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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0232

Contestação - TRT04 - Ação Tomador de Serviços / Terceirização - Atsum - contra Global Servicos de Limpeza e Manutencao e Pirelli Pneus

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Excelentíssimo Doutor Juiz da 2a Vara do Trabalho de Canoas/RS

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

PIRELLI PNEUS LTDA , por seus procuradores firmatários, nos autos da reclamatória trabalhista movida por NomeSIMEONE , vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar contestação, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

1. Notificações

O contestante requer, com fulcro no disposto no artigo 39, I, do Código de Processo Civil, e sob pena de nulidade (artigo 236, § 1º, do CPC), que todas as notificações e intimações atinentes ao feito sejam publicadas, exclusivamente, em nome do procurador Gustavo Juchem, inscrito na 00.000 OAB/UF, cujo endereço profissional é EndereçoCEP 00000-000, Porto Alegre, RS.

I. PRELIMINARMENTE

2. Inépcia da inicial - Carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam

O contestante argüi carência de ação por ser parte manifestamente ilegítima para a causa, ante a inexistência de vínculo laboral entre o reclamante e o ora contestante.

A PIRELLI firmou com a empregadora da autora, contrato de prestação de serviços especializados, ou seja, terceirização, fenômeno que consiste na transferência a outras organizações de certos serviços especializados que se põem como atividade-meio - No caso o serviço de limpeza, jardinagem e manutenção predial.

Diante do exposto, requer seja acolhida a presente preliminar, determinando a exclusão da quinta reclamada do polo passivo da lide, por ser parte ilegítima, consoante dispõem os incisos IV e VI do artigo 485 e XI do artigo 337, do NCPC.

3. Impossibilidade de cumulação de reclamadas

Aduz o contestante que a cumulação de réus na presente demanda é impossível, nos termos do disposto no artigo 842 da CLT, que admite apenas a cumulação de pólo ativo e apenas quando tratar-se de empregados da mesma empresa ou estabelecimento, portanto, não encontrando o caso presente qualquer preceito legal que justifique a formação do pólo passivo apresentado.

Por outro lado, dispõe o artigo 46 do Código de Processo Civil:

Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Por tratar-se de relações diversas, jamais haveria que se falar em mesmo fundamento de fato ou de direito para quaisquer direitos ou obrigações da ora contestante e da 1a demandada, porquanto são totalmente independentes entre si.

Dessa forma, por inexistir fundamento legal que ampare a formação do pólo passivo apresentada in casu , impõe-se a extinção da presente sem o julgamento do mérito.

4. Aplicabilidade da Lei 13.467/2017

Aduz o autor ser inconstitucional a aplicação das normas previstas na Lei 13.467/2017, requerendo seja afastada a sua aplicação. Sem razão.

Não há qualquer argumento plausível a justificar a não aplicação da Lei 13.467/17.Isto porque, nos termos dos artigos e 912 da Lei 13.467/17 e ainda nos termos do artigo 1.046 do CPC, a Lei 13.467/2017 tem aplicabilidade imediata uma vez que a presente reclamatória foi distribuída após mais de um ano após a entrada em vigor da nova legislação.

Quanto à assistência judiciária gratuita, uma vez em plena vigência a lei supracitada, o demandante deve comprovar a hipossuficiência, nos termos do art. 790 da CLT (Lei 13.467/2017). Considerando que a parte autora não juntou aos autos comprovante de renda, não faz jus ao benefício pleiteado.

O mesmo ocorre com os honorários de sucumbência, devendo tal previsão ser aplicada para todas as partes do processo de forma isonômica.

Por fim, a previsão de pagamento das custas só é aplicada em caso de não comprovação de motivo plausível de ausência e se justifica pelo respeito à justiça, eis que não são raros os casos de arquivamento por ausência gerando prejuízo ao judiciário e perda de tempo sem qualquer punição!

Dessa forma, deve ser integralmente aplicada a Lei 13.467/17 especialmente na parte processual e na parte material do contrato após 11/11/2017.

II. MÉRITO

5. Considerações iniciais

A ora contestante reporta-se aos fundamentos aduzidos pela primeira reclamada no que não prejudicarem os termos da presente, e, apenas por prudência e em atenção ao princípio da eventualidade, passa a contestar, na medida do possível e com os elementos que possui, os pedidos deduzidos pelo obreiro.

Conforme noticiado pelo próprio reclamante na inicial, esta foi admitido pela primeira ré . Ou seja, ainda que as alegações da parte autora não correspondam a toda a realidade, de plano se verifica a confissão de que o contrato de trabalho se deu com a primeira ré, empresa com a qual a ora contestante manteve relação civil, com contrato de prestação de serviços já encerrado em janeiro de 2019.

Dessa forma, a ora demandada faz uso dos termos da contestação da primeira acionada para ver rejeitadas as pretensões deduzidas na peça portal, no que não prejudicar o conteúdo da presente e a tese aqui defendida.

6. Impossibilidade de condenação da Pirelli - Licitude da Terceirização

Ainda que superadas as preliminares supra, no mérito igualmente não há de prosperar o pedido de condenação da contestante, ainda que de forma subsidiária.

Reitera por oportuno a reclamada que jamais manteve relação jurídica com o reclamante de modo a ensejar ajuizamento nesse norte, especialmente pois os serviços contratados junto à primeira demandada - real empregadora do autor - não se confundem sobremaneira com a atividade fim da demandada, que se trata de empresa fabricante e comerciante de pneumáticos, conforme se extrai do contrato social oportunamente trazido aos autos:

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A primeira demandada, por sua vez, trata-se de empresa prestadora de serviços de limpeza, jardinagem e manutenção empresarial, contratada pela contestante para tanto, nos termos do contrato de prestação de serviços que também segue em anexo à presente

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Destarte, está-se diante de uma contratação entre pessoas jurídicas regularmente constituídas, em que o objeto é lícito, os contratantes são capazes e a forma do contrato é prescrita expressamente e não defesa em lei.

Ainda, evidentemente a contestante e a empresa Global se portaram de boa-fé na celebração do contrato e mantiveram tal conduta durante sua execução. A contratação ajustada, pessoas jurídicas regularmente constituídas e em consequência com capacidade, deu-se para o exercício de atividades lícitas, dentro da mais absoluta normalidade, legalidade e boa-fé, facultada ainda por dispositivo expresso de lei (Lei nº 8.987/95, artigo 25, § 1º).

Como se não bastasse, consoante artigo , inciso II, da Constituição da Republica, que consagra o princípio da legalidade, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e não existe, no ordenamento jurídico brasileiro, legislação alguma vedando o contrato que foi celebrado entre primeira reclamada e o contestante.

Inaplicável ao caso o quanto disposto na súmula 331 do TST, seja porque não ouve terceirização de atividade fim do reclamado, seja pela sua absoluta inconstitucionalidade.

A bem da verdade, nem mesmo a Lei nº 8.987/95 - que autoriza a contratação de terceiros para "desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" - prevê responsabilidade desta natureza, sendo necessário que, nesse caso, houvesse expressa previsão contratual para tanto, o que também não se verifica.

Aplicável ao caso o regramento trazido pela Lei 13.429 , que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e também sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros .

A Lei 13.429/17 (comumente chamada de Lei de Terceirização) acresceu à Lei 6.019/74 os artigos 4 o -A, 4 o -B, 5 o -A, 5 o -B, 19-A, 19-B e 19-C, que disciplinam o fenômeno da terceirização, posteriormente endossados pela Lei 13.467/17.

Desde logo a reclamada invoca a literalidade do artigo 4º- A acima mencionado:

Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal , à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

Conforme se depreende da redação do caput e do parágrafo segundo do referido artigo, a dicotomia entre "atividade-meio" e "atividade-fim" cai por terra, porquanto o legislador ordinário previu expressamente que não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante, bem como que pode ser terceirizada inclusive a atividade principal da empresa.

Dito de outro modo: a partir da nova redação da Lei 6.019/74, modificada pelas Leis 13.429/2017 e 13.467/17, não há que se falar em responsabilização do tomador de serviços pelo contrato de trabalho firmado pela empresa interposta com os seus empregados

O contrato firmado entre o contestante e a primeira recamada está nos exatos e estritos termos do artigo 5º-B da Lei 6.019/74, conforme comprova o instrumento em anexo.

Incontroverso que a Pirelli não contratou nem dirigiu a prestação de trabalho da parte autora, sequer em atividade eventual, não a tendo remunerado a qualquer título, inexiste hipótese legal para justificar o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da ora contestante. Como antes dito, não houve previsão contratual e não há previsão legal.

Sem lei de referência e sem previsão contratual, a imputação da contestante como responsável subsidiária importaria em infração ao inciso II do artigo da Carta Magna.

Do mesmo modo, inexiste fundamento para atribuir à contestante a responsabilidade subsidiária sobre os créditos postulados na presente ação, não havendo o que se falar em "culpa in vigilando" ou "in eligendo", haja vista que nada induz à inidoneidade da primeira reclamada capaz de gerar responsabilidade da ora contestante.

Assim, sendo a prestadora de serviços idônea e não havendo fraude na contratação desta por parte da tomadora de serviços, não há como imputar à segunda reclamada qualquer responsabilidade quanto ao pagamento de créditos trabalhistas existentes em favor do Reclamante.

Sinale-se que a ora contestante não exige dos seus prestadores que os serviços fossem desempenhados por pessoa determinada sendo facultado à Global, designar qualquer de seus empregados ou prestadores de serviço para que tais atividades fossem realizadas, conforme contrato em anexo.

Por cautela, na hipótese de entendimento diverso, à eventual sentença condenatória imperioso limitar a responsabilidade do contestante ao período (número de dias) em que restar demonstrado que a parte autora desenvolveu atividades em seu estabelecimento, devendo também ser observado que o contrato de prestação de serviços mantido entre as reclamadas findou em 31 de janeiro de 2019, conforme documento em anexo!!

Por justificável cautela, a ora requerida postula sejam compensados/deduzidos todos os valores pagos pela primeira reclamada ao autor, eis que em se admitindo o contrário estar-se-ia oportunizando o enriquecimento sem causa.

O certo é que inexiste responsabilidade do contestante de qualquer natureza, seja direta, seja subsidiária, razão pela qual a presente ação deve ser julgada improcedente em face da PIRELLI PNEUS LTDA

7. Aplicação dos artigos 117 e 345, do CPC e dos artigos 278 a 282, do CCB

Na eventualidade de ser decretada a revelia e confissão da primeira demandada, requerem a segunda e a terceira, desde já, sejam observadas as disposições legais contidas nos artigos 117 e 345, do CPC, aproveitando, no que couber, a presente defesa e provas que vierem a ser produzidas no curso da instrução processual.

Ainda, há que se observar a expressa limitação obrigacional do eventual devedor subsidiário aos encargos decorrentes de liberalidade extra legal do devedor principal (artigo 278, do CCB), além da expressa incomunicabilidade das penas moratórias e/ou ressarcitórias consequentes de ato ou omissão obrigacional desse (artigo 117, do CPC e artigo 279, do CCB), o que importa na exclusão da segunda ré em eventual condenação ao pagamento das parcelas pleiteadas na peça inicial com tal natureza jurídica e decorrentes de obrigações não cumpridas pela devedora principal.

8. Situação funcional do Reclamante

A contestante impugna todos os dados lançados na parte expositiva da inicial, tais como datas, fatos, jornada laboral, atividades e valores, devendo ser considerados verdadeiros aqueles dados constantes dos documentos juntados ao processo pela primeira reclamada.

Ademais, a contestante não deteve qualquer controle ou manteve qualquer espécie de ingerência nas relações supostamente mantidas entre a autora e a primeira reclamada, mas acredita tenha a reclamante recebido corretamente todos os pagamentos que fez jus em razão da contratualidade havida, nada mais lhe sendo devido.

Por fim, igualmente inaplicável o pagamento no quanto disposto no artigo 47 da CLT, pois trata-se de previsão de sanção administrativa e não de indenização.

9. Jornada de trabalho

Em que pese se desconhecer os aspectos da relação mantida entre o reclamante e a primeira ré, o contestante impugna as alegações da peça vestibular, pois lhe parecem demasiadamente excessivas.

Ao que sabe a reclamada, o autor jamais laborou em jornada extraordinária em que pese não possui qualquer registro ou controle de horário da reclamante em questão, porque não detinha atuação fiscalizadora sobre a prestação laboral efetuada pelos empregados da primeira ré.

Portanto, se reporta aos argumentos de defesa da primeira reclamada no que não prejudique a contestação ora apresentada, pois ao certo a jornada de trabalho do autor sempre se deu em conformidade com a legislação aplicável ao tópico. A toda evidência, os documentos que serão juntados pela primeira requerida comprovarão que toda a jornada de trabalho realizada pela reclamante fora registrada e corretamente contraprestada, inclusive no que respeita aos reflexos e incidências, bem como que os intervalos legais sempre foram respeitados e efetivamente usufruídos, nos termos dos artigos 71, 66 e 67 da CLT .

Assim sendo, por certo a real empregadora do autor sempre observou corretamente a jornada de trabalho contratada, além dos períodos de descanso, bem como pagou corretamente todas as horas extras eventualmente laboradas, com os adicionais, reflexos e integrações cabíveis.

Ainda, quanto ao labor prestado em horário noturno, acredita o recamado que se algum labor extraordinário houve, tanto em horário diurno quanto noturno, este foi registrado e contra prestado com acerto pela reclamada., na forma da Súmula 90 do C. TST, e artigo 73 e seguintes da CLT, respeitadas as integrações previstas em lei.

Acredita que eventual regime de compensação de jornada firmado entre as partes é válido, sendo descabida a pretensão de pagamento da jornada extraordinária. Invoca a disposição dos artigos , XIII, da CF/88 e 59 e seguintes da CLT, bem como da Súmula 85 do C. TST e em observância ao que preveem as normas coletivas aplicáveis à categoria.

Totalmente descabida também a pretensão de horas extras decorrente da troca de uniforme. Impugna a reclamada o período de tempo alegado na exordial como despendido para a colocação/retirada do uniforme, nos termos do § 2º, incisos VII e VIII, do artigo , da CLT, com redação dada pela Lei 13-467/2017.

Pela improcedência dos pedidos principais, nada igualmente é devido a título de reflexos.

Havendo procedência do requerimento, não podem ser considerados para fins de apuração do tempo laborado os poucos minutos que antecedem e sucedem os horários registrados nos cartões de ponto, porquanto não correspondem ao tempo de trabalho efetivo ou à disposição do empregador. Na ausência de instrumentos normativos, deve ser aplicada a regra prevista no § 1º do artigo 58 da CLT, na Súmula 23 do Tribunal Regional do Trabalho da 4 a Região, bem como os termos da Súmula 366 do C. TST e Orientações Jurisprudenciais 394 e 415 do C. TST.

Sucessivamente, no caso de deferimento do pedido, o que se admite apenas por argumento, requer a contestante a compensação/dedução de todos os valores pagos pela primeira reclamada, inclusive aqueles procedidos a maior, com eventuais diferenças existentes, na forma da OJ n.º 415 da SDI-1 do C.TST.

Por cautela a reclamada requer a aplicação do contido na OJ 394 da SDI-1 do TST.

10. Adicional de insalubridade

Requer o autor o pagamento de adicional de insalubridade sob a genérica alegação de que laborava exposto a agentes nocivos à saúde eis que "recolhia o lixo de uso público". Razão não lhe assiste.

A demandada impugna todo o asseverado na inicial, porquanto as condições laborais lá expostas são certamente inverídicas.

De qualquer sorte, a reclamada invoca ainda o disposto nos arts. 189 e 190 da CLT, pois se havia contato da autora com agentes insalubres, isso se dava de forma totalmente eventual, afastando, portanto, o direito ao adicional pleiteado, além de que certamente a sua empregadora sempre forneceu corretamente Equipamentos de Proteção Individual e Coletivos.

Por cautela, caso seja devido algum valor a este título, ressalta que a base de cálculo do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo, eis que, mesmo após a publicação da Súmula 4 do STF, este permanece como base de incidência do adicional de insalubridade.

Isso porque o inciso XXIII do artigo da Constituição da Republica se refere a um adicional de remuneração, de forma a assegurar um adicional remuneratório em face do desenvolvimento de atividades em condições insalubres, e não um adicional sobre a remuneração.

Cumpre ainda destacar que o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar em ação proposta pela Confederação Nacional da Indústria, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula 228, do TST, na parte que autoriza a utilização do salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, por contrariedade à parte final da Súmula Vinculante 4 do STF.

A reclamada ressalta que as integrações da insalubridade em descanso semanal remunerado estão vedadas na OJ 103 da SDI-I/TST, a qual se requer a aplicação. Ademais, o adicional em tela é pago sobre uma referência mensal na qual já estão incluídos os repousos semanais não laborados.

Por fim, a reclamada requer seja o reclamante intimado a arcar com os ônus da prova técnica indevidamente provocada, nos termos do artigo 790-B da CLT.

11. FGTS

Assevera a contestante que uma vez improcedente a presente ação não fará jus o autor a quaisquer diferenças a título de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, tampouco a diferenças da multa de 40% do FGTS, mormente porque, ao que se vislumbra da inicial, o pacto de emprego permanece vigente. O mesmo ocorre com relação aos depósitos fundiários da contratualidade, porque acredita a contestante que os depósitos tenham sido corretamente efetuados, observando-se a legislação vigente.

Entretanto, havendo procedência do pleito em debate é necessário referir que o FGTS não se caracteriza como débito trabalhista, ainda que decorra da relação de emprego, sendo regulado pela Lei nº 8.036/90, a qual, em seu artigo 13, prevê a correção dos valores relativos ao FGTS com base nos parâmetros fixados para atualização dos depósitos de poupanças, mais juros de 3% ao ano.

Portanto, os valores porventura deferidos a título de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço devem ser atualizados pela aplicação da tabela própria editada pela Caixa Econômica Federal e não pelos índices aplicáveis aos demais créditos trabalhistas.

12. Quanto aos valores indicados a cada pedido

A reclamada, desde já, e por cautela, impugna os valores atribuídos aos pedidos no rol de pedidos, pois aleatórios, posto que os valores estão desacompanhados dos respectivos cálculos e consideram base de cálculo desconhecida, mesmo porque o autor sequer indica qual seria o valor da remuneração, jornada de trabalho, datas de admissão e demissão ou qualquer outro dado do contrato de trabalho.

E ainda, a falta de demonstração dos cálculos e critérios utilizados para tal, impossibilitam a defesa por parte da reclamada, o que afronta ao artigo , LV, da Constituição Federal.

Ademais, diante da improcedência da ação, nenhum valor é devido ao reclamante.

De qualquer sorte, por cautela, a reclamada requer que ditos valores seja limitadores dos pedidos do autor, devendo ser observados os limites da lide, nos termos dos artigos 128 e 460 do CPC.

13. AJG e honorários

O benefício da assistência judiciária gratuita e a condenação em honorários assistenciais somente encontram sustentação quando presentes e comprovados todos os requisitos estipulados pelo art. 14 da Lei nº 5.584/70. Assim preconizam as Súmulas nº 219, I, e 329 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

No mesmo sentido, o artigo , da Lei nº 1.060/50 assegura o gozo do benefício da assistência judiciária à parte que não tiver condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo próprio ou de sua família e o § 1º do artigo 14, da Lei nº 5.584/70, determina a concessão do benefício em foco ao trabalhador que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou que não puder demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

No presente caso a autora não comprovou o estado de miserabilidade. Não tendo sido comprovada a miserabilidade e tampouco estar assistido por advogado credenciado junto ao sindicato da sua categoria, resta impossibilitada a concessão do benefício da Justiça gratuita, bem como de eventuais honorários assistenciais em face do entendimento pacificado pelo C. TST, pela Súmula n. 329 que confirmou a validade do consubstanciado na Súmula 219, bem como na Lei 5584/70.

Em relação aos pedidos de honorários sucumbenciais, deve ser indeferido por ausência de previsão legal, conforme a IN 27, que expressamente exclui a possibilidade de deferimento da verba honorária para as lides que versam sobre relação de trabalho.

Por cautela, caso entenda Vossa Excelência pelo deferimento do postulado, requer a reclamada também o percebimento de honorários sucumbenciais, nos termos do artigo 791-A da nova CLT

Por amor ao argumento, na remota hipótese deste R. Juízo deferir honorários advocatícios e/ou de sucumbência requer que eles sejam arbitrados em conformidade com a OJ n.º 348 da SDI-1 do C. TST.

14. Juros e correção monetária

Havendo procedência dos requerimentos feitos na ação ora contestada, defende a ré que devem ser observados, quanto aos critérios de atualização monetária, os entendimentos consubstanciados na Súmula 21, do Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região e na Súmula 381, do Tribunal Superior do Trabalho.

15. Descontos fiscais e previdenciários

Havendo procedência de qualquer dos pedidos da inicial, protesta a contestante por efetuar as retenções legais (fiscais e previdenciárias) incidentes sobre os eventuais créditos daí decorrentes e que possuam como fato gerador a titularidade contributiva do empregado nos exatos termos dos Provimentos nº 03/84 e nº 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

Invoca a requerida, ainda, a Súmula 368, do C. TST.

16. Documentos Juntados pelo autor

Quanto aos documentos juntados pelo autor, restam impugnados na sua totalidade, mormente pois não comprovarem as alegações do autor, mas também pelo fato de haverem sido produzidos sem o conhecimento desta demandada, que desconhece os detalhes do contrato de trabalho do autor com a primeira demandada.

Ainda, referidos documentos são juntados aos autos em cópias simples, sem qualquer declaração de autenticidade, o que impossibilita a verificação de originalidade, restando impugnados igualmente quando à forma e quanto ao conteúdo.

17. Autenticidade das cópias anexadas

A reclamada invoca a aplicação do art. 830, da CLT, em sua nova redação, mediante a qual o procurador da parte, subscritor da presente peça, desde já declara a autenticidade das cópias e documentos que instruem a defesa.

III. REQUERIMENTOS

Pelo exposto, requer o acolhimento das preliminares suscitadas e, no mérito propugna a demandada pela improcedência da ação, nos termos contestados acima, com a condenação do autor ao pagamento de custas e demais encargos processuais.

Protesta por todo gênero de prova em direito admitidos, requerendo, desde logo, sua produção.

Por fim, a reclamada impugna o valor da causa e invoca a aplicação da prescrição, no que couber.

Termos em que pede deferimento

Porto Alegre, 1º de outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF-B