço ou serviços, considerados insalubres, perigosos ou penosos, durante o prazo mínimo fixado." (grifos nossos)

O fato de constar a atividade de guarda como especial no Decreto 53.831/64 não implica que todos os profissionais desta área devam ser considerados como exercentes de atividade especial. Impõe-se a verificação, caso a caso, da efetiva exposição do segurado a agentes considerados insalubres, perigosos ou penosos.

Portanto, é imprescindível que a parte comprove por meio de formulário, laudo ou PPP que portava arma de fogo durante toda a jornada de trabalho, informação essencial para o enquadramento por categoria.

Pelo art. 373, inc. I do CPC, é ônus da parte autora provar os fatos constitutivos de seu direito, havendo consequências - improcedência da ação - pelo fato de não se desincumbir (de tal ônus).

Sobre a impossibilidade de enquadramento automático da profissão de vigilante e/ou vigia como atividade especial, confira-se os seguintes julgados:

Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO

Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 265995

Processo: 199904010165273 UF: RS Órgão Julgador: SEXTA TURMAData da decisão: 14/11/2000 Documento: TRF(00)00000-0000

4. As funções de vigilante e vigia não se enquadram entre as atividades especiais para efeito de concessão de aposentadoria especial, visto que não se tipificam como de natureza policial, não sendo contempladas com adicional de insalubridade, periculosidade ou de risco, portanto, não é possível a conversão pleiteada pelo autor.

(...)

7. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas. - grifamos

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO

Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - (00)00000-0000

Processo: (00)00000-0000UF: MG Órgão Julgador: SEGUNDA TURMAData da decisão:

30/3/2001 Documento: TRF(00)00000-0000

Fonte DJ DATA: 31/5/2001 PÁGINA: 172

Relator (a) JUIZ Nome

Decisão

Por unanimidade, negar provimento à Apelação, nos termos do voto da Juíza Relatora.

Ementa

PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM

APOSENTADORIA ESPECIAL. VIGIA. ADICIONAL NOTURNO. INCORPORAÇÃO AOS

PROVENTOS.

I. A função de vigia não está prevista como atividade inasalubre ou perigosa. A par disso, o

setor técnico do INSS não constatou o caráter insalubre ou perigoso da atividade de vigia

exercida pelo autor. Com isso, cabia a ele comprovar que na espécie a atividade era

insalubre ou penosa, mas não requereu prova pericial para tanto.

II. O autor em atividade trabalhava no sistema de plantão, não percebendo, portanto,

adicional noturno. Assim, não tendo o autor percebido na atividade a aludida vantagem,

nem obtido na justiça especializada em matéria trabalhista o reconhecimento desse

alegado

direito, não há falar-se em incorporação do referido adicional aos proventos da inatividade.

III. Apelação improvida. - grifamos A profissão de vigilante é regulamentada pela Lei nº 7.102/83 e pelo Decreto nº 89.056/83, que em seus artigos 16 e 17 exigem habilitação para o exercício da profissão, atendidos os requisitos ali

especificados. Se não há então prova da habilitação legal, não pode o autor pretender comprovar o

exercício da atividade para gerar efeitos legais, além de ter de provar que trabalhava armado. Ainda

assim, para a jurisprudência: Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - (00)00000-0000Processo: (00)00000-0000UF: MG Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 28/2/2000

Documento: TRF(00)00000-0000

Fonte DJ DATA: 13/3/2000 PÁGINA: 8

Relator (a) JUIZ LUCIANO TOLENTINO AMARAL

Decisão NEGAR provimento à apelação, por unanimidade.

Ementa PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO COM A FUNÇÃO DE GUARDA ARMADO NO ANEXO DO DEC. 53.831/64. PRECEDENTE.

1. Inexiste previsão legal para considerar-se como tempo especial aquele trabalhado como vigilante, sendo incorreta a equiparação que se pretende fazer da função de vigilante com a de guarda armado, prevista no anexo do Decreto nº 53.831/64.

2. Precedente da Turma.

3. Apelo a que se nega provimento.

4. Sentença confirmada.

5. Peças liberadas pelo Relator em 28.02.2000 para publicação do acórdão.

5.1 VIGILANTE PARTICULAR, VIGIA E SIMILARES - IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO POR FUNÇÃO

O período durante o qual a parte autora exerceu a atividade de vigia/vigilante não pode ser considerado especial.

Previa o Decreto 53.831, no item 2.5.7 de seu anexo I, que a categoria de guarda faria jus à aposentadoria especial aos 25 anos de serviço. Para tanto, conforme visto acima, era necessária efetiva comprovação de porte de arma de fogo durante toda a jornada de trabalho.

Ocorre que a atividade de vigilante particular ou vigia , exercida pela parte autora, é sensivelmente distinta daquelas exercidas pelos profissionais de guarda.

As atividades de vigilante/vigia não se revestem do caráter perigoso, pressuposto fático autorizador da aposentadoria especial. Com efeito, a atividade dos vigilantes/vigias, regra geral, é, basicamente, zelar pelo patrimônio da empresa empregadora.

As funções da parte autora, no comum das vezes, não envolvia qualquer risco ou perigo à saúde ou integridade física, senão aqueles riscos ordinariamente suportados por qualquer trabalhador sujeito a assaltos (caixas de banco, trocadores de ônibus, motoristas de táxis, vendedores de lojas, motoristas de carros fortes, porteiros, etc., etc.).

Não há nem nunca houve previsão, portanto, para o enquadramento da categoria dos vigilantes privados como atividade perigosa, merecedora da aposentadoria especial.

Nossos tribunais já se posicionaram neste sentido, consoante se infere dos seguintes julgados:

Acórdão Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 00000-00; 199904010165273 UF: RS Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 14/11/2000 Documento: TRF(00)00000-0000 Fonte DATA:06/12/2000 DJU DATA:06/12/2000 Relator (a) JUIZ MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS Decisão A TURMA, POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, NOS TEMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O JUIZ LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON NO SENTIDO DE NÃO DISCERNIR ENTRE VIGILANTE E GUARDA, POR ENTENDER HAVER SINONÍMIA.

Ementa PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. COMPROVAÇÃO DO LABOR RURAL. ATIVIDADE DE VIGIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REMESSA OFICIAL.

1. A possibilidade da contagem recíproca da atividade rural e urbana, a teor do disposto na Lei nº. 8.213/91 no art. 94, consoante com o art. 55, par.2, é assegurada, exceto para efeito de carência. 2. A legislação previdenciária não admite prova de tempo de serviço rural apenas testemunhal, nos casos de aposentadoria. Todavia, quando essa demonstração vem acompanhada de razoável início de prova material, consubstanciada em documentos que gozam de fé pública, não há como negar-lhe validade.

3. Tendo em vista a documentação apresentada e a uníssona prova testemunhal, restou claro que o autor, desde a infância até o anos de 1989, laborou em atividade agrícola. Mesmo que não tenham sido apresentados documentos referentes a todo o período que se pretende reconhecer, ficou comprovado que os pais do autor possuíam imóvel rural (documentos de fls. 23/24), o título eleitoral do autor, datado de 1975, confirma que até, então, o mesmo dedicava-se às lides rurais, sendo que, no ano de 1978, ao registrar o filho, continuava laborando no meio rural. Posteriormente, na década de 80, já possuía documentação em nome próprio, como se comprova pelas notas de produtor em seu nome (fls. 61/65). 4. As funções de vigilante e vigia não se enquadram entre as atividades especiais para efeito de concessão de aposentadoria especial, visto que não se tipificam como de natureza policial, não sendo contempladas com adicional de insalubridade, periculosidade ou de risco, portanto, não é possível a conversão pleiteada pelo autor. 5. Restando cada um dos litigantes vencedor e vencido, os honorários advocatícios são fixados em 10% sobre a representação econômica dos pedidos, cujos montantes deverão ser recíproca e proporcionalmente compensados. No tocante às custas processuais aplica- se a mesma sistemática, entretanto, defiro o pedido de isenção do autor formulado na exordial e quanto ao inss, deverão ser pagas por metade, por tratar-se de ação ajuizada na justiça estadual, de acordo com o disposto na Súmula nº 2 do extinto Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul. 6. Sentença submetida a reexame necessário a teor da Lei nº 9.469/97. 7. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas.

Acórdão Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 00000-00: 200004010229863 UF: SC Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 15/08/2000 Documento: TRF(00)00000-0000 Fonte DJU DATA:27/09/2000 PÁGINA: 348 DJU DATA:27/09/2000 Relator (a) JUIZ NYLSON PAIM DE ABREU Decisão A TURMA, POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E NEGOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR. VENCIDO O JUIZ LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, CONSIDERANDO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL O PERÍODO EM QUE O AUTOR EXERCEU A ATIVIDADE DE VIGIA.

Ementa PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ATIVIDADE RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. RECONHECIMENTO. LEI Nº 8.213/91, ART. 11, INCISO VII. ATIVIDADE ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A contagem do tempo de serviço a partir dos doze anos, conforme permitido pela ordem constitucional anterior, diz respeito ao trabalho com vínculo empregatício, já que essa hipótese consta no rol dos direitos trabalhistas elencados no art. 165 da EC nº 1/69 (inciso X), o que não é o caso do labor rurícola em regime familiar, o qual se caracteriza como sendo de "mútua colaboração", cuja idade mínima é de quatorze anos, a teor do art. 11, inc. VII e § 1º, da Lei nº 8.213/91. 2. Hipótese em que resta assegurado ao autor a contagem do tempo de serviço rural já averbado pelo INSS, no período compreendido entre 01-01-66 a 14-01-74. 3. As funções de vigilante e vigia não se enquadram entre as atividades especiais para efeito de concessão de aposentadoria especial, visto que não se tipificam como de natureza policial. 4. Restam os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, corrigido, devendo cada parte arcar com a parcela de seu respectivo patrono, em face do reconhecimento da sucumbência recíproca. 5. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas. Apelação do autor improvida.

Acórdão Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - (00)00000-0000Processo: (00)00000-0000UF: MG Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 30/3/2001 Documento: TRF(00)00000-0000 Fonte DJ DATA: 31/5/2001 PÁGINA: 172 Relator (a) JUIZ CARLOS MOREIRA ALVES Decisão Por unanimidade, negar provimento à Apelação, nos termos do voto da Juíza Relatora. Ementa PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. VIGIA. ADICIONAL NOTURNO. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS.

I. A função de vigia não está prevista como atividade inasalubre ou perigosa. A par disso, o setor técnico do INSS não constatou o caráter insalubre ou perigoso da atividade de vigia exercida pelo autor. Com isso, cabia a ele comprovar que na espécie a atividade era insalubre ou penosa, mas não requereu prova pericial para tanto. II. O autor em atividade trabalhava no sistema de plantão, não percebendo, portanto, adicional noturno. Assim, não tendo o autor percebido na atividade a aludida vantagem, nem obtido na justiça especializada em matéria trabalhista o reconhecimento desse alegado direito, não há falar- se em incorporação do referido adicional aos proventos da inatividade. III. Apelação improvida.

Ementa PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO COM A FUNÇÃO DE GUARDA ARMADO NO ANEXO DO DEC. 53.831/64. PRECEDENTE.

1. Inexiste previsão legal para considerar-se como tempo especial aquele trabalhado como vigilante, sendo incorreta a equiparação que se pretende fazer da função de vigilante com a de guarda armado, prevista no anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Precedente da Turma. 3. Apelo a que se nega provimento. 4. Sentença confirmada. 5. Peças liberadas pelo Relator em 28.02.2000 para publicação do acórdão. Processo AC 96.01.33467-0 /MG ; APELAÇÃO CIVEL Relator JUIZ LUCIANO TOLENTINO AMARAL Relator Convocado JUIZ RICARDO MACHADO RABELO Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA Publicação DJ 13 /03 /2000 P.8

Ementa PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL .VIGILANTE BANCÁRIO. INDEFERIMENTO. 1- Mantém-se a sentença que indeferiu o pedido de aposentadoria especial de vigilante bancário, à falta de previsão legal. 2- Apelo improvido. 3- Sentença mantida. AC 94.01.30667-2 /MG ; APELAÇÃO CIVEL Relator JUIZ PLAUTO RIBEIRO (111) Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA Publicação DJ 17 /03 /1997 P.14873.

5.2 IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL DA FUNÇÃO DE GUARDA CIVIL MUNICIPAL

O STF pacificou entendimento no sentido de que que os guardas civis municipais não têm direito à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco. A decisão, por maioria, é do Supremo Tribunal Federal ao julgar recurso com repercussão geral reconhecida, relatado pelo ministro Dias Toffoli, presidente do STF.

A Suprema Corte entendeu que a eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial, pois suas atividades não são inequivocamente perigosas .

O entendimento do STF, segundo o relator, é de que esses servidores não integram o conjunto dos órgãos de Segurança Pública relacionados na Constituição Federal (artigo 144, incisos I a V), pois sua missão é proteger os bens, os serviços e as instalações municipais. Assim, não se estende à categoria o regime da Lei Complementar 51/1985, que dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial. Com base nessa orientação, lembrou Toffoli, o Plenário afastou a existência de omissão legislativa no caso.

O presidente do STF observou, ainda, a impossibilidade de aplicação ao caso da Súmula Vinculante 33, que concede o direito à aposentadoria especial unicamente aos servidores públicos que exerçam atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física.

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:

"Os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, parágrafo 4º, inciso II, da Constituição Federal."

A notícia foi assim publicada no site do STF:

STF reafirma ausência do direito de guardas municipais a aposentadoria especial por atividade de risco

O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua jurisprudência dominante de que os guardas civis municipais não têm direito à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco. O tema é objeto do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) (00)00000-0000, que teve repercussão geral reconhecida e julgamento de mérito no Plenário Virtual.

No caso dos autos, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) reformou decisão de primeira instância que havia reconhecido o direito a um integrante da Guarda Civil de Jundiaí (SP). Segundo o acórdão da corte paulista, o legislador não contemplou as guardas municipais com o direito previsto no artigo 40, parágrafo 4º, inciso II, da Constituição Federal, que admite a adoção de requisitos diferenciados de aposentadoria, por meio de lei complementar, para servidores que exerçam atividades de risco.

No recurso ao STF, o servidor alegou que a aposentadoria especial dos guardas municipais também pode ser concedida com base no fundamento de prejuízo à saúde ou à integridade física, nos termos do artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição da Republica. Sustentou que o acórdão do TJ-SP violou a Súmula Vinculante 33 do STF, que prevê a aplicação aos servidores públicos das regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial. Argumentou ainda que, no Mandado de Injunção coletivo (MI) 2790, o STF reconheceu a mora legislativa e ordenou que os pedidos de aposentadoria especial formulados por servidores do Município de Jundiaí submetidos a agentes insalubres ou perigosos fossem analisados pela autoridade administrativa competente.

Manifestação

Em manifestação no Plenário Virtual, o relator do ARE (00)00000-0000, ministro Dias Toffoli, presidente do STF, verificou que o tema em análise apresenta relevância jurídica, econômica e social e transcende os limites subjetivos da causa. Ele destacou que a fundamentação utilizada para solucionar a demanda referente à Guarda Municipal de Jundiaí servirá de parâmetro para a solução de processos semelhantes relativos a outras unidades da federação.No mérito, o ministro ressaltou que, em diversos precedentes, o STF entendeu que a eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial, pois suas atividades não são inequivocamente perigosas. O entendimento do STF, segundo o relator, é de que esses servidores não integram o conjunto dos órgãos de Segurança Pública relacionados na Constituição Federal (artigo 144, incisos I a V), pois sua missão é proteger os bens, os serviços e as instalações municipais. Assim, não se estende à categoria o regime da Lei Complementar 51/1985, que dispõe sobre a aposentadoria do servidor público policial. Com base nessa orientação, lembrou Toffoli, o Plenário afastou a existência de omissão legislativa no caso. O presidente do STF observou, ainda, a impossibilidade de aplicação ao caso da Súmula Vinculante 33, que concede o direito à aposentadoria especial unicamente aos servidores públicos que exerçam atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física. Em relação ao julgado no MI 2790, Toffoli salientou que a decisão se refere unicamente a servidores cuja atividade os exponha a agentes insalubres ou perigosos.A manifestação do relator pelo reconhecimento da repercussão geral foi seguida por unanimidade. No mérito, a posição do ministro Dias Toffoli no sentido de conhecer do agravo e negar provimento ao RE, reafirmando a jurisprudência pacífica da Corte, foi seguida por maioria, vencidos os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes.A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: Os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, parágrafo 4º, inciso II, da Constituição Federal.

Neste mesmo sentido, em decisão monocrática proferida no E. STF, em relação à atividade de guarda municipal servidor público ou empregado público, o Min. Roberto Barroso assim decidiu, amparado em precedentes do próprio STF:

Ementa: Direito administrativo. Mandado de injunção. Guarda municipal. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas outras categorias, não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Ordem denegada." Grifei. (STF - MI 6949/DF - Rel. Min. Roberto Barroso - julgamento: 19/06/2018). (grifo nosso).

Não cabe, dessa forma, o enquadramento da função de guarda civil municipal para o fim de concessão de aposentadoria especial.

5.3 INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AO ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL

Ainda que este Juízo entenda que a atividade da parte autora é semelhante àquela prevista pelo item 2.5.7 do Decreto 53.831/64, não há se falar em direito adquirido ao enquadramento das atividades do como especiais com base na mera categoria profissional.

Isto porque sabe-se que somente se adquire um direito quando todos os pressupostos fáticos necessários ao seu reconhecimento encontram-se presentes ao tempo em que tinha plena eficácia a norma que, hipoteticamente, garantia a aquisição de tal direito.

Daí a razão pela qual, a legislação que rege a concessão de benefícios previdenciários é aquela vigente ao tempo em que o segurado preenche os requisitos exigidos pelas prescrições então vigente.

Significa que, no caso sub examine, as normas que regem a concessão da aposentadoria requerida pela parte autora são aquelas vigentes ao tempo em que o mesmo preencheu os pressupostos necessários à concessão do benefício, inclusive com a apresentação do requerimento administrativo.

O próprio Pretório Excelso já editou Súmula orientar a elucidação de questionamentos a respeito de direito intertemporal em matéria correlata, verbis :

SÚMULA Nº 359 - STF

"Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária."(grifamos)

Dessa forma, O STF entende que não há direito adquirido às regras concernentes à aposentadoria para quem não reuniu todas as condições para se aposentar.

No caso, a lei vigente era a Lei 8213/91, com a redação que lhe deu a Lei 9.032/95, que pôs fim ao enquadramento pela mera categoria e exigiu a comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais nocivas à saúde ou integridade física.

Pede-se venia para transcrever o art. 57 da Lei 8.213/91, na redação conferida pela Lei 9.032/95:

"Art. 57. A Aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física , durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei."(Redação atual que é a mesma atribuída pela Lei n.º 9.032/95 e restabelecida pela Lei 9.528/97). (original sem destaque)

Ademais, a comprovação da exposição a agentes agressivos, deverá ser feita mediante apresentação de laudo técnico-pericial, emitido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1º da Lei 8.213/91.

6. VIGILANTE COM PORTE DE ARMA DE FOGO - PERICULOSIDADE QUE NÃO GERA RECONHECIMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 05.03.1997

Em relação ao enquadramento por categoria, a Lei nº 9.032/95 aboliu tal modalidade. Logo, a atividade de vigilante somente pode ser enquadrada no código 2.5.7 até 28/04/95, não sendo permitido o enquadramento por inexistência de previsão legal.

Os Anexos dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, com suas alterações, não estabeleceram nenhum código por agente nocivo conexo à atividade de vigilante (vide exemplo do médico - código1.3.2 e 2.3.3 - Anexo III do Decreto 53.831/64). Portanto, a análise de alguma exposição ao vigilante dependerá da comprovação por parte do trabalhador da exposição, no caso concreto, de algum agente nocivo legalmente instituído, seja físico, químico ou biológico, o que não ocorre no presente processo pois, o ruído está abaixo do limite de tolerância assim como o calor.

Após a vigência do Decreto n. 2.172/97, de 5-3-1997, as atividades perigosas deixaram de ser consideradas especiais, motivo pelo qual não cabe mais o enquadramento das atividades de vigia ou vigilante, independentemente do porte ou não de arma de fogo.

Confira-se recentíssimo julgado da TNU:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE ARMADO. PERICULOSIDADE.

POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO ATÉ O DECRETO 2.172/97. PRECEDENTES DA TNU. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1."A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64"(Súmula n. 26 da TNU). 2. O referido decreto regulamentador, segundo a jurisprudência pacífica tanto da TNU quanto do STJ, teve vigência até a edição do Decreto n. 2.172/97, de 5-3-1997, quando as atividades perigosas deixaram de ser consideradas especiais, devendo haver, para sua configuração, a efetiva exposição a agentes nocivos. Aliás, a jurisprudência desta TNU se consolidou no sentido de que entre a Lei nº 9.032, de 28.04.1995, e o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, é admissível a qualificação como especial da atividade de vigilante, eis que prevista no item 2.5.7 do anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, cujas tabelas vigoraram até o advento daquele, sendo necessária a prova da periculosidade (mediante, por exemplo, prova do uso de arma de fogo). 3. O uso de arma não está previsto nos anexos posteriores a 1997 como sendo situação configuradora de exposição a agente nocivo, não sendo o caso de caracterização da atividade especial. Com efeito, no período posterior ao citado Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, o exercício da atividade de vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais. 4. Neste sentido:"PREVIDENCIÁRIO. VIGILANTE.PERÍODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 9.032, DE 1995. PROVA. USO DE ARMA DE FOGO. DECRETO Nº 2.172, DE 1997. TERMO FINAL. EXCLUSÃO DA ATIVIDADE DE GUARDA, ANTERIORMENTE PREVISTA NO DECRETO Nº 53.831, DE 1964. NÃO PROVIMENTO DO INCIDENTE. 1. Incidente de uniformização oferecido em face de sentença (mantida pelo acórdão) que reconheceu como especial, até 14.10.1996, o tempo de serviço prestado pelo autor na função de vigilante 2. Esta Turma Nacional, através do enunciado nº 26 de sua súmula de jurisprudência, sedimentou o entendimento de que "A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64". Mediante leitura do precedente desta TNU que deu origem à súmula (Incidente no Processo nº 2002.83.20.00.2734-4/PE), observa-se que o mesmo envolvia situação na qual o trabalho de vigilante fora desempenhado entre 04.07.1976 e 30.09.1980. 3. O entendimento sedimentado na súmula desta TNU somente deve se estender até a data em que deixaram de viger as tabelas anexas ao Decreto nº 53.831, de 1964, é dizer, até o advento do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. 4. A despeito de haver a Lei nº 9.032, de 28.04.1995, estabelecido que o reconhecimento de determinado tempo de serviço como especial dependeria da comprovação da exposição a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, não veio acompanhada da regulamentação pertinente, o que somente veio a ocorrer com o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. Até então, estavam a ser utilizadas as tabelas anexas aos Decretos 53.831, de 1964, e 83.080, de 1979. A utilização das tabelas de tais regulamentos, entretanto, não subtraía do trabalhador a obrigação de, após o advento da citada Lei nº 9.032, comprovar o exercício de atividade sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. 5. Com o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, deixou de haver a enumeração de ocupações. Passaram a ser listados apenas os agentes considerados nocivos ao trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não havia no Decreto nenhuma menção ao item periculosidade e, menos ainda, ao uso de arma de fogo. 6. Compreende-se que o intuito do legislador - com as Leis nº 9.032, de 1995, e 9.528, de 1997 - e, por extensão, do Poder Executivo - com o Decreto mencionado - tenha sido o de limitar e reduzir as hipóteses que acarretam contagem especial do tempo de serviço. Ainda que, consoante vários precedentes jurisprudenciais, se autorize estender tal contagem a atividades ali não previstas (o próprio Decreto adverte que"A relação das atividades profissionais correspondentes a cada agente patogênico tem caráter exemplificativo"), deve a extensão se dar com parcimônia e critério. 7. Entre a Lei nº 9.032, de 28.04.1995, e o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, é admissível a qualificação como especial da atividade de vigilante, eis que prevista no item 2.5.7 do anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964, cujas tabelas vigoraram até o advento daquele, sendo necessária a prova da periculosidade (mediante, por exemplo, prova do uso de arma de fogo). No período posterior ao citado Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, o exercício da atividade de vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais. 8. No caso ‘sub examine’, porque desfavorável a perícia realizada, é de ser inadmitido o cômputo do tempo de serviço em condições especiais. 9. Pedido de uniformização improvido. (TNU, PEDILEF 200570510038001, Rel. Juíza Federal Joana Carolina, DOU 24/5/2011). 5. Incidente conhecido e parcialmente provido para permitir a conversão da atividade especial de vigilante armado até 5-3-1997.(TNU - PEDILEF 05028612120104058100 - DOU 02/05/2014)

Assim sendo, a ação deve ser julgada improcedente pois não há mais enquadramento por periculosidade desde 1995.

Inicia-se, aqui, com uma singela reflexão para retratar a impossibilidade de se considerar atividade perigosa como risco social a ser fato gerador de reconhecimento de tempo especial.

Imagine-se que alguém que porta arma de fogo ou a manuseia jamais tenha sido vítima de roubo, assalto ou acidente com a arma. Pela tese definida no acórdão recorrido, esse trabalhador terá direito à aposentação precoce, enquanto que aqueles que efetivamente se exponham, POR EXEMPLO, aos agentes nocivos que demandem uma análise quantitativa (por exemplo, calor e sílica livre), isto é, em níveis abaixo dos limites de tolerância previstos na legislação previdenciária e trabalhista não farão jus ao reconhecimento do tempo especial, porque só se considera insalubre o exercício da atividade no caso desses agentes nocivos quando superados os limites legais.

Da mesma forma, alguém que trabalha próximo a tensão elétrica (ELETRICIDADE) superior a 250 V, mas que nunca sofreu choque elétrico ou qualquer outro tipo de acidente decorrente dessa atividade também fará jus à aposentadoria especial, enquanto que aqueles submetidos, por exemplo, a RUÍDO nos limites inferiores aos previstos na legislação de regência conforme cada período, não terão esse direito.

Logo, a prevalecer a tese propugnada no acórdão recorrido, cria-se um tratamento diferenciado sem justificativa plausível, aceitável, razoável.

Nessa ordem de ideias, observe-se que a "arma de fogo", utilizada por "vigilantes", não é um "agente nocivo". Na verdade, o "uso" ou "porte" de arma de fogo confere "periculosidade" à função desempenhada pelo segurado, sendo apenas uma circunstância que torna a "ocupação" de "vigilante" equivalente, em termos de periculosidade, às "ocupações" de "Bombeiros, Investigadores, Guardas", previstas no item 2.5.7 do quadro a que se refere o art. do Decreto n. 53.831/64.

Com efeito, a "exposição" a "arma de fogo", por si só, não confere risco ou dano à saúde ou integridade física do trabalhador. Do contrário, qualquer segurado que entre em contato com esse tipo de equipamento, em razão de suas atividades habituais, como por exemplo, aquele que trabalha em uma fábrica de armas, seria beneficiado pelo reconhecimento da insalubridade/periculosidade de sua função.

Ou seja, com o fim do enquadramento por categoria profissional (ocupações), por força da publicação da Lei n. 9.032/95, não há mais que se falar em reconhecimento da periculosidade da atividade de "vigilante", equiparada a "Bombeiros, Investigadores, Guardas".

Assim, não havendo qualquer agente nocivo a qual o autor teria estado exposto após 28/04/1995, não há que se reconhecer a especialidade da atividade por ele desempenhada nesse período.

6.1 VIOLAÇÃO AO ART. 195, § 5º, AO ART. 201, CAPUT, E AO ART. , TODOS DA CF/88 - CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO EQUILÍBRIO ATUARIAL E FINANCEIRO E DA PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO - JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO.

A Constituição Federal, em seu art. 195, § 5º, prevê a necessidade da correspondente fonte de custeio para a criação, majoração ou extensão dos benefícios previdenciários, verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Com efeito, buscando preservar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, onerado com o pagamento de benefício com tempo de contribuição inferior ao ordinário, o § 6º do artigo 57, da Lei 8.213/91 estipula que:

Art. 57. (...)

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.

Veja-se que a Lei nº 9.732/98, atendendo aos princípios constitucionais da prévia fonte de custeio e do equilíbrio financeiro e atuarial (art. 195, § 5º, e 201, caput, da Constituição Federal), criou uma contrapartida à redução do tempo de contribuição que ordinariamente se exige para a aposentadoria, ao prever que a aposentadoria especial seria financiada com os recursos da contribuição fixada pelo inciso II do art. 22, da Lei nº 8.212/91, acrescidas de 12%, 9% ou 6%, conforme seja a redução no tempo de contribuição necessário para aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos). Para elucidar, transcreve-se o art. 22, II da Lei nº do Plano de Custeio da Previdência Social:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no

8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de

incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante

esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante

esse risco seja considerado grave.

O legislador entendeu que não seria justo imputar a todos os integrantes do sistema o custeio da aposentadoria especial, e por isto mesmo a norma de incidência - §§ 6º e do art. 57 da Lei 8.213/91 -, limita o campo de sua incidência exclusivamente à remuneração paga pelas empresas que em sua atividade submetem determinados colaboradores (ou todos eles) a agentes nocivos à saúde, até porque são elas as únicas beneficiárias do proveito econômico advindo dessa atividade nociva.

Portanto, a contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial, prevista no art. 57, §§ 6º e da Lei nº 8.213/91, excluiu de seu campo de incidência as remunerações pagas pelas empresas aos segurados que não estejam efetivamente expostos aos agentes nocivos à saúde.

Já a jurisprudência que estende o caráter de especialidade às atividades com exposição à periculosidade caminha em sentido contrário. Subverte os princípios constitucionais que informam o sistema previdenciário, pois não só transforma o que deveria ser ordinário em especial, como imputa o custo, o pagamento dessa subversão, a todos os integrantes do sistema. Contraria também o disposto no § 5º, do artigo 195, da CF/88, majorando e estendendo benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio total.

Portanto, a prévia existência de uma fonte de custeio (art. 195, § 5º e 201, caput , ambos da CF/88)é requisito indispensável para a previsão de qualquer benefício, inclusive da aposentadoria especial. O legislador, ao criar uma contribuição geral que servirá para custear os benefícios acidentários típicos e a aposentadoria especial nada mais fez que obedecer a um comando constitucional, evitando o desequilíbrio de todo o sistema.

Neste ponto também deve ser ressaltado que toda e qualquer empresa que tenha empregados é obrigada a recolher o SAT, independentemente de exercer, ou não, uma atividade especial. É o exemplo de um escritório de contabilidade instalado em um prédio de escritórios, no qual não há contato - por nenhum dos empregados - a qualquer agente nocivo.

Mesmo assim, por conta do princípio da solidariedade, deve recolher a contribuição ao SAT.

Já o adicional previsto no art. 57, §§ 6º e , da Lei nº 8.213/91, é devido somente pelas empresas que possuam empregados submetidos a condições que prejudiquem sua saúde ou integridade física e incide exclusivamente sobre a remuneração destes.

O exercício de atividades com exposição à PERICULOSIDADE (no caso, vigilante com uso de arma de fogo) não é nocivo à saúde. Em verdade, trata-se de agente perigoso e que, portanto, não se amolda à norma constitucional, razão pela qual não incide o referido adicional previsto em lei, não podendo ser identificada, então, a fonte de custeio exigida pelo texto constitucional (art. 195, § 5º da CF/88).

E mais: esse excelso STF possui jurisprudência firme no sentido de que a majoração dos benefícios previdenciários está submetida à existência da correspondente fonte de custeio total expressamente prevista em lei, o que não aconteceu na hipótese em exame.

Nesse sentido, importante julgado dessa Corte proferido no caso de majoração do percentual de pensão por morte pela Lei 9.032/95, no RE 415454, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2007, DJe-131 DIVULG 25-10- 2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 00.000 OAB/UFEMENT VOL-02295-06 00.000 OAB/UF.

6.2 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DE NATUREZA TRABALHISTA

Os adicionais de remuneração em função do exercício de atividades penosas, insalubres ou perigosas estão previstos no art. , inciso XXIII, da Constituição da Republica. Sem embargo, apenas os adicionais de insalubridade e periculosidade já foram regulamentados pela lei trabalhista.

De modo semelhante ao que se observa com respeito às normas trabalhistas que reduzem a jornada de trabalho regular de algumas profissões, a disciplina legal pertinente aos adicionais de insalubridade e periculosidade não condiciona, pela perspectiva previdenciária, o reconhecimento da natureza especial da atividade, porque não se confundem as legislações trabalhista e previdenciária.

A perspectiva da lei trabalhista, para fins de definição de direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade, é eminentemente diversa daquela a partir da qual a lei previdenciária estabelece as regras de enquadramento de atividades especiais. De fato, os critérios de enquadramento, para efeito dos adicionais trabalhistas, levam em conta a frequência de acidentes, enquanto o enquadramento das atividades especiais ocupa-se das hipóteses estatisticamente apreciadas de redução da vida laborativa útil do trabalhador.

Assim, embora partam ambas dos dados obtidos com a inspeção do trabalho, sua utilização varia segundo o escopo específico de cada Nomejurídico.

Demais disso, há de se atentar também para o fato de que os requisitos do enquadramento trabalhista são mais brandos que os previstos para a caracterização da atividade especial. Com efeito, do art. 189 da CLT depreende-se que a lei trabalhista não exige a permanência da exposição aos agentes físicos, químicos e/ou biológicos, requisito essencial do enquadramento previdenciário.

Não se olvida, aqui, que algumas normas regulamentadoras trabalhistas são utilizadas no processo de enquadramento das atividades especiais, notadamente no tocante à fixação dos limites de tolerância dos agentes nocivos. No entanto, tal aplicação é meramente subsidiária, porque cabe à lei previdenciária definir os agentes nocivos aptos a configurar o caráter especial da atividade. Todavia, não descendo a norma legal, em regra, ao detalhe de estabelecer os limites de tolerância a tais agentes, recorre-se então ao regulamento previsto pelo art. 190 da CLT, consubstanciado atualmente na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15). Por outro lado, quando o próprio regulamento previdenciário ocupa-se do limite de tolerância, como se observa no caso do agente ruído (código 2.0.1 do Anexo IV ao Decreto nº 3.048/2003), não se cogita de recurso à regulamentação trabalhista, tendo em vista a sua subsidiariedade.

Em síntese, os agentes nocivos que podem dar causa ao enquadramento da atividade como especial são fixados exclusivamente pelo regulamento previdenciário, aplicando-se apenas subsidiariamente o regulamento trabalhista (NR-15) na fixação dos limites de tolerância.

No que tange especificamente à periculosidade inerente ao desempenho de certas funções, é importante atentar para o fato de que, com a exclusão da eletricidade, pelo Decreto nº 2.172/97, do rol dos agentes nocivos aptos a caracterizar a natureza especial da atividade, tal critério de enquadramento foi extirpado da legislação previdenciária, não sendo mais considerado para efeito de caracterização da atividade como especial. Trata-se de alteração regulamentar plenamente justificável, uma vez que a razão de ser da contagem privilegiada é a exposição certa a agentes nocivos à saúde que reduzam a vida laborativa útil do trabalhador, o que não se verifica nas hipóteses de perigo de exposição, as quais não permitem falar em dano efetivo e progressivo.

Nos casos de labor perigoso, os danos ao trabalhador, quando ocorrem, tendem a ser súbitos e de grande monta, a exigir, destarte, técnica legislativa de proteção diversa da contagem privilegiada para fins de aposentação.

De modo que não cabe o reconhecimento pretendido.

7. DOS PERÍODOS EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO

Destaque-se, ainda, que no (s) período (s) em que a parte autora esteve em gozo de auxílio- doença previdenciário é inviável o reconhecimento do tempo especial pretendido.

É que o art. 65, parágrafo único, do regulamento da previdência social (Decreto nº 3.048/1999)é claro ao aduzir o seguinte:

"Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários , bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial." (destaque nosso)

Assim, a legislação permite que determinados períodos, mesmo sem a exposição a agentes nocivos, sejam considerados como tempo especial. Entretanto, para que isso ocorra, é necessário o preenchimento de dois requisitos, quais sejam: (a) o exercício de atividade especial pelo segurado à época do afastamento, e (b) o motivo do afastamento esteja entre os elencados no dispositivo transcrito .

O dispositivo legal transcrito é claro ao prever a possibilidade de se considerar como especial o tempo em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença acidentário . A norma não excepciona o auxílio-doença previdenciário .

O tratamento diferenciado aos benefícios acidentários se justifica porque os agentes nocivos à saúde ou à integridade física ensejadores do reconhecimento de tempo como especial estão necessariamente vinculados ao exercício da atividade laborativa do empregado, do avulso ou contribuinte individual filiado à cooperativa, motivo pelo qual o auxílio-doença concedido com base em doença ocupacional caracteriza o nexo de causalidade entre a incapacidade e a referida atividade (equiparação a acidente de trabalho) e justificada a especialidade do período de fruição do benefício em foco. Caso o auxílio-doença tenha feição meramente previdenciária, não se poderá estabelecer o nexo de causalidade.

Outrossim, não prospera o pedido de enquadramento como especial do período em que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença na espécie previdenciária, porque a aposentadoria especial é benefício para aqueles segurados que trabalham em condições insalubres, perigosas e penosas. Estes conceitos se amoldam perfeitamente ao que a lei previdenciária quis abranger na expressão "sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física".

Obviamente que, no período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença, não exerceu seu trabalho, logo não estava sujeito a condições especiais que prejudicassem a sua saúde ou a sua integridade física. Não há que se falar, portanto, em enquadramento desse período como especial, simplesmente porque não existiu trabalho em condições especiais, perigosas ou penosas, e nem tampouco o afastamento se deu em razão da atividade.

Os períodos em gozo de benefício por incapacidade, por óbvio, são computados como tempo de serviço ou contribuição comum, nos ternos do art. 55, II, da Lei 8.213/91. Contudo, não são passíveis de conversão, porque não há efetivo exercício de atividade especial para fins previdenciários.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. USO DE EPI. AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.1. São requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições, ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à Emenda Constitucional 20/98 equivale a tempo de contribuição, a teor do seu art. 4º.2. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração.3. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário (a partir de 11/12/97).4. Para o agente ruído, considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB. A partir da edição do Decreto nº 4882 em 18/11/2003, o limite passou a ser de 85dB.5. O uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI para o agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, não descaracteriza o tempo de serviço especial.6. Os períodos de afastamento por incapacidade devem ser computados como tempo comum para fins de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, exceto se decorrente de acidente do trabalho. 7. O autor cumpriu o requisito temporal e a carência prevista na Lei de Benefícios, fazendo jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, nos termos do art. 52 da Lei de Benefícios.8. Juros e correção monetária de acordo com os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Correção de ofício.9. Honorários de advogado mantidos em 10% do valor da condenação. Artigo 20, §§ 3º e , Código de Processo Civil/73 e Súmula nº 111 do STJ.10. Sentença corrigida de ofício. Remessa necessária não provida. (TRF 3a Região, SÉTIMA TURMA, REO - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - (00)00000-0000- 0012409-68.2004.4.03.6104, Rel. JUIZ CONVOCADO RICARDO CHINA, julgado em 05/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/12/2016 )

Destarte, o (s) período (s) em gozo de auxílio-doença previdenciário não pode (m) ser considerado (s) como tempo especial, não fazendo a parte autora jus ao reconhecimento pretendido.

CASO CONCRETO

A r. sentença reconheceu como especial o período de 07/07/2013 a 30/11/2017 e 28/04/2018 a 22/04/2019 , desconsiderando a impossibilidade de enquadramento após 1997.

Consta nos autos PPP - Perfil Psicográfico Previdênciário da atividade ora em análise, de onde se infere que os fatores de risco inerentes ao cargo são: acidente.

Todavia, não ha informação sobre o uso de arma de fogo durante a prestação do serviço, eis que nem sempre a condição de emprego de vigilante está vinculada ao uso de arma de fogo. Ademais, a questão está SUSPENSA pelo TEMA 1031 conforme já alegado anteriormente.

É válido ressaltar que nos PPPs juntados aos autos, há a confirmação da ausência de riscos ambientais nocivos à parte autora, e ainda mais, não há o uso de arma de fogo no exercício da profissão, reiterando a não exposição a atividade de caráter especial (presente nas fl. 22-26).

Assim, improcede o pedido.

PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE

8. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO: DOCUMENTO NOVO APRESENTADO EM JUÍZO

Sem a devida comprovação do preenchimento dos requisitos legais o Nomenão pode - e nem deve - conceder ou revisar benefícios.

No caso dos autos, a parte apresenta documento novo a fim de justificar sua lide .

Afigura-se, assim, desarrazoada a retroação dos efeitos financeiros da condenação, pois implicaria em atribuir à Autarquia - e a toda a sociedade, que a financia através das contribuições previdenciárias - o ônus pelo comportamento desidioso dos autores, proposital ou não.

Segundo as regras do Código de Processo Civil a citação válida, entre outros efeitos, constitui em mora o devedor (art. 219). Entretanto, quando ocorrem casos como os vistos acima, pode- se dizer que a mora da Autarquia somente se aperfeiçoará quando restar devidamente comprovado o direito da parte ao benefício ou revisão pleiteado.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. IDADE MÍNIMA. DOCUMENTO EM NOME PRÓPRIO. DOCUMENTOS NOVOS. REVISÃO A PARTIR DO AJUIZAMENTO. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A contagem do tempo de atividade rural, em regime de economia familiar, deve ser extraída no conjunto probatório, não podendo o regulamento impor restrições à prova que não estejam previstas em lei.

2. A atividade rural, independentemente de recolhimento das contribuições previdenciárias, só pode ser computada a partir dos 14 anos de idade.

3. A revisão do benefício previdenciário não pode retroagir à data do requerimento administrativo se a decisão judicial baseou-se em documentos não acostados no processo administrativo.

4. Juros de mora mantidos em 12% ao ano, de acordo com entendimento recentemente adotado nesta Turma. Precedentes do STJ.

5. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vencidas após a prolação da sentença.

6. Apelação do autor improvida. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas."

(Tribunal Regional Federal da 4a Região, AC 2000.72.00000-00/SC, 5a Turma, Rel. Juiz Alexandre Rossato da Silva Ávila, in DJU de 05.02.2003, p. 313)

Assim, mostra-se lógico e razoável deslocar a data de início do benefício - e os efeitos financeiros daí decorrentes - para a data em que a parte autora conseguir comprovar nestes autos o preenchimento dos requisitos legais. Se Vossa Excelência não entender assim, requer-se que a condenação tenha como termo inicial a data da citação.

9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Quanto aos honorários , devido à ausência de complexidade do tema e celeridade da tramitação do feito, e considerando o disposto pelo art. 85, § 3º, do CPC, requer sejam arbitrados no patamar mínimo, tendo como base de cálculo apenas as parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ).

PREQUESTIONAMENTO

Diante do exposto, demonstrado que o acolhimento da pretensão importaria em ofensa ao art. 2º, caput; art. 84, IV; art. 93, IX; art. 194, III; art. 195 e 201, da Constituição Federal de 1988; arts. 98 do CPC/2015; além dos arts. 29, I e II, 57 e 58, da Lei nº 8.213/91; anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99; deve ser rejeitado o pedido do autor. Fica, desde já, prequestionada a matéria para fins de futura interposição de recurso especial e extraordinário.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, analisadas as questões preliminares eventualmente suscitadas, requer- se digne esse Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região de receber o presente Recurso de Apelação e que lhe seja dado, ao final, PROVIMENTO , para a reforma da r. sentença, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos de reconhecimento de tempo especial, bem como de concessão de aposentadoria, invertendo-se o ônus da sucumbência, nos termos da fundamentação recursal.

Caso seja mantida a r. sentença, requer o INSS: (1) que os períodos em gozo de auxílio- doença previdenciário não sejam considerados como tempo de serviço exercido em condições especiais; (2) que os efeitos financeiros sejam estabelecidos na data da citação, caso a parte não prove que juntou os mesmos documentos no âmbito do procedimento administrativo; (3) que os honorários advocatícios sejam fixados em patamar mínimo e observada a Súmula 111 do STJ.

Pede deferimento.

São Paulo, 09 de agosto de 2020.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

Mat. (00)00000-0000- 00.000 OAB/UF

São Paulo, 09 de agosto de 2020.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

Mat. (00)00000-0000- 00.000 OAB/UF