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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.03.0055

Recurso - TST - Ação Assédio Moral - Airr - de Pepsico do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR Nome RELATOR DA COLENDA 5a TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03a REGIÃO - MG

MEMORIAIS

Processo n°. 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: PEPSICO DO BRASIL LTDA

Recorrido: Nome

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Relator

PEPSICO DO BRASIL LTDA . , ora Recorrente, por seus advogados, vem, respeitosamente, apresentar as razões pelas quais espera o conhecimento e o provimento do seu Recurso Ordinário interposto tempestivamente, requerendo sejam apreciadas as seguintes questões por ocasião do julgamento.

DA MATÉRIA EM EXAME E DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO DE REFORMA DA R. SENTENÇA PRIMÁRIA

A presente Reclamação Trabalhista, proposta por Nome que condenou a Recorrente ao pagamento de: (i) diferenças de comissão; (ii) diferenças salariais; (iii) horas extras e reflexos; (iv) intervalo intrajornada; (v) restituição pelo uso do celular; (vi) indenização por danos morais; (vii) auxilio alimentação; (viii) férias; (ix) honorários sucumbenciais.

Inconformada com os termos da respeitável sentença proferida pelo Meritíssimo Juízo a quo , interpôs a PEPSICO o competente Recurso Ordinário , postulando a reforma da decisão singular principalmente no tocante ao equivocado deferimento ora relatados.

Em suma, estes são os pontos que merecem destaque e que deverão ser pormenorizadamente analisados por essa Egrégia Turma.

I. DA PREJUCIAL DE MÉRITO

1. PRESCRIÇÃO BIENAL - CARGA TRIBUTÁRIA. COMISSÕES

Inicialmente esclarece a Recorrente que Esclareça-se que as alterações alegadas pelo Recorrido, conforme documentos juntados pelo próprio, teriam ocorrido em março de 2013 e março de 2018, que sofreu alterações quanto às comissões no ano de 2013, sendo a presente demanda distribuída no ano de 2019.

Trata-se, portanto, de notória alteração do pactuado, situação que atrai a incidência do artigo 11, § 2°, da CLT , da Súmula 294 e OJ 175 Colendo Tribunal Superior do Trabalho .

Na decisão publicada em 25.02.2021 do processo 0010758- 73.2020.5.03.0084, partes: Nome X PEPSICO DO BRASIL LTDA, 02a TURMA DO TRT3a REGIÃO, em caso idêntico, o Tribunal da 3a Região reconheceu a prescrição. Vejamos:

(...)

Os documentos de fls. 899/902 juntados pela reclamada comprovam que a alteração da forma de cálculo das comissões ocorreu em abril de 2013.

Por mais que se trate de lesão sucessiva, renovada mês a mês, entendo que incide a prescrição extintita, tendo em vista que se trata de parcela não assegurada em lei.

Nesse sentido é a primeira parte da Súmula 294 do TST:

"Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei."

Aplicável ainda a diretriz oferecida pela OJ 175 da SDI-1 do TST:

"A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula n° 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei."

Sendo assim, renovada a vênia, dou provimento ao apelo da reclamada para acolher a prescrição extintiva em relação ao pedido de diferenças de comissões, pela transferência da carga tributária ao empregado, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC. (g.n)

Requer, pois, a Recorrente, seja declarada a prescrição bienal extintiva da suposta alteração lesiva em relação à forma de pagamento da remuneração, eis que, durante todo o período imprescrito o Autor sempre recebeu remuneração variável na modalidade de comissões.

DO MÉRITO

1. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL

O MM. Juízo de origem reconheceu a norma coletiva apresentada pelo Obreiro no período imprescrito.

Merece reforma a sentença.

Impende observar que não há motivos para aplicação das normas coletivas indicadas na inicial, sendo aplicáveis à parte Autora os Acordos Coletivos firmados exclusivamente com o SINDICATO DOS EMPREGADOS EM EMPRESAS DE INDUSTRIALIZAÇÃO ALIMENTÍCIA DE SÃO PAULO E REGIÃO - SINDEEIA e, após essa data, as Convenções Coletivas firmadas entre o SINDICATO DOS EMPREGADOS VENDEDORES E VIAJANTES DO COMÉRCIO, PROPAGANDISTAS, PROPAGANDISTASVENDEDORES E VENDEDORES DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS NO ESTADO DE MINAS GERAIS, CNPJ n. 00.000.000/0000-00 E FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DE BENS, SERVIÇOS E TURISMO DO ESTADO DE MINAS GERAIS -

FECOMÉRCIO-MG, CNPJ n° 17.271.982/0001, uma vez que o autor pertence a categoria diferenciada, nos termos da legislação .

Outrossim, não há se falar na aplicação das normas coletivas colacionadas aos autos pelo Recorrido no período acima informado, tal como determinado pelo

d. juízo de origem, na medida que a Recorrente, empregadora do autor, não se fez representar na negociação coletiva por seu sindicato patronal, conforme matéria já pacificada pela Súmula 374 do C. TST.

Destarte, merece reforma a sentença, para que se julgue improcedente o pedido de reconhecimento das normas adotadas pela convenção apresentada pelo Obreiro.

AD CAUTELAM , na remota hipótese desse E. Tribunal entender que não merece reforma a r. sentença de origem, requer a Recorrente que ao menos seja deferida a compensação dos benefícios já servidos ao Recorrido e, que guardem relação com os constantes da norma coletiva apresentada.

2. DAS DIFERENÇAS DE COMISSÃO

Houve por bem o Douto Magistrado condenar a Recorrente ao pagamento de diferenças de comissões.

Pois bem. A sentença merece reforma. Vejamos:

Aduna-se aos autos política de Operações de Vendas e descontos, o qual comprova que descontos somente eram concedidos através de participação direta do Recorrido, ou seja, caem por terra as afirmações de que seu gerente impunha a concessão de descontos.

No mesmo diapasão, é certo afirmar que, apesar dos possíveis descontos, o Reclamante não deixava de proceder vendas.

Quando do recebimento das suas comissões, a Recorrente disponibilizava os contracheques com as relações de vendas efetuadas semanalmente, sendo que o Recorrido nunca ofertou oposição aos valores quitados.

Por certo, a Reclamada observou o que dispõe o artigo 2°, da Lei 3.207/57, que determina que as comissões sejam pagas tendo por base as vendas realizadas pelo empregado, não havendo disposição sobre a base de cálculo, seja o valor bruto ou valor líquido das vendas .

Desta feita, vale salientar que o contrato de trabalho celebrado com a parte Obreira dispõe de forma clara e expressa os percentuais de comissões a serem recebidos, sempre sobre o valor líquido. Esta condição era de ciência da parte Reclamante desde o início do contrato de trabalho.

Ainda assim, a parte demandante anuiu com o contrato de trabalho entabulado no momento da sua admissão com a Recorrente.

Ademais, é patente que o Recorrente não colacionou aos autos quaisquer provas de eventuais diferenças, muito menos que o valor mencionado na Inicial seja efetivamente verdadeiro, ou até mesmo qualquer documento que comprove ilicitude por parte da Recorrente, não se desvinculando do ônus que lhe competia a teor do quanto estabelecido no artigo 818, I, da CLT e 373, I do NCPC.

3. DAS HORAS EXTRAS/INTERVALO INTRAJORNADA

Notadamente, em que pese o respeitável entendimento do MM. Juiz de primeiro grau, este não deverá prevalecer.

Outrossim, de uma simples análise de todo o conjunto probatório dos autos, constata-se que o Recorrido exercia típica atividade externa , sem qualquer tipo de controle de horário , perfeitamente inserto na exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT.

Em verdade, o Recorrido foi contratado sem a pré-fixação de jornada na medida em que seus horários não podiam ser fiscalizados pela Recorrente, tendo em vista que as funções por ele desenvolvidas ao longo da contratualidade, qual seja, VENDEDOR , encontram seu correto enquadramento na previsão contida no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Tal artigo destaca as seguintes condições para que determinada atividade possa ser tida como externa: (i) que efetivamente seja desenvolvida fora das dependências da empresa e (ii) que, em função disso, haja a efetiva ausência de controle e fiscalização por parte do empregador, de modo que não se tenha possibilidade de conhecer o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa.

Assim, o Recorrido durante todo o expediente encontrava-se nas dependências dos clientes ou em trânsito, atuando distante dos olhos de sua empregadora, sem controle de horário.

Nem se alegue que poderia haver qualquer controle de jornada por parte da Recorrente por intermédio do palmtop , notas fiscais, vejamos:

1. Rota / Roteiro - a Empresa apenas organiza a carteira de

clientes de seus funcionários de modo que todos possam ser atendidos, o vendedor possui liberdade para alternar a ordem de visitação de acordo com seu entendimento de logística sem prévio aviso;

2. Palm Top / Notebook - Impossível considerar que a

ferramenta para processar vendas / pedidos de mercadorias sirva como meio efetivo de controle de jornada, isso porque estes não possuem GPS ou trava de latitude e longitude, ou seja, o coletor / computador utilizado pelo vendedor por transmitir as vendas em qualquer lugar e em qualquer horário, não é travado para transmissão imediata no estabelecimento do cliente, de modo que não se presta a gerenciar o tempo efetivamente trabalhado;

3. Notas fiscais - é impossível controlar o tempo de trabalho,

tendo em vista o volume de notas recebidas e pelo fato de que estas não indicam em tempo real a jornada praticada pelos trabalhadores.

O art. 62, I da CLT, disciplina exceção válida à limitação da jornada de trabalho e ao direito à remuneração pelo labor extraordinário, em decorrência das condições especiais em que o trabalho é desempenhado, tornando as disposições pertinentes à duração do trabalho incompatíveis com a situação especial apresentada.

A testemunha Arlen afirma que:

15) o vendedor tem liberdade para escolher a ordem das visitas;

16) o roteiro é pré-determinado pela ré, podendo ser alterado em caso de problemas;

Ou seja, não justifica a alegação do Recorrido, bem como a fundamentação da r. sentença ao arbitrar a jornada de:

(...)

- de segunda à sexta-feira: 06h30min às 17h30min, com 20 minutos de intervalo intrajornada;

- aos sábados, das 08h30min às 13h00, sem intervalo intrajornada; - nos três dias anteriores aos feriados nacionais, das 06h30min às 18h30min, com 20 minutos de intervalo intrajornada;

- carregamento do caminhão - uma vez por semana, das 06h30min às 19h30min, com 20 minutos de intervalo intrajornada;

- reunião mensal "corte full"

- uma vez por mês, das 04h00min às 16h00 horas, com 30 minutos de intervalo intrajornada;

- atividades realizadas em casa - 02h00, diariamente, após as jornadas de trabalho fixadas.

(...)

Ao que cerne a transmissão das vendas, o Recorrido esclarece que:

11. que o depoente transmitia as vendas para a empresa duas vezes ao dia;

12. que o depoente tinha que transmitir as vendas pelo coletor de dados, momento em que a ré tomava ciência delas;

13. que as vendas da parte da manhã eram enviadas por volta das 10 horas da manhã e as da parte da tarde por volta das 16/17 horas;

Revela-se ainda que a ré se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, entretanto deve ser feita reanálise da prova colhida aos autos, posto que restou claro que o Recorrido não sofria controle de jornada.

Também não considerou o Juízo a quo que a Recorrente não tinha como efetivamente saber se o Recorrido estava ou não em pleno exercício de suas atividades, não havendo como saber à que horas iniciou ou encerrou sua jornada.

Desta forma, sua jornada de trabalho não sofria qualquer espécie de fiscalização patronal, pela simples impossibilidade de sua efetivação, até porque, ordinariamente, laborava sozinho, cabendo exclusivamente a si a responsabilidade para com a execução das tarefas que lhe eram atribuídas.

Face o exposto, requer a Recorrente seja conhecido e provido o presente Recurso, para excluir da condenação o pagamento das horas extras, feriados e reflexos, ora deferidos na sentença de primeiro grau

4. VALE REFEIÇÃO - FALTA DE PAGAMENTO AOS SÁBADOS

A Recorrente foi condenada ao pagamento de vale refeição em razão de labor aos sábados.

Ressalta esta Recorrente que o labor em tais ocasiões eram eventuais e, em caso de necessidade de labor, a jornada de trabalho não ultrapassava 4h , o que desobriga esta Recorrente à proceder com tal pagamento, assim merece reforma a r. sentença.

Uma vez inexistente trabalho aos sábados, torna-se inconcebível o pagamento de qualquer valor ao trabalhador na forma de ajuda alimentação, pois a concessão de tal pleito configuraria verdadeiro enriquecimento indevido do obreiro, o que não pode ser aceito

5. DAS DESPESAS COM CELULAR

Entendeu por bem o Douto Juízo a quo por deferir o pagamento de reembolso de despesas de gastos com telefone celular.

Ressalta a Recorrente que jamais exigiu a utilização de telefone celular para uso em serviço, bem como cumpre esclarecer que a Recorrente não acordou junto ao recorrido o reembolso de despesas relacionadas a ligações telefônicas e aquisição de pacote de dados, isto porque, as atividades exercidas pela parte Recorrida não demandavam realização de ligações telefônicas a clientes, ante a realização de visitas.

Além disso, não se trata de obrigação legal, sendo que, em não havendo negociação entre as partes, não se pode compelir a Recorrente a pagar ao Recorrido qualquer valor que não tenha se comprometido.

No depoimento da testemunha Arlen Dias esclareceu que:

(...)

24) o reclamante poderia ligar a cobrar para a empresa;

25) para consecução de suas atividades laborais o autor podia ligar 0800;

26) o autor não fazia nenhuma ligação para o depoente de forma diária, sendo que ambos se comunicavam de acordo com a necessidade;

(...)

Ademais, reforça esta Recorrente que o ônus de comprovar as alegações narradas na exordial é exclusivamente da parte Recorrida, nos termos dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, inciso, I, do Novo Código de Processo Civil.

Mas não é só! A Recorrida não colacionou aos autos qualquer comprovante de despesas com celular, razão pela qual o pedido em comento não deve prosperar!

Pelo exposto, requer a reforma da r. sentença para que seja excluída a referida condenação.

6. DO ACÚMULO DE FUNÇÕES - DOS SERVIÇOS DE

INSPEÇÃO E FISCALIZAÇÃO E COBRANÇA

O I. Magistrado de origem condenou a Recorrente ao pagamento do adicional decorrente do serviço de inspeção e fiscalização e de cobrança.

Contudo, a condenação exarada não poderá prevalecer.

Urge salientar que a inspeção ou fiscalização de que trata a Lei 3.207 recai sobre pessoas, e não sobre mercadorias, de forma que, a parte Recorrida não exercia cargos de supervisão ou coordenação de equipe de vendas - ou seja, não inspecionava ou fiscalizava pessoas, não fazendo jus ao adicional pleiteado por completa ausência de amparo legal.

Por outro lado, verifica-se que a parte Recorrida se ativava vendendo produtos produzidos pela Recorrente, sendo certo que sua função já englobava o recebimento de valores entregues pelos compradores.

Na decisão publicada em 25.02.2021 do processo 0010758- 73.2020.5.03.0084, partes: Nome X PEPSICO DO BRASIL LTDA, 02a TURMA DO TRT3a REGIÃO, em caso idêntico, o Tribunal da 3a Região reconheceu a prescrição. Vejamos:

(...)

A prova revelou que tais atividades se inserem nas atribuições do vendedor, não havendo espaço para que se reconheça o acúmulo de funções. Conquanto a Lei 3.207/57 estabeleça um adicional para atividades de inspeção e fiscalização, entendo que não é devido o referido plus salarial no caso em apreço, porque o acervo demonstra que a remuneração pactuada desde o início do contrato já englobava todas as atividades do vendedor (v. contrato de fls. 778/780).

Outrossim, não prospera a pretensão do autor de recebimento de um adicional pela atividade de cobrança, tendo em vista que tal atividade também foi desempenhada desde o início do contrato de trabalho, sendo certo ainda que não há norma que estabeleça o pagamento de adicional por referida atividade. Oportuno lembrar que as normas coletivas juntadas pela reclamada não são aplicáveis ao autor.

Por todo o exposto, dou provimento ao apelo da reclamada para excluir da condenação o adicional previsto na Lei

3.207/57 e consectários reflexos. E em consequência, nego provimento ao apelo do autor."

Assim, de rigor o provimento do Recurso para excluir da condenação o pagamento de adicional por acúmulo de função pelas atividade de fiscalização e inspeção e de cobrança, conforme determinado na r. Sentença.

7. DAS FÉRIAS

A r. sentença condenou a Recorrente ao pagamento de indenização equivalente o pagamento da dobra dos 10 dias das férias, acrescida de 1 /3.

Importante esclarecer que no depoimento pessoal do Recorrido aduz que pediu 30 dias e que foi negado, no entanto, não fez a prova que lhe incumbia, eis que a sua testemunha convidada afirmou que "normalmente a empresa concedia 20 dias de férias", ou seja, não fez nenhuma afirmação que não era permitida a concessão de 30 dias, o que enfraquece a prova apresentada pela parte recorrida.

Desta feita, necessário se faz a reforma do julgado para afastar a condenação quanto às férias, posto que foi o próprio Recorrido quem solicitou o abono de 10 (dez) dias, conforme vasto instrumento probatório colacionado aos autos.

8. DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

8.1. DA INEXISTÊNCIA DE ASSÉDIO MORAL E DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TRANSPORTE DE VALORES

Conforme se extrai de uma simples análise dos comandos legais em tela, ao contrário do quanto disposto na r. decisão primária proferida, apura-se que não houve provas contundentes por parte do Recorrido para o deferimento de indenização por danos morais, vez que não demonstrados os prejuízos causados à parte Recorrida.

Não há, nos autos, elementos que permitam concluir que a PEPSICO tenha golpeado a autoestima da parte Recorrida, causando-lhe humilhação ou transtornos de qualquer tipo, a ponto de reconhecer a conduta de dano moral alegada.

Ademais, a Recorrente foi condenada ao pagamento de danos morais ante a argumentação de que o transporte de valores em razão das vendas realizadas colocavam em risco a segurança e a vida do Recorrido.

A sentença em comento merece reforma pelo fato de que para a responsabilização civil pressupõem-se o ato comissivo/omissivo que importe violação ao direito alheio, o efetivo dano decorrente e o nexo de causalidade que estabeleça o liame entre o sobredito ato culpável e o prejuízo causado. Extrai-se dos autos que a prova produzida é frágil, porquanto não restou comprovado em nenhum momento que o Recorrido sofreu ou esteve exposto a qualquer situação de risco em razão dos valores que transportava oriundos das vendas que realizava.

Cumpre reforçar, conforme dito alhures, que o recorrido apenas recebia os pagamentos, não existindo propriamente transporte de valores, mesmo porque o numerário era depositado antes de alcançar um montante significativo, que restou provado o valor de até R$ 00.000,00.

Assim, patente que o recorrido não produziu provas que revelasse o transporte de quantias vultosas, a ponto de lhe causar angustia, não suportando riscos além daqueles que todos nós, cidadãos brasileiros, vivenciamos diariamente.

Pois bem, em nenhum momento restou comprovado que o Recorrido sofreu qualquer dano em razão do transporte dos valores que portava.

Para caracterizar o dano moral é necessário que o trabalhador prove a ocorrência de agressão, vexame, humilhação e ofensa que leve a um sofrimento capaz de romper o equilíbrio psicológico. Meras intrigas corriqueiras no local de trabalho não autorizam a concessão de reparação por dano moral.

Nem sempre o difícil relacionamento entre o gerente e o subordinado gera dano moral, pois não se vislumbra a violação de direito da personalidade capaz de ofendê-la em sua dignidade.

Nesse sentido, singela análise dos preceitos legais existentes no ordenamento jurídico pátrio, nos leva à conclusão de que os pressupostos para o deferimento de indenização por danos extra patrimoniais são: (i) ação ou omissão do agente; (ii) culpa do agente (em sentido amplo, abrangendo a imperícia, a imprudência e a negligência); (iii) efetiva ocorrência de dano patrimonial; e (iv) relação de causalidade entre a ação ou omissão e o dano experimentado.

Alfim, não há que se falar no deferimento de danos morais ao Recorrido, vez que além de não ter havido a comprovação de efetivos danos supostamente experimentados, deixou a r. decisão de observar que não houve sequer prova da culpa ou dolo da Recorrente nos autos, incorrendo em patente contrariedade ao disposto nos artigos 818 da CLT, 373, inciso I do NCPC, 186, 927 e 944 do Código Civil brasileiro.

Embora plenamente convicta de que não há qualquer dano a ser reparado, em obediência ao princípio da eventualidade, ainda que permaneça a condenação em tela, o que não se espera, tece esta Recorrente algumas considerações sobre os parâmetros para fixação de indenização por dano moral, eis que elevado o valor de R$ 00.000,00 de assédio moral e R$ 00.000,00 em razão do transporte de valores.

Logo, por sua própria natureza extrapatrimonial e imensurável, os danos morais devem ser estimados por arbitramento, levando-se sempre em consideração critérios moderados e prudentes que não importem em enriquecimento sem causa das vítimas.

Alguns dos critérios adotados pelos Tribunais para arbitramento da indenização por danos morais tem sido o grau de culpa do ofensor, o caráter punitivo da indenização, a natureza do dano e as condições sociais e econômicas do ofendido e do ofensor, sempre a limitando aos parâmetros existentes no ordenamento jurídico pátrio.

Além disso, o Código Civil de 2002 estabelece que a indenização se mede pela extensão do dano e se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano (artigos 944/945), o que também deve ser observado.

Por estas razões, por não comprovação de eventuais danos morais por ventura experimentados pela parte Autora, devem ser julgados improcedentes os pedidos de indenização por danos morais e em caso de não provido o presente recurso de rigor que a condenação seja reduzida a patamar mais adequado e de acordo com a ocorrência dos fatos.

Tecidas tais considerações, os pedidos indenizatórios improcedem, porque calcados em versão teratológica, além de restarem totalmente ausentes os pressupostos da responsabilidade civil aptos a gerar o dever de indenizar.

Em suma, estes são os critérios admitidos pela jurisprudência e pelo ordenamento jurídico pátrio que, na remota e improvável hipótese de procedência do pedido de indenização por danos morais, requer esta Recorrente sejam observados e reduzidos.

Ademais, reitera os demais argumento no Recurso Ordinário interposto de ID. 63ba312.

9. CONCLUSÃO

Isto posto, aguarda a Recorrente, por meio do Recurso Ordinário outrora interposto, bem como por meio dos presentes Memoriais, somados ao notável saber jurídico desta Colenda Turma, a reforma da respeitável sentença de origem, por medida de extrema e absoluta Justiça!

Belo Horizonte, 14 de julho de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

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(ASSINADO ELETRONICAMENTE)