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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0047

Contestação - TRT02 - Ação Multa de 40% do Fgts - Rot - contra Sassa Sushi Restaurante e BAR

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA FEDERAL DA MM. 47a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - CAPITAL

Processo número 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamação Trabalhista

SASSA SUSHI RESTAURANTE E BAR LTDA. , já qualificada nos autos do processo da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move Nome, feito epígrafe, por seu advogado vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 847, da CLT, aduzir sua defesa por meio da presente CONTESTAÇÃO , conforme passa a expor e ao final e ao final requerer:

I - SÍNTESE DO FEITO

Invoca o Reclamante a tutela jurisdicional da Justiça do Trabalho, pretendendo seja a Reclamada condenada a pagar-lhe as verbas que alinhavou em sua peça propedêutica, atribuindo ao feito o valor que estimou em R$ 00.000,00para todos os efeitos legais.

A presente reclamação não merece prosperar, pois carece de pressupostos fáticos e legais que viabilizem o pleito do Reclamante, oportunidade em que deverá a mesma ser julgada totalmente IMPROCEDENTE.

II - DA APRESENTAÇÃO DA DEFESA COM SIGILO

Em total observância aos princípios e procedimentos que regem a tramitação dos processos na esfera trabalhista, a Reclamada esclarece que efetua o protocolo da presente peça defensiva , com sigilo , utilizando o sistema eletrônico próprio - PJe.

Tal cautela é primordial para evitar que a parte contrária tenha acesso à tese defensiva antes da audiência, o que, certamente, prejudicaria o contraditório e a ampla defesa. A Resolução CSJT nº 185/2017, por meio do artigo 22, §§ 2º e 4º autorizam a utilização do sigilo nas defesas. Cita-se:

"Art. 22. A contestação, reconvenção, exceção e documentos deverão ser protocolados no PJe até a realização da proposta conciliatória infrutífera, com a utilização de equipamento próprio, sendo automaticamente juntados, facultada a apresentação de defesa oral, na forma do art. 847, da CLT.

§ 1º No expediente de notificação inicial ou de citação constará orientação para que a contestação, reconvenção, exceção e documentos que as acompanham sejam protocolados no PJe com pelo menos 48h de antecedência da audiência.

§ 2º As partes poderão atribuir segredo de justiça à petição inicial e sigilo à contestação , reconvenção, exceção, petições incidentais e documentos, desde que, justificadamente, fundamentem uma das hipóteses do art. 770, caput, da CLT e dos arts. 189 ou 773, do CPC .

(...)

§ 4º O PJe deve dispor de funcionalidade que mantenha oculta ao usuário externo a contestação, reconvenção, exceção e documentos que as acompanham, até a realização da proposta conciliatória infrutífera ." - Com destaques

Não se olvide de que as disposições contidas nos artigos 770 da CLT e 189 e 773 do CPC tratam da questão atinente ao segredo de justiça, o que poderá ser atribuído à petição inicial e/ou documentos que acompanham esta e a contestação, não sendo o caso concreto onde, repita-se, a Reclamada pretende, apenas, que a defesa fique indisponível à parte contrária (ou seja, oculta) até a realização da proposta conciliatória.

No caso dos autos, o rito processual permite a apresentação de defesa em audiência, o que justifica a apresentação da defesa em sigilo para a liberação quando da realização da primeira audiência.

Ademais, os artigos 846 e 847 da CLT devem ser interpretados em consonância com a Resolução acima citada. A apresentação da defesa (ainda que fosse de forma oral) se dá apenas e tão somente, após a abertura da sessão e desde que frustrada a tentativa de conciliação , motivo pelo qual a Reclamada esclarece a razão de apresentação de defesa por sigilo.

III - NO MÉRITO

III.a - Do Contrato de Trabalho e Pretensão de Rescisão Indireta.

Alega, o Reclamante, que "(...) foi admitido em 02/04/2018, sendo que continuava como empregado da empresa na data propositura da presente demanda. Exercia a função de" Caixa ", sendo certo que ainda acumulava as funções de" auxiliar de limpeza "," gerente "," auxiliar de cozinha "," embalador "e" garçom ", conforme será exposto no tópico próprio, sendo que seus salários encontram-se consignados nos recibos de pagamento, percebendo última remuneração no valor de R$ 00.000,00, por mês" .

Alega, ainda, o Reclamante que "Nos últimos meses do contrato de trabalho, a Reclamada VEM DESCUMPRINDO DIVERSAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS, tais como: Atraso de 30 dias no pagamento das férias + 1/3, referente ao período aquisitivo 2018/2019, usufruídas no mês de agosto/2019; Falta de recolhimento de FGTS durante todo contrato de trabalho (extrato FGTS anexo); Falta de concessão de intervalo intrajornada; Falta de pagamento das horas extras habituais; Acúmulo de funções não remunerado; (...)" , e que "(...) saiu de férias á partir de 01/08/2019, referente ao período aquisitivo de 2018/2019, e a Reclamada efetuou o pagamento das férias, acrescidas de 1/3 constitucional apenas em 28/08/2019 (...)" .

O Reclamante pleiteia, então, "(...) a declaração judicial da rescisão indireta do contrato de trabalho do autor, com respectiva homologação judicial de sua rescisão contratual, e baixa em sua CTPS na primeira oportunidade que a Reclamada tiver para falar nos autos, com o pagamento do saldo de salários, aviso prévio indenizado (30 dias), aviso prévio Lei 12.506/11 (3 dias), integração do período de aviso prévio ao tempo de serviço do reclamante, e, consequentemente faz jus à 1/12 avos de férias + 1/3, e 1/12 avos de 13º salário , férias proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional, e pagamento do FGTS sobre as verbas rescisórias, conferidos e integralizados os depósitos não efetuados pela Reclamada, mais a multa de 40% sobre da totalidade dos depósitos devidos ao FGTS do obreiro (...)" .

No entanto, não prosperam as alegações e a pretensão do Reclamante.

Pois bem, o Reclamante foi admitido pela Reclamada em 02/04/2018 para exercer a função de Caixa, mediante salário de R$ 00.000,00por mês.

Pois bem, a partir de 31/08/2019, o Reclamante, sem qualquer justificativa, deixou de comparecer no trabalho, razão pela qual em 12/09/2019, a Reclamada enviou um telegrama ao Obreiro, para que, no prazo de 02 (dois) dias, retomasse suas atividades ou justificasse o motivo que impedia seu comparecimento, sob pena de se considerar o abandono de emprego, conforme documento incluso.

No dia 18/09/2019, a Reclamada recebeu um telegrama do Reclamante, o qual comunicou que interrompeu a prestação de serviços em 31/08/2019, em razão de ter ingressado a presente ação trabalhista, com pedido de rescisão indireta, nos termos do artigo 483, da CLT.

Pois bem, como a Reclamada entende que não há motivos para rescisão indireta do contrato de trabalho, mormente aquele citado pelo Reclamante (artigo 483, CLT), ato contínuo, receberam o telegrama como pedido de demissão , e formalizaram a "Rescisão Contratual a Pedido do Empregado" no dia 20/09/2019, por consequência, efetuaram o pagamento das verbas rescisórias no dia 30/09/2019, conforme Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho e Comprovante de Depósito Bancário, em anexo.

Ademais, conforme recibos de pagamento, em anexo, resta provado que as Reclamadas pagavam regularmente os salários do Reclamante, bem como horas extras realizadas por ele, não restando demonstrado pelo Obreiro que as Reclamadas teriam incorrido em mora salarial, como alegado na petição inicial, cujo ônus competia ao Obreiro, a teor do disposto no artigo 818, da CLT e artigo 373, I, do CPC.

Sobre o assunto, o E. TRT da 2a Região já decidiu:

RESCISÃO INDIRETA. ÔNUS PROBATÓRIO DO EMPREGADO. Por força do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, era da reclamante o ônus da prova quanto à ocorrência de falta grave patronal a justificar a ruptura motivada do pacto nos moldes do artigo 483, da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo certo que desse ônus não se desincumbiu. A manutenção do vínculo é princípio que norteia toda relação de trabalho e para que possa ser rompido tal princípio através de pronunciamento do Poder

Judiciário, mister se faz a ocorrência de situação cuja gravidade torne inviável sua manutenção. Assim, porque não constatada qualquer irregularidade praticada pela ré que possa ser enquadrada às hipóteses cogitadas nos incisos do artigo 483 da CLT, não há se falar em rescisão indireta do trato laboral. (TRT 2a Região - 7a Turma - Rel. Des. DÓRIS RIBEIRO TORRES PRINA - DEJT 06/10/2017)

RESCISÃO INDIRETA. PROVA INEQUÍVOCA DE FALTA GRAVE E CULPOSA. Na mesma linha da justa causa obreira, a ruptura indireta (art. 483 da CLT) reclama a demonstração robusta de ato grave e culposo (lato sensu) do empregador que interfira diretamente na relação empregatícia, tornando-a sobretudo insustentável. À falta de provas sobre a existência de condição insuportável à manutenção do vínculo de emprego, descabe reconhecer a rescisão indireta e o direito aos títulos a ela jungidos. (TRT 2a Região - 5a Turma - Rel. Des. JOSÉ RUFFOLO - DEJT 10/11/2017)

Ademais, a suposta falta de depósitos fundiários, não é causa para rescisão indireta do contrato de trabalho. Segundo a lição do Professor Nome, "... não cumprimento pelo empregador das obrigações do contrato; apesar da redação genérica, este é o item mais utilizado pelos empregados porque alcança tanto o atraso no pagamento de salários e de férias até o desrespeito à negociação coletiva; a jurisprudência tem sido cautelosa, todavia, quanto aos pedidos de rescisão indireta calcados unicamente no atraso nos depósitos do fundo de garantia, porque, no particular, embora seja um descumprimento contratual, o empregado não sofre prejuízos reais e imediatos , salvo se justamente naquele mês ele pretendia fazer saque para projetos habitacionais ou por outros motivos que a legislação o autoriza sacar depósitos na constância do contrato de trabalho..." (in CLT COMENTADA. Ed. 2019. Versão Eletrônica do Livro. Editora LTR, São Paulo. Pág. 220).

Nesse sentido é o entendimento deste E. TRT:

RESCISÃO INDIRETA. O não recolhimento de FGTS em conta vinculada é insuficiente para reconhecimento da rescisão indireta, quando verificado que a empregadora cumpriu a obrigação principal da relação empregatícia. quitação de salários . (TRT 2a R.; RO 1000059- 28.2017.5.02.0443; Terceira Turma; Rela Desa Rosana de Almeida Buono; DEJTSP 29/03/2019; Pág. 12520)

RESCISÃO INDIRETA. IRREGULARIDADE DOS DEPÓSITOS DO FGTS. CIRSCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO RATIFICA O RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE DO EMPREGADOR. A constatação de irregularidade nos depósitos do FGTS não ratifica, por si só, a aplicação da justa causa prevista no art. 483, d, da CLT ao empregador, notadamente quando se vislumbra nos autos a ausência da imediatidade necessária à sua aplicação; que o autor não sofreu prejuízos no pacto laboral decorrentes da aludida irregularidade; que a manutenção do vínculo de emprego não se tornou insustentável; bem como porque o direito de ação garantido no ordenamento jurídico possibilita ao trabalhador que os depósitos do

FGTS na sua conta vinculada sejam regularizados. Fato este inclusive ocorrido na espécie, haja vista a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças com juros e correção monetária. (TRT 2a R.; RS 0001600- 23.2012.5.02.0271; Ac. 2013/(00)00000-0000; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Sergio Roberto; DJESP 19/03/2013)

Sendo assim, a rescisão do contrato de trabalho deu- se por "Rescisão Contratual a Pedido do Empregado" no dia 20/09/2019, cujas verbas rescisórias foram devidamente quitadas no dia 30/02/2019.

Com efeito, conforme se pode constatar pelos documentos que acompanham a presente resposta, a Reclamada sempre quitou todas as verbas contratuais e rescisórias devidas, nada restando em pendência.

Logo, deve ser julgada improcedente a pretensão do Reclamante, para rejeitar o pedido de decretação da rescisão indireta do contrato de trabalho, por consequência, rejeitar o pedido de condenação da Reclamada ao pagamento de verbas rescisórias, especialmente aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS, bem como dispensar a Reclamada da entrega das guias SD e CD.

III.b - Do Seguro-desemprego. Pedido Principal e Sucessivos

O pedido de deferimentos dos valores indenizatórios do Seguro Desemprego é, igualmente, improcedente. Primeiro porque a rescisão deu-se por pedido de demissão do Reclamante. E segundo porque não há obrigação legal da empresa efetuar referido pagamento (art. , inciso II, da Constituição).

A obrigação da empresa limita-se à expedição da guia para soerguimento de referido benefício, dentro das hipóteses definidas pela Lei nº 7.998/90. Mais do que isso, é plenamente lícito e possível ao D. Juízo, na hipótese de direito ao benefício, emitir Alvará Judicial autorizando a solicitação do Seguro Desemprego, o que torna ociosa a condenação.

Seja como for, antes de se deferir o pedido, deve-se intimar o subscritor da inicial, nos termos da Súmula 410, do STJ e sob as penas do art. 400, do CPC, para que exiba todas as vias de sua CTPS, desonerando-se do ônus de provar os pressupostos determinados pelo art. , Lei nº 7.998/90:

(...)

Ter recebido salários de pessoa jurídica ou de pessoa física a ela equiparada, relativos a:

Pelo menos 12 (doze) meses nos últimos 18 (dezoito) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da primeira solicitação;

Pelo menos 9 (nove) meses nos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da segunda solicitação; e Cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando das demais solicitações;

Ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada ou ter exercido atividade legalmente reconhecida como autônoma, durante pelo menos 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses;

Não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, excetuado o auxílio-acidente e o auxílio suplementar previstos na Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976, bem como o abono de permanência em serviço previsto na Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973;

Não estar em gozo do auxílio-desemprego; e

Não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família;

Matrícula e frequência, quando aplicável, nos termos do regulamento, em curso de formação inicial e continuada ou de qualificação profissional habilitado pelo Ministério da Educação, nos termos do art. 18 da Lei no 12.513, de 26 de outubro de 2011, ofertado por meio da Bolsa-Formação Trabalhador concedida no âmbito do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (Pronatec), instituído pela Lei no 12.513, de 26 de outubro de 2011, ou de vagas gratuitas na rede de educação profissional e tecnológica.

Se superados esses pontos, for devida a indenização, o valor deverá obedecer ao art. , da Lei nº 7.998/90 , respeitado o número de parcelas devidas ao trabalhador nos termos do art. 4º da mesma Lei - deferir além dos estritos limites é caracterizar enriquecimento ilícito do reclamante.

Enfim, se o D. Juízo não liberar o Seguro Desemprego por Alvará Judicial, tampouco deferir indenização substitutiva, mas impor às reclamadas a obrigação de entrega das guias, de modo que o MTE possa aferir os valores e parcelas devidas ao reclamante, deverá fazê-lo por obrigação específica, nos termos da Súmula 410, do STJ. Igualmente, ante a ausência de penalidade prevista na CLT ou na Lei nº 7.998/90, não se pode falar na aplicação de astreintes .

Embora nada seja devido, se aplicada multa cominatória como medida de eficácia para a entrega das guias, esta deverá ser expressamente limitada ao valor total da obrigação, nos termos do art. 412, do Código Civil .

III.c - Depósitos Fundiários.

O Reclamante pretende receber o pagamento de FGTS sob a alegação de que a Reclamada, supostamente, não efetuava os depósitos corretamente.

Contudo, o pedido em comento há de ser afastado, pois o ônus da prova de eventual depósito insuficiente ou da falta de depósito do FGTS é exclusivamente do Obreiro, nos exatos termos do artigo 373, inciso I, do CPC e do artigo 818, I, da CLT.

Sobre o tema, vale citar a lição da Exma. Juíza Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva do E. TRT Paulista, para a qual "Ao invocar a irregularidade dos depósitos do FGTS, cabe ao reclamante apresentar indícios que o levem a crer que os recolhimentos em sua conta vinculada foram feitos a menor. Mera suspeita, desacompanhada de qualquer indício, não pode ser acolhida" (TRT 2a Endereçoa T. - Rela Juíza Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva - DOESP 15.01.2002) .

Com efeito, "A conta vinculada de FGTS é de livre acesso pelo titular. E recaindo suspeita de insuficiência ou incorreção nos valores depositados em sua conta de FGTS, poderão os Reclamantes, antes mesmo do ajuizamento da ação, requerer à CEF o extrato correspondente. Logo, cabe à parte autora apontar a existência de diferenças, em face do disposto no artigo 22, parágrafo primeiro, do Decreto nº 99.684-90 e no artigo da Lei nº 8.406-92, eis que trata-se de fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT c-c art. 333 do CPC)" (TRT 9a R. - Proc. 00626-2004-669-09-00-9 - ((00)00000-0000) - Rel. Juiz Nome- DJPR 05.07.2005) (grifos nossos).

Portanto, claro está que o ônus da prova de demonstrar eventual diferença do FGTS é, de fato, do Reclamante, o que não se verifica.

No caso concreto, evidenciado que o Reclamante sequer especificou o período em que considera devidas as supostas diferenças ou os depósitos não recolhidos, pelo que o pedido há de ser julgado improcedente.

III.d - Do Pretenso Acúmulo de Função.

Aduz o Reclamante que "Desde sua admissão até janeiro/2019, o autor trabalhou na filial da Reclamada, localizada na Avenida Lins de Vasconcelos e, embora fosse registrado na função de"CAIXA", o autor era obrigado a acumular e exercer também as funções de"GERENTE", pelo menos 1 (uma) vez na semana, uma vez que tinha que cobrir a folga do gerente da Reclamada, e assumir todas as suas funções e obrigações na ausência do mesmo" .

Afirma, ainda, o Reclamante, que "(...) a partir de fevereiro/2019 até a data da propositura da presente demanda, o autor prestou serviços na filial da Reclamada, localizada na Alameda Franca e, embora fosse registrado na função de"CAIXA", também era obrigado a acumular e exercer também as funções de"AUXILIAR DE LIMPEZA","GERENTE","AUXILIAR DE COZINHA","EMBALADOR"E"GARÇOM", uma vez que, era obrigado a fazer a limpeza do restaurante, tendo que lavar o chão, lavar pratos, dentre outros, cobrir as ausências do gerente, auxiliar na cozinha, auxiliar o setor de embalagem, e ainda, era obrigado a cobrir o horário de intervalo intrajornada, e folgas, dos garçons" .

Pleiteia, o Reclamante, "(...) o pagamento do acúmulo de função, desde sua admissão até o seu desligamento, devendo perceber um acréscimo em seu salário, no valor sugerido de 15% (quinze por cento) sobre a última remuneração, ante o acúmulo de função no exercício das atividades de"AUXILIAR DE LIMPEZA","GERENTE","AUXILIAR DE COZINHA","EMBALADOR"E"GARÇOM", com seus devidos reflexos nos salários, DSR’s, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 constitucional, FGTS e multa dos 40%" .

No entanto, não prosperam as alegações a pretensão do Reclamante.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o Reclamante cobria a folga do caixa da unidade da Av. Lins de Vasconcelos, uma vez por semana, e na unidade da Alameda Franca ele cobria as folgas do caixa também, e como a loja é de pequeno porte também ajudava com a limpeza da área do caixa somente, e não da loja, como faz crer o Reclamante, lembrando que todos os funcionários são responsáveis pela higiene da sua área de trabalho, assim como garçom ajuda a manter limpo o salão e o cozinheiro a cozinha.

Portanto, não havia o acúmulo pretendido pelo Reclamante, eis que os funcionários, assim como o Reclamante, não tinham a atribuição de fazer a limpeza do restaurante.

Como dito, os funcionários, dentro das suas atribuições, o que é natural, tinham que manter os setores que se ativavam limpos, por uma questão de higiene básica, em respeito aos clientes e para sua própria segurança.

Portanto, o Reclamante não tinha que fazer a limpeza da loja, como quer fazer acreditar, por isso, nunca houve cobrança da Reclamada para que o Reclamante exercesse atribuições estranhas à suas funções ou que fosse exclusivo de outro cargo existente nos quadros da Reclamada.

Também não é verdadeira a alegação do Reclamante de que ele acumulava as funções de Garçom, mesmo porque o Reclamante não detinha experiência para o exercício do cargo.

Diferentemente do que acredita algumas pessoas, o garçom "não só carrega a bandeja". O garçom deve entender de etiqueta, conhecer o cardápio, saber combinações de bebidas e pratos, e, principalmente, fornecer um atendimento aceitável. Ainda, o garçom é responsável por tirar o pedido, servir o cliente e levar a conta na mesa.

Sendo assim, a pretensão do Reclamante improcede pelas razões expostas, bem como, pela total ausência de norma jurídica legal ou convencional capaz de fundamentar o pedido, pelo que deve a Reclamada ser absolvida de qualquer condenação a título de adicional de acúmulo de função e reflexos.

Cabe ao Reclamante fazer prova do fato constitutivo do seu direito, na forma do art. 818, da CLT, c/c , I, do CPC/15, quanto ao suposto acúmulo de função.

ACÚMULO DE FUNÇÕES. CARACTERIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. ARTS. 818 DA CLT E 333, I DO CPC. Para que reste caracterizado o acúmulo de funções e o respectivo direito a diferenças salariais é necessário que a função acrescida imponha ao obreiro maior responsabilidade pessoal e funcional, e que enseje exigência de maior capacitação técnica. É do obreiro o ônus de comprovar o acúmulo de funções, encargo do qual não se desincumbiu. Recurso ao qual se nega provimento. (TRT-23 - RO: 3235201110623005 MT (00)00000-0000.106.23.00-5, Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO, Data de Julgamento: 28/08/2012, 1a Turma, Data de Publicação: 29/08/2012)"

Ad argmentandum tantum , ainda que o Reclamante fosse considerado empregado" faz tudo ", o que se admite apenas em razão do Princípio da Eventualidade, a Reclamada impugna veementemente a pretensão do Reclamante.

Tem se tornando comum, nas ações trabalhistas, pedidos de remuneração adicional por suposto acúmulo de funções sem que estejam fundamentados em lei, em negociação coletiva ou no contrato individual de trabalho.

Assim, só há que se falar em acúmulo de funções quando o trabalhador executar função diversa daquela para a qual foi contratado, o que não é o caso em comento. Ademais, vejamos o entendimento dos Tribunais a respeito:

ACÚMULO DE FUNÇÃO. DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL INEXISTENTE. ADICIONAL INDEVIDO. O acúmulo de função gerador de diferenças remuneratórias é aquele que provoca desequilíbrio entre os serviços exigidos do empregado e a contraprestação salarial inicialmente pactuada, levando ao enriquecimento sem causa do empregador. Nesse passo, se os afazeres alegadamente" estranhos "à função do empregado não são capazes de proporcionar desequilíbrio quantitativo ou qualitativo em relação aos serviços originalmente prestados, é indevido o pagamento do vindicado adicional. (Processo Nº RO- 119300- 91.2009.5.03.0143 - Processo Nº RO-1193/2009- 143-03-00.2 - 3a. Reg. - Turma Recursal de Juiz de Fora - Relator Des. Jose Miguel de Campos - DJ/MG 04.05.2011, pag. 163)".

Daí porque, deverá o pleito de recebimento de diferenças salariais ser afastado, especialmente porque, não há na lei trabalhista qualquer norma que preveja o pagamento de adicional para desvio e/ou acúmulo de funções, pois o cumprimento de qualquer tarefa condizente com a função primitiva do trabalhador encontra respaldo no jus variandi do empregador.

Demais a mais, mesmo que assim não fosse, nos termos do artigo , inciso II, da CF/88, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma, senão em virtude de Lei.

Ou seja, para o ordenamento jurídico trabalhista pátrio, salvo ajuste ou norma expressa em contrário, o exercício de atividade correlata a que está anotada em CTPS, por força de um único contrato de trabalho e em horário único, não gera direito a diferenças salariais.

Nesse sentido, o contido no parágrafo único do artigo 456 da CLT que dispõe que "À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal" .

A propósito, tem-se a conceituação e distinção propostas por Mauricio Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho - 6a Edição - São Paulo: LTr, 2007, págs. 1012 e 1013) a respeito de função e tarefa:

"Função é o conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes laborativos, integrados entre si, formando um todo unitário no contexto da divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É essencial distinguir-se, conceitualmente, entre função e tarefa. A tarefa consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contexto da prestação laboral. A reunião coordenada e integrada de um conjunto de tarefas dá origem a uma função. Neste quadro, função corresponde a um conjunto coordenado e integrado de tarefas, formando um todo unitário. É, pois, um conjunto sistemático e unitário de tarefas - um feixe unitário de tarefas. Analiticamente, é a função um conjunto de tarefas que se reúnem em um todo unitário, de modo a situar o trabalhador em um posicionamento específico no universo da divisão do trabalho da empresa."

E continua expondo que "Tais diferenciações são, efetivamente, essenciais ao estudo das alterações qualitativas do contrato empregatício. De fato, o simples exercício de algumas tarefas componentes de uma outra função não traduz, automaticamente, a ocorrência de uma efetiva alteração funcional no tocante ao empregado. É preciso que haja uma concentração significativa do conjunto de tarefas integrantes da enfocada função para que se configure a alteração funcional objetivada." .

Se o empregado trabalhou a jornada contratada, executando serviços de acordo com a sua condição pessoal, e recebeu o salário ajustado, não tem direito à diferença salarial pretendida ( parágrafo único do artigo 456 da CLT).

O empregador tem a prerrogativa de alterar as condições de trabalho de seus empregados, desde que de acordo com a lei e não configure mudança prejudicial ao trabalhador. Isso inclui acrescentar ou modificar funções, sem que seja caracterizado o acúmulo e/ou desvio.

E ainda que assim o fosse, diante do silêncio da norma trabalhista pátria o pagamento de adicional somente seria possível se houvesse norma coletiva prevendo o título, o que não é o caso dos autos.

Nem mesmo se fale em desvio de função, pois o artigo 456, parágrafo único, da CLT, determina que na falta de estipulação ou cláusula expressa, o empregado é obrigado a prestação de qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, conforme já se decidiu:

ACÚMULO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não havendo previsão em norma coletiva que assegure o pagamento por acúmulo de função, o empregador, nos termos do art. 456 da CLT, pode exigir do empregado qualquer atividade lícita dentro da jornada normal que seja compatível com a sua condição pessoal. (Processo nº RO- 2213-84.2011.5.03.0001 - Processo Nº RO-2213/2011-001- 03-00.7 - 3a. Reg. - 8a Turma - Relator Juiza Convocada Ana Maria Amorim Reboucas - DEJT-MG 11.04.2013, pag. 236)

No âmbito da Corte Superior, a questão também tem sido decidida à luz do disposto no artigo 456, parágrafo único, da CLT, em jurisprudência reiterativa ao longo dos anos, aplicando-se o entendimento de que, se as atribuições são compatíveis, não há amparo legal para que se conclua que o exercício de atribuição diversa importe em alteração contratual ilícita, conforme dispõe o artigo 468 da CLT.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do C. TST e do E. TRT paulistano:

RECURSO DE REVISTA. ACÚMULO DE FUNÇÕES - PLUS SALARIAL. Nos termos do artigo 456, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a respeito, o obreiro se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Além disso, a Consolidação das Leis do Trabalho não obsta que um único salário seja fixado para remunerar todas as atividades executadas durante a jornada laboral. Assim, in casu, o exercício de atividades diversas, compatíveis com a condição pessoal do empregado, não enseja o pagamento de plus salarial por acúmulo de funções, restando remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas dentro da jornada de trabalho (Precedentes desta Corte). Recurso de revista conhecido e provido"(TST - RR - 104440- 79.2008.5.03.0027, Data de Julgamento: 17/11/2010, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, 2.a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/11/2010)

ACÚMULO DE FUNÇÕES - MOTORISTA E COBRADOR - COMPATIBILIDADE - ACRÉSCIMO SALARIAL INDEVIDO. A norma contida no art. 456, parágrafo único, da CLT estabelece que, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a prestar todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Com base no disposto no mencionado dispositivo legal, constata-se que, no direito do trabalho, não se há de cogitar no pagamento de acréscimo salarial por acúmulo de funções, na ausência de prova ou previsão contratual nesse sentido, de maneira que são remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas dentro da jornada de trabalho. Nessa quadra, o entendimento jurisprudencial desta Corte preconiza que não caracteriza acúmulo de funções, que importe acréscimo remuneratório, o exercício da atribuição de cobrança de passagens por motorista de transporte coletivo, em virtude de a atividade de emissão de passagens revelar compatibilidade com as funções contratuais de motorista. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (TST - RR - 404- 71.2010.5.09.0019, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 17/04/2013, 7a Turma, Data de Publicação: 26/04/2013)

DESVIO DE FUNÇÃO - o desvio de função não encontra previsão legal, quer na CLT ou na legislação esparsa. Eventualmente, algumas categorias profissionais tem assegurado um "adicional por desvio ou acúmulo de função", via norma coletiva. Não é esse o caso dos autos, sendo certo, ainda, que não embasou a reclamante o pedido em eventual quadro de carreira da reclamada, quando poder-se-ia estabelecer parâmetros para o acúmulo ou o desvio de funções. A jurisprudência dos nossos Tribunais encontra-se cristalizada no sentido de que o exercício de funções mais amplas do que as previstas pelo contrato, dentro de uma mesma jornada e para o mesmo empregador não geram acréscimo de salário. Aplicável ao caso a disposição do parágrafo único, do artigo 456 da CLT. Os institutos jurídicos contemplados na jurisprudência e na CLT são salário substituição (Súmula nº 159 do C. TST) e a equiparação salarial

(artigo 461 da CLT), hipóteses essas não discutidas nos presentes autos. Logo, entendo que razão assiste à recorrente, devendo ser excluída da condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes do alegado acúmulo de função. (TRT/SP - 02024200700502009 - RO - Ac. 2aT (00)00000-0000- Rel. ODETTE SILVEIRA MORAES - DOE 03/08/2010)

Destarte, por qualquer ângulo que se analise a questão, o pedido de recebimento de diferenças salariais não poderá ser acolhido.

Assim, ante aos fatos acima declinados, ficam veementemente impugnados valores em questão, razão pela qual, vimos requerer seja julgado totalmente improcedente o pleito de adicional por acúmulo de função e seus reflexos nas parcelas de aviso prévio indenizado, 13º salário, férias + 1/3, e FGTS, pois absolutamente carente de sustentação fática ou jurídica.

Pela improcedência do pleito.

III.e - Da Jornada de Trabalho

Narra o Reclamante que "Desde sua admissão até janeiro/2019, o autor trabalhou na filial da Reclamada, localizada na Avenida Lins de Vasconcelos, e mourejava no horário das 15:00 às 00:30 horas, sendo que cerca de 2 vezes por mês mourejava no horário das 15:00 às 01:00 horas, em escala 6x1, sempre com folga as terças-feiras, NUNCA USUFRUINDO DE FOLGA AOS DOMINGOS, sempre com intervalo de 1 hora para refeição e descanso" .

Assevera, ainda, o Reclamante, que "(...) a partir de fevereiro/2019 até a data da propositura da presente demanda, o autor prestou serviços na filial da Reclamada, localizada na Alameda Franca, e mourejava no horário das 15:00 às 00:30 horas, sendo que toda segunda-feira mourejava no horário das 11:00 às 23:30 horas, em escala 6x1, sempre com folga as terçasfeiras, sendo 1 folga por mês recaindo no domingo, com intervalo de 1 hora para refeição e descanso, sendo que cerca de 2 vezes por semana, usufruía de intervalo de apenas 20 minutos para refeição e descanso" .

Segundo o Reclamante, ainda, "(...) que no mês de julho/2019, o autor trabalhou cerca de 12 dias no horário das 11:00 às 23:30 horas, sem qualquer intervalo para refeição e descanso" .

Pleiteia, o Reclamante, a condenação da Reclamada ao pagamento das pretensas horas extras e reflexos.

No entanto, não prosperam as alegações e a pretensão do Reclamante.

Inicialmente, ficam expressamente impugnadas as alegações do Reclamante , eis que conforme controles de ponto, em anexo, verifica-se que a jornada de trabalho cumprida pelo Obreiro é totalmente diferente daquela alegada na exordial.

A Reclamada esclarece que todas as horas efetivamente laboradas sempre foram marcadas pessoalmente, por sistema de identificação biométrica, nos controles de ponto juntados com a defesa, conforme artigo 74, § 2º, da CLT, prova pré-constituída e adequada, que apresenta jornadas variáveis.

Conforme cartões de ponto, o reclamante tinha jornada variável, sendo esta de 07h20 diárias, seis dias por semana, totalizando 44:00 horas semanais. Sendo com um domingo por mês e no mínimo uma hora de intervalo intrajornada, pelo que fica expressamente impugnada a jornada de trabalho alegada na petição inicial.

Ressalte-se, que as partes firmaram acordo de compensação de horas de trabalho, conforme entendimento consolidado na Súmula 85, I, do C. TST, documento ora juntado.

A Reclamada esclarece ainda, que concomitantemente a compensação de horas semanal, o Reclamante se ativou mediante sistema de compensação em Banco de Horas, procedimento devidamente autorizado por lei e pela Cláusula 26a da Convenção Coletiva de Trabalho, conforme entendimento consolidado na Súmula 85, V, do C. TST.

Com efeito, a negociação coletiva em torno da compensação de jornada é perfeitamente válida, nos moldes do artigo , XIII, da CF e nos termos do artigo 59, § 2º, da CLT e deve ser observada, sob pena de desrespeito ao artigo , XXVI, da Carta Política, que assegura o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

A propósito, vale ressaltar que a adoção simultânea do regime de compensação semanal com o regime de banco de horas não é incompatível nem gera, por si só, a invalidade dos dois regimes e o direito ao pagamento de horas extras, conforme entendimento reiterado pelo Colendo TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA SEMANAL E BANCO DE HORAS - CONCOMITÂNCIA. VALIDADE. Constatada na decisão regional possível divergência jurisprudencial, deve ser provido o agravo de instrumento, viabilizando-se o trânsito da revista, nos moldes do art. 896, a, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA SEMANAL E BANCO DE HORAS - CONCOMITÂNCIA. VALIDADE. A jurisprudência reiterada por esta Corte, inclina-se no sentido de que é possível a concomitância do regime de compensação semanal com o sistema de banco de horas. Isso porque enquanto o primeiro objetiva a compensação das horas excedentes à 8a diária a fim de possibilitar folga aos sábados, o outro destina-se a compensar as horas laboradas além da 44a semanal. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 10704020135090028, Data de Julgamento: 11/03/2015, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)

RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. BANCO DE HORAS. CONCOMITÂNCIA. POSSIBILIDADE. Não há controvérsia acerca da existência do regime de compensação e do banco de horas por meio de negociação coletiva. Esta E. Corte Regional entende ser possível a adoção simultânea dos regimes de compensação de jornada e de banco de horas, desde que observados os requisitos de validade de ambos os sistemas. Precedentes. O Tribunal Regional concluiu pela regularidade do regime de compensação e do banco de horas, registrando a existência de acordo coletivo de trabalho e observância dos requisitos de validade previstos no § 2º do artigo 59 da CLT, ressaltando que "... a circunstância de haver a prestação de trabalho suplementar não torna ineficaz o acordo compensatório, mas obriga o empregador a pagar como extra o trabalho executado após a nona hora semanal, ou duas diárias, até o limite de nove horas por semana, conforme estipulado na cláusula 1a, item 1.1 (fl. 137, 141)" (fl. 920). Incidência da Súmula nº 126 do TST. Assim, diante da iterativa, notória e atual jurisprudência desta c. Corte Superior, o recurso encontra óbice na Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...). (TST - RR: 628003720095120019, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 16/09/2015, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 18/09/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCABIMENTO. ACORDO SEMANAL DE COMPENSAÇÃO DE JORNADAS. BANCO DE HORAS. CUMULAÇÃO. CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS E RESTRIÇÕES LEGAIS PARA CADA UM DOS REGIMES. NECESSIDADE. Não há proibição legal à adoção concomitante de ambos os sistemas de compensação de horas extras. Entretanto, a cumulação dos regimes de compensação semanal de jornadas e "banco de horas" deve necessariamente atender os requisitos legais para a validade de cada uma das modalidades de acordo para prorrogação do labor ordinário. No caso, houve o reconhecimento pelo Regional de irregularidades que invalidavam ambos os regimes, razão pela qual se mantém o deferimento de horas extras e não merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Processo: AIRR - 20548-40.2014.5.04.0771 Data de Julgamento: 24/08/2016, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016)

Dessa forma, no cumprimento das jornadas de trabalho noticiada acima, o Reclamante por vezes excedeu os horários delimitados, mas nunca extrapolou os limites legais, como se denota. Nada obstante, ingressou no serviço mais tarde, ou saiu mais cedo, a fim de compensar horas eventualmente excedentes das jornadas praticadas, conforme se afere pelos espelhos de frequência.

Outrossim, nota-se que o Reclamante gozou folgas compensatórias durante o contrato de trabalho, conforme revelam os controles de ponto.

Sendo assim, a compensação permitiu que o excesso de horas em um dia ou mais dias, incluindo os minutos residuais, fosse compensado pela correspondente diminuição em outro ou outros dias, bem como a fruição de folgas compensatórias, tudo conforme se afere pelos espelhos de ponto, especialmente pelos saldos de crédito e débito computados dia a dia e mês a mês, para conferencia e controle pelo funcionário.

Nesses termos, os sistemas de compensação de horas de trabalho adotados pela Reclamada são válidos de pleno direito, não havendo motivos para descaracterização.

Nesse sentido, a jurisprudência:

BANCO DE HORAS. VALIDADE. Não há que falar em invalidade do banco de horas quando o empregador apresenta controle de ponto idôneos que apontam a compensação das horas extras laboradas com a respectiva diminuição da jornada em outro dia. (TRT-1 - RO: 00102798620135010050 RJ, Relator: MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA, Data de Julgamento: 22/06/2015, Terceira Turma, Data de Publicação: 16/07/2015)

BANCO DE HORAS. VALIDADE. É válido o banco de horas previsto no artigo 59, § 2º da CLT, se instituído através de negociação coletiva (acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho), eis que autorizado pelo inciso XIII, do artigo da Constituição Federal, que assim dispõe: "... facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho", sendo certo, ainda, que, no inciso XXVI do mencionado artigo 7º são reconhecidas as convenções e acordos coletivos de trabalho. (TRT-2 - RO: 00023056220115020010 SP 00023056220115020010 A28, Relator: ODETTE SILVEIRA MORAES, Data de Julgamento: 05/08/2014, 11a TURMA, Data de Publicação: 12/08/2014)

BANCO DE HORAS. VALIDADE. A validade da compensação de jornada através da modalidade banco de horas depende de previsão em negociação coletiva, em observância ao disposto no artigo 59, parágrafo 2º, da CLT. Recurso ordinário a que se nega provimento, nesse ponto. (TRT-2 - RO: 00000027020145020301 SP 00000027020145020301 A28, Relator: FLÁVIO VILLANI MACÊDO, Data de Julgamento: 29/10/2015, 17a TURMA, Data de Publicação: 06/11/2015)

III.f - Do Intervalo Intrajornada

O Reclamante narra que:

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Então, o Reclamante pleiteia a condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras decorrentes da pretensa supressão de intervalo intrajornada, com reflexos nas demais verbas do contrato de trabalho.

No entanto, dos controles de ponto, em anexo, verifica-se que o Reclamante gozava regularmente de intervalo para descanso e refeição, não havendo que se falar em supressão do referido intervalo, muito menos o pagamento de horas extras.

Ad argumentandum tantum , caso fossem verdadeiras as alegações do Reclamante, o que se admite apenas por amor aos debates, não teria ele direito a 1 (uma) hora extra pela supressão parcial do intervalo intrajornada, mas tão somente faria jus apenas ao período suprimido, conforme artigo 71, § 4º, da CLT, in verbis :

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

(...)

§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) - Com destaque

III.g - Das Horas Extras e Reflexos

Diante de todo o exposto, evidente que não existem horas extras em favor do Reclamante, assim como, não há fundamento para o pleito de pagamento de domingos e feriados trabalhados, em dobro, o mesmo se dizendo relativamente aos reflexos, inteligência do artigo 92 do Código Civil, devendo o pedido ser julgado improcedente.

Aliás, neste aspecto, cumpre salientar que é do Reclamante o ônus de provar a as jornadas noticiadas na prefacial, nos termos do disposto no artigo 818 da CLT c/c artigo 373, I, do NCPC.

Dessa forma, seguindo o supramencionado, cabe à Reclamante e não à Reclamada provar o fato constitutivo do seu direito, qual seja, a prestação de serviços da forma declinada na prefacial, devendo prevalecer para todos os fins e efeitos de direito os documentos que acompanham a presente resposta.

Neste diapasão, corroborando o supracitado, cite-se ensinamento do jurista Cristóvão Piragibe Toste Malta, in "Prática do Processo Trabalhista", 30a Edição, Ed., LTR, p. 745:

(...) se o reclamante sustenta que determinado fato (fato constitutivo) ocorreu, desse fato lhe nascendo um direito, cumpre-lhe demonstrar o que alegou, salvo se o reclamado o admitir.

(...)

O ônus da prova incumbe à parte que alega um fato do qual pretende que lhe resulte um direito.

Neste mesmo sentido, cabe ainda trazer à lume o ensinamento do mestre Valentin Carrion, contido em sua obra"Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", 26a Edição, Ed. Saraiva, p. 601, in verbis:

Quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado é como se não existisse. Não poder ser provado, ou não ser é a mesma coisa.

Improcedente, destarte, o pedido de pagamento de horas extras excedentes da jornada contratada e pela ausência de intervalo, adicional e reflexos.

Por cautela, em caso de condenação, o que não se cogita e se admite apenas e tão somente pelo princípio da eventualidade, alguns parâmetros deverão ser observados, vejamos.

 A observância dos limites do pedido, eis que o juiz não poderá conceder nada a

mais ( ultra petita ) ou nada diferente do que foi pedido na inicial ( extra petita ), nos termos do art. 492 do NCPC, bem como não poderá decidir a partir de fundamento não suscitado, nos termos dos arts. 9 e 10 do NCPC;

 A evolução salarial do Reclamante;

 O divisor 220;

 Os horários e os dias efetivamente trabalhados pelo Reclamante, consignados nos

controles de jornada, não se computando as folgas semanais, as folgas compensatórias, as faltas injustificadas e os respectivos DSRs perdidos, as faltas justificadas, atestados, afastamentos, licenças, férias, etc.;

 As horas extras deverão ser computadas a partir da 44a hora semanal, tendo em

vista a existência de acordo de compensação de horas;

 Outrossim, deverá ser aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula 85 do

C. TST ao caso;  A não cumulação das horas extras, assim consideradas as horas excedentes da 08a

diária E da 44a semanal como pretende a inicial, sob pena de bis in idem , eis que não se pode computar no módulo semanal as horas já computadas no módulo diário, devendo prevalecer apenas o critério mais benéfico;

 Relativamente aos eventuais reflexos, a Reclamada invoca o disposto na OJ 394

da SBDI-I do C. TST e Súmula 40 do TRT2;

 O intervalo efetivamente reconhecido deverá ser abatido da jornada para computo

das horas extras;

 A vigência das CCT juntadas;

 Por fim, deverá ser aplicado o entendimento consubstanciado na OJ 415 da SDI-

I do C. TST e Súmula 65 do TRT2 ao caso;

III.h - Do Suposto Salário Extrafolha.

Afirma, o Reclamante:

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Pleiteia, o Reclamante, a integração do suposto salário extrafolha, e a condenação da Reclamada ao pagamento dos reflexos em férias, horas extras, gratificação de férias + a complementação constitucional de 1/3, 13º salário, aviso prévio, horas extras, DSR’S e FGTS.

No entanto, não prosperam as alegações e a pretensão do Reclamante.

Incialmente, fica expressamente impugnada a alegação do Reclamante de que recebia salário extrafolha, bem como fica impugnado o valor mencionado pelo Reclamante no importe de R$ 00.000,00por mês , eis que a Reclamada não efetuava o pagamento da importância citada pelo Reclamante, mas tão somente os valores devidos a título de salário, devidamente consignados nos recibos de pagamento, em anexo.

O Reclamante nunca recebeu da Reclamada remuneração extrafolha, diversa daquela consignada em CTPS e nos seus holerites, sendo absurda a assertiva contida na prefacial, devendo ser totalmente rechaçada.

Nesses termos, dos recibos salariais ora juntados, devidamente assinados pelo Reclamante, constituem presunção iuris tantum de veracidade, sendo-lhes reputado validade, porquanto o procedimento de pagamento adotado pela empresa está conformidade com o disposto no art. 464 da CLT.

Sendo assim, somente com prova robusta em sentido contrário é que se poderá admitir como válida a assertiva de que havia pagamento de salário por fora e que os holerites não refletem a realidade de todos os valores recebidos pelo Reclamante, verbis :

PAGAMENTO DE SALÁRIO EXTRAFOLHA. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar a existência de pagamento de salário não contabilizado compete ao reclamante, diante da negativa específica contida na defesa e da presunção relativa de veracidade dos recibos de pagamento (art. 333, I, do CPC c/c art. 818 da CLT). Por revelar- se frágil a prova produzida para amparar o direito vindicado, prevalecem a defesa e documentos, pelo que deve ser mantida a decisão recorrida que julgou improcedente o pedido em questão. (TRT-3 - RO: 00239201312903006 0000239-45.2013.5.03.0129, Relator: Fernando Luiz G. Rios Neto, Sétima Turma, Data de Publicação: 20/11/2015)

De fato, ante aos termos do artigo 464 da CLT, a comprovação do pagamento de salário, horas extras e demais benefícios se verifica por meio dos recibos assinados pelo empregado, os quais a Reclamada nunca deixou e fornecer.

E, uma vez que a Reclamada junta neste ato os holerites assinados pelo Reclamante, cujos valores devidos eram depositados em conta corrente, presumem-se quitados os valores ali consignados.

Neste sentido, tem se trilhado a jurisprudência:

(...) VALORES EXTRA-RECIBO. A prova de salário não contabilizado deve ser robusta e convincente, sendo capaz, portanto, de elidir a presunção de veracidade dos registros oficiais. (TRT-1 - RO: 00010611620125010035 RJ, Relator: Álvaro Luiz Carvalho Moreira, Data de Julgamento: 04/02/2014, Quarta Turma, Data de Publicação: 11/02/2014)

SALÁRIO. ÔNUS DA PROVA. Em princípio, o valor do salário ajustado contratualmente reveste-se de presunção juris tantum de veracidade. E existindo a prova legalmente prescrita do seu pagamento e do seu valor - recibos salariais, art. 464, CLT, desafia prova robusta em contrário a alegação de recebimento de valores outros ou superiores aos constantes do contrato e recibos, ônus da parte que assim alega. Destarte, estabelecer presunção contrária à da lei e à prova produzida não encontra respaldo legal. Decisão que se reforma. (TRT-18 1577201100918009 GO 01577-2011-009-18-00-9, Relator: EUGÊNIO JOSÉ CESÁRIO ROSA, Data de Publicação: DEJT Nº 913/2012, de 06.02.2012, pág.27/28)

Dessa forma, deve recair sobre o Reclamante o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, a teor do disposto no artigo 818, da CLT e artigo 373, I, do CPC, e pelo que se verifica dos documentos juntados com a petição inicial, não há qualquer indício ou prova de que o Reclamante recebia o alegado salário extrafolha, sendo de rigor a improcedência da pretensão de reconhecimento do recebimento de complemento salarial pago "por fora" dos recibos de pagamento e condenação de reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40% e recolhimentos previdenciários.

Contudo, na hipótese remota de restar reconhecido o direito a diferenças salariais, não há que se falar em reflexos em DSR nos termos do § 2º do artigo da Lei nº 605/49.

III.i - Do Pagamento das Férias

Narra o Reclamante:

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Sem razão.

O artigo 137, da CLT determina o pagamento, em dobro, das férias, apenas quando concedidas fora do prazo legal, o que não é o caso dos autos, onde o Reclamante alega atraso de alguns dias no pagamento. Ainda, devemos ressaltar que penalidade interpreta-se restritivamente - princípio comezinho de hermenêutica.

Eventual atraso no pagamento não gera a penalidade de pagamento das férias em dobro.

Nesse sentido:

EMENTA: FÉRIAS. DOBRA INDEVIDA. O pagamento em dobro estabelecido no art. 137 da CLT refere-se exclusivamente ao atraso na concessão das férias e não ao descumprimento do prazo para o pagamento respectivo, estabelecido no art. 145, caput, da CLT. (TRT da 3.a Região; Processo: 0001609-88.2014.5.03.0108 RO; Data de Publicação: 18/05/2015; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Paulo Chaves Correa Filho; Revisor: Julio Bernardo do Carmo)

Não há amparo legal para o pedido do Reclamante:

EMENTA - FÉRIAS - PAGAMENTO COM ATRASO - DOBRA INDEVIDA. À ausência de amparo legal, não é possível o deferimento da dobra das férias pelo fato de não ter sido quitada no prazo previsto no art. 145 da CLT, ante a ausência de qualquer penalidade para essa hipótese. O pagamento em dobro previsto no art. 137 da CLT refere-se exclusivamente ao prazo para concessão do gozo das férias. (TRT da 3.a Região; Processo: 00235-2007-047- 03-00-3 RO; Data de Publicação: 02/08/2007, DJMG , Página 12; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Emilia Facchini; Revisor: Joao Bosco Pinto Lara)

Assim, indevido o pedido do Reclamante de pagamento das férias, em dobro, quando efetuado seu pagamento fora do prazo legal.

Pela improcedência.

III.j - Descontos de Contribuição Assistencial e Taxa de Fiscalização Gorjeta

O Reclamante pretende que a Reclamada devolva os valores descontados a título de contribuição assistencial e Taxa de Fiscalização Gorjeta.

Sem razão.

A contribuição assistencial e a taxa de fiscalização gorjeta, foram instituídas em norma coletiva e cobrada de todos os beneficiados, e sua aplicação possui amparo legal e é legítima, uma vez que foi preservada razoabilidade na fixação dos percentuais e assegurado efetivo direito de oposição.

Na esteira do que dispõe a norma coletiva da categoria profissional, a Reclamada estava obrigada a efetuar os descontos, motivo pelo qual não há que se falar em reembolso do valor correspondente.

Frise-se, inclusive, que o Reclamante nunca se insurgiu contra os descontos durante o lapso temporal em que perdurou o contrato de trabalho, deixando de exercer o seu direito à oposição em tempo e modo oportuno.

Daí porque, o pedido de reembolso deverá ser afastado.

Ainda, no tocante as gorjetas, o Reclamante sofreu desconto de contribuição assistência gorjeta, mas recebeu valor superior a título de gorjeta:

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Assim, se ele pretende a devolução do valor descontado a título de contribuição assistencial gorjeta, deverá ele devolver o valor recebido a título de gorjetas.

Com relação a contribuição assistencial, não se olvide, ainda, que a norma coletiva dispõe acerca do dever da empresa em providenciar o desconto com o repasse do valor à entidade sindical e, ainda, que a empresa, caso não efetue o desconto e repasse ao sindicato, sofrerá penalidades pecuniárias.

Ora, se o Reclamante não concorda com o desconto efetuado, deve ajuizar ação contra o sindicato de sua classe profissional a fim de reaver os valores repassados pela Reclamada e obter a declaração judicial de nulidade da cláusula inserida e convenção coletiva que determina este desconto e, não pretender que a empresa efetue o reembolso em patente prejuízo para o empregador que cumpre as disposições contidas nas normas coletivas de sua categoria profissional.

Em consequência, o pedido inicial, em que se impõe indevido limite ao cumprimento de cláusula de norma coletiva, implica inobservância do artigo , XXVI, da CF/88, comportando seu afastamento.

De se ressaltar que as cláusulas normativas se encontram dentro dos limites permitidos pela legislação em vigor, haja vista que os princípios da autonomia privada coletiva e da flexibilização, agasalhados pela Constituição de 1988, no seu artigo , inciso VI, ampliam a liberdade de negociação das representações sindicais, a fim de que possam, por meio de concessões recíprocas, chegar à solução dos seus conflitos e à concretização dos seus anseios. A Constituição da Republica (artigo 7º, inciso, XXVI), a par de assegurar condições mínimas de trabalho, protege as convenções e acordos coletivos de trabalho.

Nesse contexto, não se pode negar validade da norma coletiva em favor do Reclamante, com patente comprometimento do patrimônio da Reclamada que cumpriu as cláusulas convencionais em seus estritos termos, sob pena de se estar retirando a sua primazia como fonte formal do direito do trabalho, em obediência ao preceito contido no artigo , XXVI, da Constituição Federal, tal como ocorreu no caso concreto.

Com efeito, os acordos e convenções coletivas de trabalho são instrumentos normativos que devem ser registrados no Ministério do Trabalho e Emprego, após as cláusulas convencionais terem sido instituídas e aprovadas pelas assembleias das entidades sindicais signatárias, dos trabalhadores e dos empregadores, por livre e autônoma deliberação das empresas e trabalhadores, filiados e não filiados, em consonância com os artigos 611 e seguintes da CLT.

A nulidade de qualquer cláusula desses instrumentos normativos deve ser suscitada em ação própria, sem o que os instrumentos normativos continuam em pleno vigor, face à legalidade formal de que se revestem no ato de registro perante a autoridade administrativa.

Neste sentido, se equivalem aos efeitos da lei, portanto, não tendo sido ajuizada ação específica para a declaração de nulidade da cláusula da convenção coletiva de trabalho da categoria profissional do Reclamante, não é possível, data vênia , ao MM. Juízo de primeiro grau deixar de aplicar a norma, verdadeiro preceito normativo, que tem a força cogente de como se lei fosse entre as partes signatárias.

Destarte, deverá ser julgado improcedente o pedido de reembolso da contribuição assistencial e confederativa.

III.k - Da Multa Normativa.

Diante de todo o exposto, não há que se falar em aplicação de multa normativa, eis que a Reclamada sempre honrou com o pactuado com o Sindicato que regulamenta as relações entre as partes, não havendo que se cogitar em sanção, pois não se denota o descumprimento direto de nenhuma cláusula convencional durante a contratualidade.

Destarte, ao contrário das alegações constantes da inicial, a Reclamada honrou integralmente com a lei e com o previsto na CCT firmada com a Entidade de Classe, nos termos dos artigos , inciso XXVI e , inciso III, da Constituição Federal e artigo 611 da CLT.

Nada obstante, decerto que a multa normativa prevista nos instrumentos coletivos possui natureza jurídica de cláusula penal, pelo que deverá ser observado o disposto no artigo 412 do CC/02, segundo o qual "o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal" .

Nesse sentido, é o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 54 da SBDI-I do TST, verbis : "MULTA. CLÁUSULA PENAL. VALOR SUPERIOR AO PRINCIPAL (título alterado, inserido dispositivo e atualizada a legislação) - DJ 20.04.2005. O valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916)."

III.l - Do Acréscimo Previsto no Artigo 467, da CLT.

A Reclamada consigna que é irreal a assertiva lançada na inicial sobre a ausência de quitação dos valores decorrentes da rescisão contratual, bastando a simples análise do TRCT ora juntado para constatar que o termo está assinado pelo Reclamante, fazendo prova inconteste de que o pagamento restou aperfeiçoado.

E, uma vez que não há verbas rescisórias incontroversas a serem quitadas e levando-se em consideração que as devidas foram pagas dentro do prazo legal, não há que se falar no acréscimo pretendido

IV - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Ausentes os pressupostos previstos no artigo 14 da Lei nº 5.584/70, especialmente a representação por sindicato profissional da categoria profissional, incabíveis, nos termos da Súmula nº 219 do C. TST, honorários.

Não bastasse, o Reclamante não é devida a indenização por perdas e danos disposta nos artigos 389, 402 e 404 do novo Código Civil. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST, in verbis : " Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato".

Aliás, no âmbito do E. TRT paulistano a questão já se pacificou com a Súmula nº 18, in verbis :

"SÚMULA nº 18 - TRT 2a Região - São Paulo

Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404 ambos do Código Civil."

Todavia, mesmo que assim não fosse, é requisito de qualquer indenização por danos materiais a demonstração da extensão do prejuízo, materializada, na hipótese, pela apresentação do contrato de honorários. No caso concreto, se tal documento não veio aos autos e diante de todo o exposto, resta impossível acolher a pretensão.

V - DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Improcedente tal pleito, uma vez que qualquer irregularidade pode ser denunciada pelo próprio prejudicado. Ademais, a Reclamada não cometeu qualquer ato que os ensejasse.

VI - DA JUNTADA DE DOCUMENTOS

Não há que se falar na aplicação do artigo 400 do NCPC, uma vez que a Reclamada junta aos autos, neste ato, os documentos que julga pertinentes ao deslinde do presente feito, conforme artigo 830 da CLT.

De qualquer sorte, caso esse D. Juízo entenda pela necessidade de juntada de documentos adicionais, poderá solicitá-lo a qualquer momento.

VII - DA CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária de eventuais valores deverá ocorrer nos termos da legislação em vigor (art. 39, Lei nº 8.177/1991), ou seja, desde a data do vencimento da obrigação.

Relativamente aos salários, a correção monetária deverá ocorrer nos termos da Súmula 381 do TST, ou seja, considerando o índice de atualização do mês subsequente ao da prestação de serviços.

Relativamente à eventual condenação por dano moral, a correção monetária deverá ocorrer nos termos da Súmula 439 do TST, ou seja, a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor.

Outrossim, a matéria encontra-se pacificada no âmbito do Egrégio Tribunal da 2a Região, que consolidou sua jurisprudência por meio da Súmula nº 49, que dispõe, verbis : "Danos morais. Juros de mora e atualização monetária. Termo inicial. (Endereço/2016 - DOEletrônico 02/02/2016). Nas condenações por dano moral, os juros de mora incidem desde o ajuizamento da ação e a atualização monetária a partir da decisão de arbitramento ou de alteração do valor."

A Reclamada requer a aplicação do art. 879, § 7º, da CLT : "A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)".

VIII - DOS JUROS DE MORA

Os juros de mora são devidos a partir do ajuizamento da ação (artigo 883 da CLT). Para tanto, os juros referidos incidirão sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente, conforme Súmula 200 do TST, calculados na base de 1% ao mês, de forma simples (não capitalizados) e aplicados pro rata die , nos termos do parágrafo 1º do artigo 39 da Lei 8.177/91.

IX - DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

O imposto de renda deverá ser suportado pela parte autora, beneficiária do crédito na forma da lei.

Os juros de mora não compõem a base de cálculo do imposto de renda, consoante a OJ nº 400 da SBDI-I do TST e a Súmula nº 19 do Egrégio TRT da 2a Região.

A reclamada requer que seja observado os termos da Súmula 368 do TST, especialmente o item II, com aplicação do artigo 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988.

Em relação às contribuições previdenciárias, a parte autora deverá arcar com a sua cota. Assim, a reclamada requer a aplicação dos critérios de recolhimento previdenciário da Súmula nº 368, item III, do TST.

Por fim, a reclamada requer que sejam autorizados os descontos de IR e INSS que competem ao reclamante.

X - DA JUSTIÇA GRATUITA

O Reclamante, apesar de alegar que é pessoa pobre, não faz jus ao benefício da justiça gratuita, eis que não preenche os requisitos exigidos pelo artigo 790, § 3º e , da CLT (Incluídos pela Lei nº 13.467, de 2017).

XI - DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO/ABATIMENTO

Ad cautelam , requer-se a compensação, dedução e/ou abatimento, de todos os valores pagos ao Reclamante a qualquer título, nos termos do artigo 767 da CLT e Súmulas 18 e 48 do TST.

XII - CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS

Diante do exposto, pede e espera a Reclamada que a presente ação seja julgada IMPROCEDENTE , para o fim de absolvê-la de qualquer pagamento, condenando-se o Autor ao pagamento das custas e despesas processuais, honorários advocatícios e demais corolários da sucumbência, bem como eventuais multas e indenização por litigância de má-fé/assédio processual.

Caso haja necessidade de se apurar algum valor, o que se admite apenas por argumento, a apuração deverá ser realizada em liquidação de sentença, conforme prevê a legislação em vigor, pelo que impugna os valores aleatórios lançados na inicial.

A Reclamada protesta por todas as provas em direito permitidas, especialmente pelo depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão a teor da Súmula 74 do TST, oitiva de testemunhas, documentos, perícias, etc., nos termos do art. 369 do NCPC.

A Reclamada, por seu advogado, fazendo uso da prerrogativa do artigo 425, IV do NCPC, combinada à regra do artigo 830 da CLT, declara que todas as peças ora colacionadas são cópias autênticas, à exceção daquelas peças com assinatura ou de origem eletrônica, que são equiparadas aos próprios originais, por determinação expressa no artigo 11 da Lei nº 11.419/06, pelo que requer que sejam assim consideradas.

Requer, por fim, nos termos da Súmula 427 do TST, que todas as notificações e/ou intimações sejam exclusivamente dirigidas a Dr. Nome, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo nº 00.000 OAB/UF, com escritório na Capital do Estado de São Paulo, na Al. Nome, nº 696, 5º andar, EndereçoCEP 01401-

000.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 1 de novembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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