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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0090

Petição Inicial - TJSP - Ação já há Cobrança em Discussão para os Períodos de Janeiro a Novembro para o Sql N. 085.591.0003-2 - Execução Fiscal - contra BW1 Morumbi Empreendimento Imobiliario

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DA COMARCA DE SÃO PAULO (CAPITAL).

Ref.: Execução Fiscal 0000000-00.0000.0.00.0000.

(CDA n. 593.865-1/2017-4)

BW1 MORUMBI EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede na EndereçoCEP 00000-000, na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, neste ato representada na forma

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de seu Contrato Social, por suas advogadas que esta subscrevem (Doc. 01), vêm, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE , pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I - DOS FATOS.

1. A presente execução tem por base a cobrança de imposto

territorial urbano do imóvel SQL n 00000-00-5 com lançamento havido em 01.01.2015. Em linhas mais gerais quanto aqui se pode constatar, em 01.01.2015 a autoridade municipal constitui crédito tributário em desfavor da Excipiente BW1 MORUMBI EMPR. IMOB. LTDA em razão do fato de entender que nesta data o sujeito passivo possuía bem imóvel passível de tributação.

2. Tal fato, entretanto, carece de fundamento legal para a sua

existência pois à data do fato gerador o sujeito passivo não detinha a posse, propriedade, fruição ou qualquer outra forma de sujeição proprietária em relação ao imóvel cadastrado sob o SQL n. 00000-00-5, pois este não existia.

3. Em outras palavras, não havia propriedade porquanto

inexistia o bem imóvel, que apenas passa a existir em 26.04.2016, em face ao desmembramento do imóvel SQL n. 00000-00-2 , por meio do Processo Administrativo nº 2015-00000-00 de desdobro de IPTU SQL 00000-00-2. Segundo consta do extrato processual, o desdobro foi deferido somente em 26.04.16, acarretando o cancelamento do lote 003-2, para os atuais 0007-5 a 0062-8 (novos SQLs, dentre eles o objeto da presente execução 00000-00-5) a partir de dezembro 2015, conforme a instituição do condomínio.

4. Revele-se que a Lei Municipal nº. 6.989/66, com as

alterações promovidas pela Lei Municipal 15.406/2011, dispõe sobre o momento da ocorrência do fato gerador do IPTU: "art. 2º. Constitui fato gerador do Imposto Predial a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel construído, localizado na zona urbana do Município."

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5. Isto quer dizer que só haverá crédito tributário caso haja,

materialmente, o bem. Ou seja, caso as condições materiais de existência do bem em determinado momento no tempo. Da análise da referida lei, verifica-se que o legislador municipal estabeleceu no artigo 2º, parágrafo 1º, inciso I, o dia 1º de janeiro de cada exercício como sendo o momento da ocorrência do fato gerador do imposto predial como regra geral, o que vem estampado na CDA em apreço:

6. Especificadamente sobre a situação ocorrida, Ives Gandra da

Silva Martins ensina:

A lei municipal pode, ainda, consignar a data a partir da qual se considera a transformação do predial para territorial ou vice-versa. Vale dizer, quando um imóvel pode ser considerado edificado e quando perde estas características. Se a lei for silente, a mutação só prevalece para o exercício seguinte. Pode a lei, todavia, prever que a alteração se processará no mês ou trimestre seguinte ao da conclusão das edificações ou da perda das condições de uso ou das condições de habitabilidade. Nesse caso, a regra geral seria a de ocorrência do fato tributário no dia 1.º de janeiro de cada ano, exceções as inclusões ou exclusões das acessões no dia indicado pela lei. Do ponto de vista administrativo, as mutações no decorrer do exercício trazem problemas dos mais sérios, posto implicarem cancelamento do imposto territorial a partir de tal ou qual data e feitura de lançamento predial referente a tantos meses. Ocorre que, nesse interregno, o contribuinte terá pago x prestações e, a partir daí, surgem entreves e dilações quanto à devolução do imposto indevido acumulada pela inamovível exigência do imposto devido. Essa decomposição, no ano, dificulta e limita o relacionamento fisco-contribuinte. Imagens negativas apresentam-se com frequência em razão de atos legislativos que, no mais das vezes, sequer são compensadores para o Município, financeiramente. Parece-nos mais aconselhável, por isso, prever a alteração de incidência (predial para territorial ou vice-versa) só para o exercício seguinte. 1

7. Conjuntamente a este fato, a CDA é genérica quanto ao

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dispositivo legal que embasa a cobrança, fazendo com que não haja certeza quanto ao lançamento, perdendo o título (CDA), sua condição executiva, a saber, a certeza, liquidez e consequente exigibilidade. Quer-se dizer, em suma:

a. Não pode haver cobrança em 01.01.2015, porquanto a instituição de

condomínio se deu em 16.11.2015 ou seja, antes de dezembro de 2015 não se pode cobrar IPTU do SQL n. 00000-00-5 , ( Doc. 02 ) afrontando-se a legislação:

1 MARTINS, Ives Gandra da Silva; BARRETO, Aires Fernandino. Manual do Imposto sobre a

propriedade predial e territorial urbana, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985, páginas 112/113.

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b. A presente execução é nula, uma vez que, além dos amplos argumentos ventilados, já há cobrança em discussão para os períodos de janeiro a novembro para o SQL n. 00000-00-2 , sendo, portanto, a presente

Execução, no mínimo "bin in idem"; ( Doc. 03 )

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c. A CDA é genérica, em nada revela o fundamento legal da cobrança , pois deixou de especificar os dispositivos legais que fundamentaram a cobrança, bem como determinar a natureza exata da dívida, prejudicando o exercício do direito de defesa do executado, além do controle judicial sobre o ato administrativo.

8. Assim, de início a CDA não possui fundamento jurídico

defensável, pois fia-se em fato gerador inexiste e capitulação legal vaga. Muito embora haja a presunção da legitimidade das cobranças, com efeito, impõe-se o reconhecimento da nulidade das CDAs. Como abaixo se verificará.

II - DO CABIMENTO DA OBJEÇÃO.

9. Como já cediço, e reconhecido pelos tribunais pátrios, a

Exceção de Pré-Executividade é meio hábil para o executado promover sua defesa processual, mesmo antes da constrição do seu patrimônio pela penhora.

10. O instituto em apreço é fruto de construção doutrinária e

juridicamente admitida como meio válido para insurgência contra qualquer título executivo eivado de ilegitimidade ou nulidade.

11. A exceção é uma forma legítima para defesa contra as

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pretensões das Procuradorias nos autos das execuções fiscais que, vale frisar, contam com o privilégio especial de presunção de legitimidade dos atos praticados pelo Fisco, mas que subsistem dentro de um sistema maior que garante o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

12. Por conseguinte, é questão de ordem constitucional dar ao

executado a oportunidade de se contrapor às pretensões fazendárias que se embasam em título construído unilateralmente, e entremeado com prerrogativas especiais que lhe garantem o privilégio da presunção de ser válido e legítimo, mas por vezes revelam-se insubsistentes.

13. Por se tratar o presente feito de nulidade, já que inexiste

fato gerador e base de cálculo tributável, além é obvio da capitulação legal vaga, que não implica em dilação probatória, impõe-se evitar a penhora de bens com pesados ônus para a Excipiente, objetivando a discussão de mérito da ação executiva, o que justifica a interposição desta objeção.

14. Para o prosseguimento da Execução, o título deve ser

certo, líquido e exigível. Atingido pela nulidade, o título perde sua executoriedade, não merecendo prosseguimento a demanda; por conseguinte, vislumbra-se o irrefutável cabimento da presente exceção de pré-executividade.

15. E não é outro o entendimento recentíssimo e pacífico da

jurisprudência, como se extrai das seguintes manifestações dos tribunais superiores, quando existentes fatos impeditivos da cobrança pretendida no processo executivo, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Créditos de IPTU, objeto da execução, que dizem respeito a imóvel outro, que não o de propriedade da empresa executada. Ilegitimidade passiva caracterizada. RECURSO DESPROVIDO. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE - IPTU E CONTRIBUIÇÃO DE CUSTEIO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - IMÓVEL: PROPRIEDADE NÃO COMPROVADA: ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXTINÇÃO. 1. O objeto da exceção de pré-executividade são as nulidades de natureza absoluta, que podem, inclusive, ser conhecidas de oficio, porquanto matéria de ordem pública. 2. Admite-se também a exceção para dirimir questões de direito e até de fato que

6 estejam suficientemente provadas nos autos. 3. Havendo prova bastante de que houve equívoco no apontamento do sujeito passivo na certidão da dívida ativa (CDA), tendo o Fisco pleno conhecimento de quem é verdadeiro proprietário do imóvel sobre o qual recaem os débitos tributários, correta a sentença que julga procedente a exceção de pré- executividade. (TJMG - Apelação Cível 1.0079.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Oliveira Firmo, 7a CÂMARA CÍVEL , julgamento em 02/04/2019 , publicação da sumula em 10/ 04/ 2019)

16. Por essas razões, deve ser admitida e provida a presente

Exceção de Pré-executividade, cancelando-se a cobrança em análise e extinguindo- se o feito executivo ora impugnado.

III - DO DIREITO

III. 1. FATO GERADOR INEXISTENTE. IMÓVEL QUE NÃO EXISTE. BASE DE CÁLCULO NULA.

17. Como restou explicitado acima, a controvérsia se liga ao

lançamento tributário em desconformidade com a legislação tributária, mais precisamente, neste ponto, à própria existência do fato gerador e a consequente nulidade da base de cálculo. Veja.

18. A base de cálculo dos tributos é conceituada como uma

grandeza econômica sobre a qual incide uma alíquota para resultar no valor a ser pago deste tributo, o Código Tributário Nacional especifica para cada tributo uma base de cálculo distinta.

19. Tal base para o lançamento está prevista no artigo 33 do

CTN, sendo o valor venal do imóvel, considerando o valor do terreno mais o valor da construção. Ora, caso não exista imóvel, qualquer valor-base utilizado pelo Município é produto quimérico da imaginação da autoridade fiscal.

20. Como se vem, reiteradamente afirmado na doutrina e

jurisprudência, por decorrência da interpretação da legislação tributária, não poderá a autoridade administrativa realizar o lançamento de modo subjetivo, pois deverá observar os limites exigidos pela lei e havendo violação a esta regra

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estabelecida por lei o agente público poderá, inclusive, ser responsabilizado.

21. Revele-se que em razão da inexistência de bem imóvel em

01.01.2015, conforme se demonstrou cabalmente, acima, também põe em cheque a vinculação entre fato e sujeito, anulando-se, pois a consequência lógica da imputação tributária, neste caso, o IPTU. Quer dizer que não existindo o objeto (imóvel/fato gerador) o contribuinte não estabelece vínculo jurídico com a obrigação (pagar IPTU).

22. Resta óbvio e claro aos olhos que a Excipiente não é e nem

poderia ser sujeito passivo da obrigação tributária a que se quer ver liquidada nos presentes autos, pois não há elemento algum que a ligue ao fato gerador detalhado na Execução, ou seja, o fato de ser efetivamente sujeito passivo da obrigação em 01.01.2015.

23. Isto significa que, só se diria sujeito passivo de obrigação

em comento que englobasse os requisitos legais, isto é, a prévia existência do imóvel quando do fato gerador tributário.

24. Assim , tendo em vista que o imóvel não existia à época da

constituição do crédito tributário, não ocorre qualquer hipótese de sujeição passiva tributária. Total é o descompasso da demanda, que, de ofício, somente com a prova documental pré-constituída à hipótese seria conclusão lógica da extinção do feito em relação a esta Excipiente.

25. Com todas as ilegalidades, afrontas ao Estado

Democrático de Direito, inconsistências e abusos de poder por parte do Município de São Paulo, que seja declarada a ilegitimidade passiva pelos motivos acima aduzidos, pois não restou comprovada qualquer vinculação do Excipiente ao fato, que diga-se, jamais poderia haver já que o imóvel não existia até 26.4.2016.

26. Portanto, diante do que restou exposto, independente do

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ângulo pelo qual se examine a questão, esse Ilustre Juízo jamais poderia ter ajuizado a demanda, fazendo-se, para tanto, a necessária e emergencial declaração de nulidade da CDA com a sua retirada e liberação das constrições que pesam ou possam vir a pesar sobre seu patrimônio.

III.2 - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL NAS AUTUAÇÕES. NULIDADE DESTAS PELO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DA IMPUGNANTE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DOS ARTS. 142 DO CTN E 9º DO DECRETO N. 70.235/72.

27. Com base no acima elencado, a primeira reação ao

analisar o lançamento ora impugnado é de estranheza pela total ausência de fundamentação legal e pela impropriedade de sua motivação. Com efeito, não há na CDA qual seria a capitulação legal relativa especificamente ao fato gerador do tributo e sua data, cuidando de apenas relacionar todos os artigos referentes ao tema (arts. 1 ao 10; 19 ao 21), veja:

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geradores e momentos do fato os artigos referenciam - Excelência, em qual dos dispositivos abaixo se enquadra o caso? Não há como saber, pois o Município, em sua ânsia pela cobrança não ousou demonstrar em qual das hipóteses legais se enquadra a cobrança! Tal fato cerceia a defesa da Excipiente que pode estar sendo cobrada por qualquer dos fatos abaixo, por exemplo, sendo que para cada uma das hipótese haveria de sujeitar-se ou não à incidência do IPTU:

Art. 2º Constitui fato gerador do imposto predial a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel construído, localizado na zona urbana do Município.

28. Ora, ao se ler friamente a lei, observe a quantos fatos

§ 1º Considera-se ocorrido o fato gerador do Imposto Predial: 9

I - em 1º de janeiro de cada exercício;

II - no primeiro dia do mês subsequente ao que ocorrer:

a) construção ou modificação de edificação que implique alteração do valor venal do imóvel, nos termos da Lei nº 10.235, de 16 de dezembro de 1986, com as alterações posteriores;

b) constituição de novo terreno, sobre o qual haja edificação incorporada;

c) instituição de condomínio edilício em planos horizontais ou em planos verticais. (Redação acrescida pela Lei nº 15.406/2011)§ 2º Ocorridas as hipóteses previstas no inciso II do § 1º:

I - caso as alterações no imóvel não resultem em desdobro, englobamento ou remembramento do bem, o eventual acréscimo de Imposto Predial, com relação ao lançamento que considerou a situação anterior do imóvel, será cobrado proporcionalmente ao número de meses ainda restantes do exercício;

II - caso as alterações no imóvel resultem em desdobro, englobamento ou remembramento do bem:

a) serão efetuados lançamentos do Imposto Predial, referentes aos novos imóveis, de forma proporcional ao número de meses ainda restantes do exercício; e

b) os eventuais lançamentos de Impostos Predial e Territorial Urbano, referentes à situação anterior, passarão a ser proporcionais ao número de meses já decorridos desde o seu respectivo fato gerador até o novo fato gerador. (Redação acrescida pela Lei nº 15.406/2011)

§ 3º Para efeito de contagem do número de meses restantes do exercício, a que se refere o § 2º, será incluído o mês da ocorrência do novo fato gerador a que se refere o inciso II do § 1º. (Redação acrescida pela Lei nº 15.406/2011)

§ 4º A ocorrência do novo fato gerador referido no inciso IIdo § 1º implica a constituição de créditos tributários complementares, com eventuais abatimentos ou devoluções de indébitos, na forma estabelecida no regulamento do imposto. (Redação acrescida pela Lei nº 15.406/2011)

referência, se estamos diante de alteração do imóvel, englobamento (?),

29. Sequer podemos entender, pois não há qualquer

remembramento (?) constituição de nova edificação (?). Excelência, é impossível à Excipiente bem defender-se!

demonstrar analiticamente a qual deles se refere. Ora, inexistindo fundamento

30. Neste sentido, a CDA penas menciona artigos da Lei, sem

legal, ensina-se nas primeiras aulas de Direito, não pode haver imputação de obrigação ou penalidade, sejam de que naturezas forem. Muito menos imputação tributária, sujeita a diversos princípios e regras constitucionais e legais destinadas à proteção do contribuinte, parte sabidamente mais frágil na relação com o fisco. 10

31. Do contexto elencado é cabal a nulidade da cobrança em

dois aspectos. O primeiro, mais óbvio, se refere à data do fato gerador da cobrança. Fato é que as execuções fiscais pautam o fato gerador como 01.01.2015, o que obstaculiza a legalidade da cobrança. O fato gerador constatado faz com que a capitulação legal da cobrança não corresponda à realidade fenomênica, isto é, não pode haver tributo sem fato gerador!

32. Isto é, conforme salientado pelo Ministro Luiz Fux (AgRg

no REsp 971090/PR),

os arts. 202 do CTN e 2º, § 5º da Lei nº 6.830/802, preconizam que a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida em que contenha todas as

2 Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticada pela autoridade competente, indicará

obrigatoriamente: I- o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II- a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III- a origem e a natureza do crédito, mencionada

exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária. A finalidade dessa regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias.

33. A certidão de dívida ativa consta do rol do art. 784 do CPC,

ou seja, é título executivo extrajudicial (inciso IX). Formaliza o débito tributário e legitima o fisco a propor a execução fiscal. E para que esta execução tenha êxito, primeiramente deve estar encartada com título formal sem vícios. E o primeiro vício constatado é a data da própria constituição do crédito. Passemos, pois ao segundo aspecto de nulidade da cobrança, a saber, a vaga referência aos dispositivos legais que embasam a cobrança.

34. A dificuldade da compreensão da cobrança se agrava ao

assumir que o fato gerador não corresponde exatamente aos dispositivos da CDA, porquanto são vagos e referenciam todos os artigos que tratam do fato gerador, sem dizer a correspondência exata de qual data devemos assumir para a defesa, isto é, se realmente 01.01. 2015, o que é, para o caso impossível.

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35. Excelência, data maxima venia , um pequeno movimento

conceitual é aqui necessário. Conforme dispõe o artigo 203 do CTN, a ausência de quaisquer dos requisitos previstos no artigo 202 do CTN é causa de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente. Dispõe também o § 5º do art. da Lei nº 6.830/1980:

O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III a origem, natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV- a data em que foi inscrita; V- sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. OBS: o § 5º do artigo da Lei nº 6.830/80 é praticamente a reprodução do artigo 202 do CTN

VI o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

36. Assim, ao lado do direito do credor (utilização do processo

executivo para busca de prestação do devedor), aquele que é cobrado tem o direito de conhecer, com exatidão, o fato jurídico gerador da dívida, os parâmetros utilizados para apuração de seu valor total etc. Nos termos do art. 783 do CPC, a "execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível." Em outras palavras, o "título estará perfeito, para fins executivos, quando tiver condições de revelar quem deve, o que deve e quando se terá de realizar o quantum devido." 3 Para o caso em voga o sujeito ( quem ) devedor sequer existia em 01 de janeiro de 2015, pois não existia condomínio edilício ( o que ) e o montante de pagamento ( quantum ). Ou seja, flagrante é a nulidade porquanto nenhum dos requisitos é atendido.

37. Isto porque, note-se que consta como fundamento legal a

referência a todos os dispositivos legais, sem fazer clara referência ao fato gerador

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do tributo, que a princípio seria 01.01.2015. Assim, ao deixar o Município de especificar os dispositivos legais que fundamentaram a cobrança, bem como determinar a natureza exata da dívida, prejudica o exercício do direito de defesa do executado, além do controle judicial sobre o ato administrativo.

38. Nesse sentido, observa Leandro Paulsen "é imperativo que

conste do Termo de Inscrição e, posteriormente da CDA, a indicação do dispositivo de legal que fundamenta o débito. Não basta a indicação genérica a tal ou qual lei. Exige-se a indicação do dispositivo específico, do artigo em que resta estabelecida a obrigação". 4

39. Em outras palavras, a CDA

registrará dados numéricos, para fins de seu reconhecimento administrativo (art. 2º, § 5º, V e VI), e a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida. É sabido que não há tributo senão em virtude de lei e o crédito não tributário, por sua vez, se vincula a algum

3 THEODORO JR., Humberto. Lei de Execução Fiscal , Saraiva, 10a edição, p. 18

4 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário- Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da

Jurisprudência . 15a Edição Comentários ao artigo 202 do CTN.

negócio jurídico identificável. Por conseguinte, os meticulosos requisitos da norma e a explicitação, no conteúdo do termo, do texto legal que ampara cada uma das parcelas da dívida, sob pena de nulidade, hão de aí constar, pois viabilizam a defesa eficiente do executado . Caso contrário, o emaranhado legislativo cobraria pesado tributo, quiçá impedindo a defesa 5

40. Ademais, vale consignar que mesmo com preenchimento

da lacuna apontada, o colendo Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento de ser impossível a correção de erro que não seja material ou formal, conforme consta da fundamentação a seguir transcrita, em recentíssimo julgado com alusão à Súmula 392 :

O Superior Tribunal possui entendimento de que, ajuizada a execução fiscal, admite-se a emenda ou substituição do título executivo quando para a correção de erro material ou formal. Essa é a dicção da Súmula 392/STJ, que assim orienta: "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução". Todavia, no presente caso, a substituição se operou para a inclusão da fundamentação legal, que não havia sido discriminada na certidão de dívida ativa que aparelha a execução, o que, na concepção do Tribunal de origem, constituiu correção de erro material . Nesse contexto, afigura-se equivocado o acórdão recorrido, pois a inclusão ou alteração da fundamentação da certidão de dívida ativa não se configura mero erro 13 material, mas alteração do próprio lançamento. ( REsp 1.248.644/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, julgado em 24/6/2015, DJe 01/7/2015)

41. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO À SÚMULA. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. EXTINÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. 1. O acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia, mas de forma contrária aos interesses da parte. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação pelo STJ. 2. Os arts. 40, § 4º, da Lei 6.830/80, 97, § 2º, 144, § 1º, do CTN, 2º, 190 e 616 do CPC não foram debatidos no acórdão recorrido, nem por ocasião dos Embargos de Declaração, o que atrai a incidência da Súmula 211/STJ, por ausência de prequestionamento. 3. Incabível, nesta seara recursal, o exame de violação à Súmula, por não se enquadrar no conceito de lei federal. 4. Em se tratando de vício insanável - como no caso, em que houve fundamentação legal equivocada na CDA - não perdura o título executivo, podendo o juízo extinguir a execução, pelo que é incogitável intimar a Fazenda para substituir a CDA. 5. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.045.472/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 18.12.2009, julgado sob o rito

5 4 ASSIS, Araken de. Manual da execução , 14aed., São Paulo, Ed. RT, 2012.

previsto no art. 543-C do CPC (recursos repetitivos). 6. Recurso Especial não provido. ( REsp 1.235.216/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/6/2011, DJe 31/8/2011)

42. Como se vê, a complementação da fundamentação legal do

tributo não se trata de correção de mero erro formal ou material. Trata-se de um dos requisitos essenciais do título executivo (art. , § 5º, III da Lei 6.830/80), motivo pelo qual a sua substituição para alteração ou inclusão de dispositivos de leis específicos não é admitida por prejudicar a defesa.

43. Outrossim, como bem ressaltou o ínclito Desembargador

MOURÃO NETO, no julgamento da Apelação nº 0047345-17.2003.8.26.0564, em 11.04.2013:

E tanto maior e exigente deve ser a perfeita adequação do documento ao desenho legal quando se trata de certidão da dívida ativa, porque, diferentemente dos demais títulos extrajudiciais, é o único que é haurido unilateralmente pelo credor, isto é, sem o aceite do devedor, tudo em nome da presunção muito relativa de legitimidade dos atos administrativos. "Ora, se aos Municípios e respectivas autarquias é dado formar o título 14 executivo unilateralmente, o mínimo que se deve exigir é que dele façam constar os requisitos e exigências legais, mesmo porque o princípio da taxatividade (só é título executivo o que a lei federal estabelece como tal, inclusive, como visto, com observância de todos os requisitos legais) não se compadece com soluções que variam conforme o grau de liberalidade e complacência do julgador". Destarte, resta clara a ofensa ao artigo 202, inciso III, do CTN, e ao artigo , § 5º, inciso III, da Lei de Execução Fiscal, os quais exigem que a certidão de dívida ativa informe a origem e a natureza do crédito, mencionando especificamente a disposição de lei em que seja fundado. Importa notar que a inobservância dos requisitos essenciais para a constituição da CDA em apreço ocasiona a extinção da execução, em razão de sua nulidade (art. 618, I, do CPC/1973 e art. 803, I, do CPC/2015), haja vista que o título executivo deve ser certo, líquido e exigível (arts. 580 e 586 do CPC/1973 e arts. 783 e 786 do CPC/2015). Ressalte-se, ainda, que não se trata de equívocos passíveis de saneamento, a determinar a aplicação dos arts. 139, IX e 317 do CPC/2015. Isto, pois não se vislumbra, na hipótese, vício formal da petição inicial, que, por sua vez ensejaria a intimação do autor para emendá-la (art. 284 do CPC/1973 e art. 321 do CPC/2015), mas sim, verifica-se claramente a existência de vício na própria CDA, ou seja, no próprio título executivo, situação esta a culminar, inevitavelmente, no decreto de nulidade da execução.

44. Logo, nosso entendimento é de que há vício diretamente relacionado aos requisitos essenciais da CDA (não se trata de mero erro formal ou material), não há como se manter a presunção de certeza e liquidez de que gozam os títulos executivos, não incidindo a regra do art. , § 8º, da Lei n.º 6.830/80.

45. Disso resulta que, em casos como o presente, o ato

administrativo do lançamento, mais do que nunca, deve ser FUNDAMENTADO. E fundamentar o ato não é a penas presumir que o fato gerador tributário tenha ocorrido, como fez o i. auditor fiscal, imputando responsabilidades sem explicar, logicamente e amparado em provas, sua ocorrência, de modo, inclusive, a permitir ao acusado conhecer e se defender com integridade das imputações que lhe estão sendo feitas.

46. E ainda que assim não fosse, o acima, suficiente para o

cancelamento das autuações, é plenamente aplicável ao processo administrativo- tributário o Princípio da Verdade Material, segundo o qual a autoridade fiscal deve esgotar os meios em direito permitidos a fim de demonstrar a imputação tributária. Sem tais elementos probatórios, é evidente que a imputação passa a ser arbitrariedade pura e simples, destituída de valor jurídico. Confira-se o entendimento administrativo sobre o tema:

15 TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. DCTF RETIFICADORA APRESENTADA APÓS O INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL. VALORES INFORMADOS PREVIAMENTE NA DACON E NA DIPJ. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. LAUDO PERICIAL. EXISTÊNCIA DE CRÉDITO. 1. É firma na doutrina o entendimento de que ao controlar as operações de quantificação dos créditos e débitos, o Fisco está atrelado ao princípio da verdade material que rege o lançamento. Tem, pois, o dever de investigar a veracidade dos elementos constitutivos da obrigação tributária, sejam elas a favor ou contra os interesses da Fazenda Pública. 2. Há diversos precedentes deste TRF no sentido de que haverá nulidade do crédito tributário decorrente de compensação que não foi homologada por erro formal ( 5009587-42.2011.404.7205, Rel. Des. Federal Nome; 5003109- 06.2011.404.7112, Rel. Des. Federal NomeLabarrère). 3. Os valores informados na DCTF retificadora, ainda que apresentada posteriormente ao início do procedimento fiscal de glosa das compensações, correspondem aos valores previamente informados na DACON e na DIPJ, de modo que resta evidente que se tratou de erro formal. 4. Comprovado pelo laudo pericial a existência de crédito em favor do sujeito passivo relativos ao recolhimento de PIS e COFINS a maior, concluiu-se acertamente que as CDAs não se sustentavam em sua integralidade. 5. Correta a sentença que determinou o récalculo das CDAs, levando-se em conta os valores regularmente compensados, de modo que resta mantida por seus próprios fundamentos.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

POSSIBILIDADE. IRPJ, CSSL E IRRF. LIVROS FISCAIS NÃO APRESENTADOS. LUCRO ARBITRADO. DL 1.648/78. PORTARIAS MINISTERIAIS. PERCENTUAL AGRAVADO. ILEGALIDADE. O ajuizamento de execução fiscal não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos à execução, seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. Quando a questão de mérito for de direito e de fato, porém não houver mais a necessidade de se produzir prova em audiência, não haverá, apesar de extinto o processo sem resolução de mérito pelo juízo a quo, qualquer óbice a que o Tribunal julgue a lide, o que se extrai da interpretação do § 3º do art. 515 do CPC/73 (correspondente ao art. 1.013, § 3º, do CPC/2015).(...) Cabe ao Fisco investigar, diligenciar, demonstrar e provar a ocorrência, ou não, do fato jurídico tributário, no sentido de realizar o devido processo legal, a verdade material, o contraditório e a ampla defesa. Ao sujeito passivo compete, igualmente, apresentar os elementos que provam o direito alegado, bem assim ilidir a imputação da irregularidade apontada .

47. Por tudo isto, a Excipiente reafirma que tais graves

lacunas e distorções constatadas na CDA, além da ausência de prova do suposto fato gerador confrontam-se expressamente o aplicável artigo 142 do Código Tributário Nacional, que, impositivamente, tornando insubsistentes as autuações como se segue:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito 16 tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

48. Tanto o artigo 142 do CTN quanto o artigo 9º do Decreto

70.235/72 expressamente determinam que o lançamento, por estar regido pelos princípios da estrita legalidade e da tipicidade fechada, e por se tratar de atividade "vinculada (à lei) e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional", deve determinar com precisão a matéria tributária e estar amparado em todos os "elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito".

49. Conclui-se, portanto, que não estando, a CDA revestida

de certeza, liquidez e exigibilidade, a partir de provas, motivação e cálculos inteligíveis, a Excipiente não pode ser obrigada a realizar prova de impossível concretização (prova negativa), cabendo-lhe, tão somente, arguir que a ocorrência do fato gerador não está comprovada nos autos, consoante, também, precisa lição de Nome6 , para o qual o ônus do contribuinte:

não é o de produzir prova negativa ou prova impossível, mas sim o de demonstrar que a exigência feita padece de vícios, dentre os quais pode se encontrar o de não ter a Administração realizado prova suficiente da ocorrência do fato gerador do tributo. (...) Não cabe ao contribuinte provar a inocorrência do fato gerador; incumbe ao fisco, isto sim, demonstrar sua ocorrência.

50. Tais irregularidades demonstram ser a CDA nula e,

quando menos, ilíquida, incerta e inexigível, violando o exercício do direito de ampla defesa da Excipiente e os princípios do devido processo legal e da verdade material.

51. Ressalte-se Excelência, que a nulidade deve ser decretada

por motivo de suma legalidade! Havendo discordância da Fazenda, poderá ela, sem vícios, e no prazo decadencial, lançar, caso entenda necessário o tributo corretamente. Assim, mostra-se a procedência desta Exceção, a decorrência lógica da nulidade confrontada. 17

IV - DO PEDIDO

52. Diante de todo o exposto, é a presente para requerer seja

recebida esta Exceção de Pré-Executividade, suspendendo-se o credito tributário até o julgamento definitivo deste incidente, para que seja extinta a presente execução fiscal em face da Excipiente, por inexistir fato gerador tributável e capitulação legal inteligível, figurando, assim, esta ilegitimamente no polo passivo da ação pelos fundamentos acima exarados.

53. Outrossim, requer-se, seja intimada a parte adversa para

se manifestar acerca dos fatos narrados, bem como o imediato recolhimento de eventual mandado de penhora expedido em nome da Excipiente.

6 GRECO. Marco Aurélio. Do lançamento. Caderno de Pesquisas Tributárias n. 12, São Paulo,

Resenha Tributária e Centro de Extensão Universitária, pp 170/1.

54. Requer-se, em qualquer dos casos, a condenação da

Excepta ao pagamento dos honorários advocatícios e demais cominações legais.

55. Requer finalmente, que a Fazenda Municipal obste

quaisquer inscrições no CADIN, SERASA e demais órgãos de cobrança, bem como o recolhimento de eventual termo de penhora.

56. Nestes termos, informando, para fins de intimações, o

endereço e telefone de seus advogados: Endereço, (00)00000-0000.

P. deferimento.

São Paulo, 03 de agosto de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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