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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0405

Petição - TJSP - Ação Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução - Embargos à Execução

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA OSASCO - ESTADO DE SÃO PAULO

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE Nome, qualificado, nos autos em epígrafe, de EMBARGOS À EXECUÇÃO, que move em face de Nomee OUTROS , qualificados, vem, através de seu procurador judicial adiante assinado, com o devido respeito e acatamento à D. presença de Vossa Excelência, apresentar sua IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO, e demais documentos apresentados, bem como declinar as provas que pretende produzir, o que faz nos seguintes termos:

I. ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS

Com efeito, insta esclarecer que, a tese autoral está diretamente ligada ao fato de que, a rescisão contratual de forma motivada se deu após a concessão do alvará para funcionando, com a determinação para a cessação de emissão de poluição sonora, o que impossibilitou a continuidade das atividades.

Assim, é de suma importância a produção de prova oral, consubstanciada por oitiva de testemunha, a fim de se provar que ao do contrato, a Embargante sempre cumpriu rigorosamente com cláusulas contratuais, ou seja, sempre exerceu as atividades de armazenamento e transporte de carga, com a necessária circulação de veículos, sem qualquer alteração no modo de operação.

A prova oral tem como objetivo principal demonstrar que a Embargante não infringiu qualquer norma contratual, ou seja, não guardou na calçada materiais, objetos e mercadorias, obstruindo a passagem de pedestres, tampouco emitiu poluição sonora além daquela que já era esperada e de conhecimento dos Embargados, pois repise-se, o objeto do contrato era exatamente transporte de carga rodoviária.

Também, se mostra imprescindível o depoimento pessoal do Embargado, a fim de que provar que tinham conhecimento das atividades desenvolvidas pela Embargante e que jamais houve abuso de direito.

Portanto, pretende a Embargante a produção de prova oral, consubstanciada pelo depoimento pessoal dos Embargados sob pena de confissão, bem como testemunhal, cujo rol será arrolado dentro prazo legal.

II. IMPUGNAÇÃO A CONTESTAÇÃO DE EMBARGOS

1. PRELIMINAR

1.1. DA APLICAÇÃO DO § 1º, DO ARTIGO 914, DO CPC

Alegam os Embargados que a Embargante deixou de instruir os embargos com peças processuais relevantes inseridas no artigo 914, § 1º, do CPC, visto que fere o contraditório e a ampla defesa, pugnando, por conseguinte, pela extinção do processo sem resolução do mérito.

Contudo, sem razão.

Com efeito, em que pese o artigo citado dispor que os Embargos à Execução serão instruídos com cópias das peças processuais relevantes, o fato é que, em se tratando de processo eletrônico, a dispensabilidade da juntada já restou superada, visto que tanto o magistrado quanto as partes têm amplo acesso a todos os documentos.

Ainda, vale ressaltar que, todos os documentos citados nos referidos Embargos e necessários ao julgamento do feito, em especial para o exercício do contraditório, estão devidamente acostados na execução.

Inclusive, com relação a autuação pelo SECONTRU, tendo em vista que aquela juntada na Execução não se mostra totalmente legível, a fim de viabilizar a análise pelo Magistrado, bem como a manifestação da parte, foi devidamente juntada com a inicial.

No mais, repise-se, todos os documentos necessários para instruir a presente ação, estão nos autos de Execução que também tramita eletronicamente, sendo desnecessária nova juntada nestes autos.

E no concernente a juntada de peças da Execução eletrônica nos Embargos à Execução eletrônicos distribuídos por dependência, como dito, a sua dispensabilidade já está superada pelos Tribunais. Veja-se:

Rejeição da preliminar de "ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo", ante a falta de "documentos RELEVANTES e INDISPENSÁVEIS para análise e julgamento do presente feito" - Isso porque os autos da execução são eletrônicos e estão disponíveis às partes e ao Juízo, o que torna dispensável a juntada das peças processuais relevantes da execução nos embargos do devedor. (...)

(TJ-SP - AC: 10152361620188260625 SP 1015236- 16.2018.8.26.0625, Relator: Rebello Pinho, Data de Julgamento: 12/08/2019, 20a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. INICIAL QUE DEIXOU DE APRESENTAR PEÇAS PROCESSUAIS IMPORTANTES. IRRELEVÂNCIA, NA ESPÉCIE. AUTOS APENSADOS À EXECUÇÃO. PROCESSO, ADEMAIS, ELETRÔNICO QUE PERMITE A CONSULTA AOS DOCUMENTOS NA ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. A juntada de cópia das principais peças da execução extrajudicial não é causa para o indeferimento da inicial dos embargos opostos, tendo em conta o apensamento

(TJ-SC - AC: 03005758720168240079 Videira 0300575- 87.2016.8.24.0079, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 24/09/2019, Primeira Câmara de Direito Público)

EMBARGOS À EXECUÇÃO. Rejeição liminar. Ausência de juntada de peças processuais relevantes. Processo digital. Cuidando-se de autos eletrônicos, ou seja, disponíveis e de fácil acesso, admite-se a dispensa de transposição de peças de um processo eletrônico para outro. Autos de execução estão apensados e disponíveis às partes e ao juízo, o que, por si só, tornaria dispensável a juntada das cópias processuais relevantes da execução nos embargos. Precedentes do TJSP. Princípio da primazia da decisão de mérito. Sentença anulada. RECURSO PROVIDO.

(TJ-SP 10165094720148260309 SP 1016509-47.2014.8.26.0309, Relator: Silvia Maria Facchina Esposito Martinez, Data de Julgamento: 24/10/2017, 24a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/10/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.DESNECESSIDADE DE JUNTADA DAS PEÇAS PROCESSUAIS RELEVANTES DA EXECUÇÃO.PROCESSO ELETRÔNICO. DUPLICATAS.AUSÊNCIA DE ACEITE. LOCAÇÃO DE GASES.ENTREGA DE MERCADORIAS. NÃO COMPROVAÇÃO. EXECUÇÃO NULA. ARTIGO 618, I, DO CPC/1973. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Desnecessária a juntada das peças processuais relevantes da execução, vez que tanto os embargos como a execução tramitam por meio eletrônico, tendo o magistrado amplo acesso a todos os documentos da execução. 2.

(...).

(TJ-PR - APL: (00)00000-0000PR 00000-00(Acórdão), Relator: Dalla Vecchia, Data de Julgamento: 11/05/2016, 11a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1810 01/06/2016)

Ademais, sem prejuízo do entendimento já firmado pelos Tribunais quanto a desnecessidade de juntada de peças da Execução, isso porque todos os documentos lá citados se encontra o feito executivo, os Embargados apresentaram defesa, refutando as teses lançadas na inicial, o que deixa certo a inexistência de violação do contraditório.

No concernente ao pedido de extinção do processo pela ausência de memória de cálculo, também não assiste razão. Explica-se!!!

Observe-se que nos itens "4.1 a 4.3", a Embargante declinou excesso Execução, entretanto, a juntada de memória de cálculo se mostra desnecessária, na medida em que lá se apontou detalhadamente os pontos em que há excesso de cobrança, bem como o valor que entende como devido aos Embargados. Tanto é que, tal tese restou refutada na contestação.

Inclusive, em sentido oposto ao alegado pelos Embargantes, inicial de execução somente será rejeitada quando não apontado o valor correto, conforme dispõe o § 4º, incisos I e II, do artigo 917, do Código de Processo Civil, in verbis:

§ 4º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução:

I - serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento;

II - serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução.

Ainda, insta consignar que, o reconhecimento do excesso de execução decorre do reconhecimento da rescisão motivada, alternativamente, do reconhecimento de ser indevido a restituição da bonificação, e por fim, não sendo acolhidas as teses ventiladas, ausência de constituição em mora, inclusive, teses e valores em excesso devidamente esmiuçados na inicial.

Ademais, quaisquer das teses acolhidas, cada item correspondente, contém o valor devido de forma pormenorizada, o que se permite verificar todas as inconsistências. Ou seja, o cálculo para cada verba está devidamente discriminado na petição inicial.

Se não bastasse isso, repise-se, os Embargos à Execução está umbilicalmente ligado a interpretação de cláusulas contratuais, bem como da ilegalidade da cobrança dúplice de penalidade caso seja considerada motivada a rescisão, não há óbice para análise da matéria discutida nos autos.

Ou seja, acolhidas as teses, o excesso de execução e o valor incontroverso está devidamente declinado na inicial, não havendo o que se falar em extinção do processo.

Tanto é que, esse Juízo ao analisar as matérias ventiladas na Impugnação aos Embargos à Execução, rejeitou o pedido de extinção do processo nos termos formulado.

Assim, em sentido oposto da conclusão dos Embargados, não há que se falar em descumprimento dos requisitos do artigo 914, § 1º, do CPC, tanto é que, tais preliminares foram rejeitadas por esse Juízo.

2. DO MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADES FINANCEIRAS - § 3º,

CLÁUSULA 4 X CLÁUSULA 3 X CLÁUSULA 13

Neste ponto, alegam os Embargados que, a interpretação teleológica trazida pela Embargante é totalmente divergente e inaplicável, eis que prevista uma condição futura apenas e tão somente no caso de não concessão do alvará.

Sustenta ainda que, na forma exposta na inicial, bastaria que se desrespeitasse qualquer norma municipal, ambiental e penal, que estariam isentos das penalidades oriundas do contrato de locação antes do termo.

Alega ainda que, é inaceitável a tese na medida em que, a mera notificação por guardar na calçada materiais, objetos e mercadorias, bem como causar poluição sonora, que sequer apresentou vontade de interromper atos ilícitos ou, ainda, recurso administrativo para comprovar que não praticava esses fatos, buscando imediatamente a quebra do contrato.

Que o fato comissivo foi praticado exclusivamente pela Embargante que extrapolou os limites impostos pela municipalidade, permitindo aos Embargados exigirem as perdas e danos.

Ao final, sustenta a legalidade da penalidade imposta, pugnando pela improcedência dos Embargos à Execução.

Entretanto, em pese as premissas lançadas na defesa, in casu, sem razão.

No concernente às alegações de que a Embargante extrapolou os limites impostos pelo município, não representa a realidade dos fatos, pois como é de notório conhecimento dos Embargados, o objeto do contrato é de armazenamento de produtos, bem como de transporte de carga, cujo a circulação de grandes caminhões era indispensável para o exercício da atividade empresarial.

Aliás, ressalta-se que sem circulação de veículos, o que gera a emissão de poluição sonora, não há como a Embargante manter contrato, pois constitui atividade principal.

Não há como se admitir que a Embargante poderia ter tomado medidas para cessar a emissão de poluição sonora, pois ao longo do contrato, após a concessão do alvará operou naquele local por mais de 4 (quatro) anos, exercendo regularmente suas atividades, posteriormente impedida de dar continuidade.

Ou seja, a emissão de poluição sonora decorria do próprio exercício da atividade, não se tratava de desvio de finalidade ou abuso de direito, como tenta fazer crer os Embargados, tanto é que, no contrato de locação tem expressa previsão de que a Embargante locou o imóvel para possibilitar a atividade de armazenamento e transporte de carga, situação esta reconhecida na própria defesa.

Assim Excelência, é inconteste que a paralisação das atividades, com a consequente denúncia do contrato, decorre puramente de fato superveniente que impediu a Embargante de continuar operando, repise-se, a poluição sonora decorre do barulho dos caminhões que diariamente realizavam o transporte de mercadoria (carga e descarga).

E no que se refere a tese dos Embargados de que não se aplica analogicamente regra contratual inserta no item "3", haja vista que ela está condicionada a não concessão do alvará de funcionamento, também não assiste razão.

Na espécie, embora o alvará tenha sido concedido, o fato é que, tal Cláusula visa a proteger o locatário na hipótese de impedimento de operar suas atividades, naquela oportunidade pela não concessão do alvará.

Pois bem. Em que pese a sua concessão, e, por conseguinte, a Embargante ter operado o transporte de cargas rodoviárias por mais de 4 (quatro), em razão do som emitido pelos caminhões que transitavam diariamente na empresa, foi notificada para cessar a poluição sonora.

Para dar cumprimento aquela determinação, a única solução, seria paralisar a entrada e saída de caminhões no local, pois só assim seria possível cessar o barulho que emite a poluição sonora. Ou seja, teria que paralisar sua atividade principal de transporte de cargas.

Ou seja, ao contrário do que afirmam os Embargados, não havia como interromper atos que agora considera ilícitos, atos estes que quando da formalização do contrato, não eram assim tratados pelos Locadores, pois a emissão de poluição sonora decorria puramente da atividade desenvolvida pela Embargante, fato este de conhecimento notório.

Assim, em que pese a referida cláusula regulamentar a hipótese de rescisão sem penalidades em decorrência fatores que causasse impedimento para liberação de alvará, a situação ocorrida 4 anos após o funcionamento da empresa, não se trata de situação diversa, devendo, portanto, ser aplicada para ao presente caso.

Como dito, embora o tenha sido concedido, surgiu um fato superveniente, que também, impediu que a Embargante exercesse a sua atividade principal, qual seja: determinação para cessação de emissão de poluição sonora, que afeta diretamente o objeto do contrato e impediu a continuar operando.

Ressalta-se novamente que, em que pese a Cláusula tratar da hipótese de não concessão de alvará, na espécie, embora se trata de fato superveniente a concessão do referido alvará, é indispensável a sua interpretação extensiva para alcançar o caso concreto vertido nestes autos, para suprir a lacuna quanto a previsão da possibilidade de rescisão sem penalidades por fato externo que possa impedir o exercício das atividades.

Assim, diante do quadro fático probatório, não há imputar a obrigação da Embargante o cumprir o contrato de locação, se não há possibilidade de exercer as atividades para as quais o imóvel foi locado, visto que a poluição sonora decorre do barulho emitido pela movimentação dos caminhões, e cessar o barulho somente seria possível com a paralisação das atividades.

Nestes termos, tendo em vista que a rescisão se deu de forma motivada, não há obrigar a Embargante a assumir o ônus da penalidade de restituir todas bonificações por ter rescindido contrato, pelo que, deve ser integralmente rejeitadas as teses lançadas na contestação, com consequente acolhimento dos embargos de terceiro, para o fim de reconhecer que a rescisão se deu forma motivada, nos termos expostos na inicial.

2.2. INEXISTÊNCIA DE MORA EM RAZÃO GARANTIA

LOCATÍCIA X AUSENCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA

Neste ponto, sustentam os Embargados que com relação a correção monetária, a questão é resolvida através da aplicação da Sumula 43 do STJ, qual deixa certo que sua incidência sobre dívida por ato ilícita se dá a partir do efeito prejuízo.

Com relação aos juros, a Embargante faz confusão com compensatórios e moratórios, se tornou inadimplente a partir de 26 de junho de 2019, quando não pagou a cota locatícia e o acessório. Que a ausência de constituição se justifica, pois, notificaram a Embargante em 14/06/2019, com a propositura da ação em 17/08/2019.

Por fim, sustentam que os juros devem ser aplicados em desfavor da Embargante que esteve em posse do dinheiro pertencente aos Embargos, pugnando, ao final pela improcedência dos Embargos.

Contudo, sem razão.

Primeiramente, insta consignar que, com relação a notificação enviada pelos Embargados, tal não tem o condão de constituir em mora, eis que apenas manifestaram que não desistiriam das penalidades contratuais em resposta a notificação recebida, ou seja, não houve qualquer tipo de interpelação para pagarem qualquer valor.

No concernente a correção monetária, não há o que se falar na aplicação da Súmula 43 do STJ, haja vista que está intimamente ligada as relações extracontracontratuais, o que não é caso dos autos, pois se tratada de relação jurídica regulada por contrato de locação.

Assim, em se tratando de contrato de locação sem qualquer revisão para cobrança de correção, tampouco termo inicial para sua incidência, somente é devido com a constituição em mora, e tendo em vista que no presente caso não implemente, sua incidência somente se dará após o ajuizamento do feito Executivo, conforme estabelece o artigo 397 do Código Civil:

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

Já quanto a estória de confusão de juros, tal premissa não prevalece, isso porque, os juros compensatórios têm natureza de recompensar o patrimônio do credor, como nos casos de empréstimos, o que não é caso dos autos, ao passo que o moratório é decorrente do inadimplemento.

No caso em debate, denota-se que com relação as bonificações, caso sejam devidas aos Embargados, não há qualquer previsão para incidência de juros compensatórios, portanto, não são devidos, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TÍTULO EXEQÜENDO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS. ENCARGO QUE DEVE SER AFASTADO, SOB PENA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Se o título exeqüendo não previu a incidência de juros remuneratórios na espécie, referido encargo deve ser afastado, sob pena de excesso de execução. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 306169 RS 2013/00000-00, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 12/11/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/11/2013)

Já com relação aos juros moratórios, tal se dá somente com o inadimplemento do devedor, que no presente caso dar-se-á somente a partir a interpelação judicial na forma do artigo citado, haja vista que o Contrato não tem previsão quanto ao seu termo, tampouco os Embargados lograram constituir em mora a Embargante, portanto, sendo devido somente após a judicialização do título.

Por fim, no concernente a locação e o IPTU no prazo de 30 (trinta) dias entre a notificação e desocupação, não há o que se falar em mora, haja vista que os Embargados detinham o deposito caução que visa justamente compensar tais encargos, bem como a multa contratual, caso Vossa Excelência entenda que algum valor é devido a título de penalidade.

Deste modo, impugna-se expressamente as alegações contidas na contestação aos Embargos quanto a termo inicial para correção e juros moratórios, quais somente incidiram somente a partir da interpelação judicial na forma exposto artigo 397 do Código Civil.

III. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, resta demasiadamente demonstrado e comprovado que não há como acolher qualquer das teses lançadas na defesa lançadas pelas Embargadas, eis que apresentados motivos que não condizem com a realidade fática e sem qualquer fundamento que possam sustenta-los, razão pela qual pugna-se pela completa PROCEDÊNCIA TOTAL dos pedidos veiculados na peça inicial.

Termos em que,

pede deferimento.

Maringá, 17 de outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF