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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0576

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória c/c Condenatória - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP

Nome, brasileira, casada, auxiliar de enfermagem, portadora do RG n° 00000-00 e do CPF n° 000.000.000-00, residente e domiciliada na Endereço, por seus advogados que esta subscreve (procuração anexa), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C CONDENATÓRIA

em face da Nome , pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I - DOS FATOS

Conforme documentos anexos, a autora é servidora pública municipal, no cargo de auxiliar de enfermagem, sob o regime estatutário, tendo sido admitida em 08/08/1997.

Dentre outros direitos, a cada quinquênio recebe adicional de tempo de serviço na base de 5% dos vencimento S , de modo que, atualmente, perfaz o montante de 20%.

Pois bem. Até maio de 2017, quando promulgada a Lei Complementar Municipal 539/2017 (a qual extinguiu os adicionais de nível universitário, de assiduidade e do regime de tempo integral, incorporando todos ao vencimento), o quinquênio do autor era pago, ilegalmente, somente sobre o salário base.

Ou seja, apesar da LC determinar expressamente que este adicional deveria ser pago sobre os vencimento S , a requerida não computava, em sua base de cálculo, toda as verbas pertinentes, tais como "Regime de Tempo Integral", "Adicional de Nível Universitário" e "Gratificação de Assiduidade".

Referida diferença na base de cálculo causou severas perdas financeiras a autora.

Basta uma simples olhada no holerite de maio de 2017, em que o referido adicional foi pago no montante de R$ 00.000,00, e no mês de junho daquele ano, cujo valor, pago de forma correta, foi de R$ 00.000,00.

Diante da ilegalidade acima apontada, não resta alternativa a requerente senão socorrer-se ao Judiciário para efetivar seu direito.

II - DO DIREITO

Na Lei Complementar Municipal 05/90, nos artigos 95 e 96, esta previsto o direito ao quinquênio, de forma cumulativa e sobre os vencimento S do servidor:

Artigo 95 - O funcionário terá direito, após cada período de 05 (cinco) anos de efetivo exercício no serviço público municipal e remunerados a qualquer título, contínuo ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre os vencimento S , vedada a sua limitação.

Artigo 96 - O adicional por tempo de serviço incorpora-se ao vencimento para todos os efeitos legais.

Do termo vencimento - da correta base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço

Como visto alhures, o quinquênio deve incidir sobre os VENCIMENTOS.

Pois bem. A mesma Lei 05/90, nos artigos 75 e 76, define o que é vencimento e vencimentos:

Artigo 75 - Vencimento é a retribuição pecuniária pelo Exercício de Cargo Público, com valor básico fixado em lei, sem quaisquer acréscimos. (LC 62 de 13/12/96).

Parágrafo Único - O vencimento é irredutível.

Artigo 76 - Remuneração ou Vencimento S é a somatória do Vencimento e vantagens pessoais permanentes estabelecidas em lei, a ela incorporadas. (LC 62 de 13/12/96) - grifei

Nesta esteira o termo VENCIMENTOS, utilizado na redação dos artigos 95 e 99, se refere à somatória do vencimento (salário base fixado em lei), mais as vantagens pessoais permanentes estabelecidas em Lei a ela incorporadas.

As vantagens permanentes dos servidores municipais de São José do Rio Preto, previstas em Lei e incorporada aos vencimentos, eram as seguintes:

Quinquênio - artigo 95 e 96 da LC 05/90.

Artigo 95 - O funcionário terá direito, após cada período de 05 (cinco) anos de efetivo exercício no serviço público municipal e remunerados a qualquer título, contínuo ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre os vencimentos, vedada a sua limitação.

Artigo 96 - O adicional por tempo de serviço incorpora-se ao vencimento para todos os efeitos legais.

Gratificação de assiduidade - artigo 107 da LC 05/90.

Artigo 107 - O servidor fará jús a uma gratificação especial de assiduidade, correspondente ao valor de 1%(um por cento) de seu vencimento base, a cada anuênio de serviço prestado exclusivamente a Prefeitura Municipal de São José do Rio Preto.(L.C. 54, 16/05/96).

Regime de Tempo integral - RTI - artigo 150 e 151 da LC 05/90.

Artigo 150 - O benefício constante do artigo anterior é de 20%, (vinte por cento) correspondente ao Regime de Tempo Integral (RTI), incidente sobre o valor da Remuneração, conforme definida pelo artigo 76, devendo ser lançado o percentual discriminadamente, em codificação própria, no demonstrativo de pagamento. (L.C. 62, 13/12/96)

Artigo 151 - A opção para o RTI (Regime de Tempo Integral) dos funcionários poderá ser exercida a qualquer tempo, incorporando-se, de imediato, de forma irretratável.

Adicional de Nível Universitário - artigo 101 da LC 05/90.

Artigo 101 - Fica instituído o adicional de Nível Universitário, no valor de 50% (cinquenta por cento) aos funcionários ocupantes, em caráter efetivo, de cargos especializados de conformidade com sua qualificação profissional, que decorre de seu diploma de curso superior. Parágrafo Único - O adicional a que se refere esta Lei será integrado aos vencimentos dos funcionários abrangidos, para todos os efeitos.

Ou seja, além do quinquênio a LC 05/90 previa expressamente, como vantagem permanente, a Gratificação de Assiduidade, o Regime de Tempo Integral e o Adicional de Nível Universitário.

Pelo fato de não se constituírem numa vantagem pecuniária precária, o regime de tempo integral, a gratificação de assiduidade e o adicional de nível universitário constituíam, na realidade, verdadeiro aumento disfarçado, motivo pelo qual devem ser incluídos na base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço.

Aliás, a própria administração reconheceu a natureza jurídica de vencimento da gratificação especial de assiduidade, do regime de tempo integral e do adicional de nível universitário, através da Lei Complementar n° 539 de 02 de junho de 2017, a qual extinguiu referidas gratificações nos artigos 2°, 3° e 4°, incorporando-as ao salário base para os cálculos dos adicionais por tempo de serviço (quinquênios e sexta-parte) , conforme podemos observar no artigo 28.

Ora, estes adicionais continuavam a ser recebidos, inclusive, quando o servidor se aposentava

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Portanto, inquestionável seu caráter permanente e definitivo! Neste sentido:

Tratando-se de inativa, não existem verbas transitórias, devendo a vantagem incidir sobre a totalidade dos proventos . Correção monetária e juros de mora pelos critérios da Lei 11.960/09, observando-se o que for decidido pelo STF quanto à Repercussão Geral (Tema n° 810) no RE 870.947. Sentença de improcedência. Recurso da impetrante parcialmente provido.

(TJ-SP - APL: 00414488820118260576 SP 0041448-88.2011.8.26.0576, Relator: Carlos Violante, Data de

Julgamento: 01/09/2015, 2a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/09/2015)

Apelação Cível - Apelação Cível - Administrativo - Ação ordinária proposta por servidor público municipal aposentado de Ribeirão Preto que pretende o recálculo dos adicionais por tempo de serviço quinquênio e sexta-parte para inclusão de outras verbas, que integravam os vencimentos, em sua base de cálculo - Sentença de parcial procedência - Remessa Necessária suscitada e Recursos das partes - Desprovimento de rigor - Preliminares de cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva do IPM afastadas - Os adicionais por tempo de serviço incidem sobre todas as verbas que claramente integrem os vencimentos/proventos do servidor, de caráter permanente, desde que incorporadas, excluídas as eventuais e transitórias - Em se tratando de servidor inativo, à evidência que as verbas pleiteadas devem incidir sobre todas as gratificações percebidas, dada a patente perenidade dos proventos de aposentadoria - Adicional de insalubridade e prêmio conservação de máquinas que não são percebidas pelo autor em seus proventos de aposentadoria, o que expõe seu caráter eventual - R. Sentença mantida - Recursos desprovidos.

(TJ-SP 10159259720168260506 SP 1015925-97.2016.8.26.0506, Relator: Sidney Romano dos Reis, Data de Julgamento: 19/02/2018, 6a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06

Destarte, diante de sua incorporação aos vencimentoS (remuneração) e pelo seu nítido caráter de aumento salarial, inquestionável que o adicional de assiduidade, o regime de tempo integral e o adicional de nível universitário deviam incidir em TODOS os demais adicionais que levam em conta a REMUNERAÇÃO ou vencimentoS, especialmente a sexta-parte e o quinquênio.

T al questão foi objeto de Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 193.485-1/6-03, proferido pela Turma Especial da Primeira Seção Civil, que assim definiu:

"deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais"

Vale destacar que este tema já foi abordado em vária ocasiões por nossas Cortes, sendo a pacífica a jurisprudência no sentido de acolhimento da pretensão aqui exposta:

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REAJUSTES DE REMUNERAÇÃO. São José do Rio Preto. Médica. Sexta-Parte - Incidência sobre os vencimentos integrais, exceto as verbas eventuais e transitórias. Adicional de Insalubridade e Gratificação Assiduidade - Inclusão na base de cálculo - Possibilidade. Férias, terço constitucional, 13° salário e licença-prêmio - Inadmissibilidade. RECURSO PROVIDO EM PARTE, para incluir o adicional de insalubridade e a gratificação assiduidade na base de cálculo da sexta-parte.

(TJ-SP - APL: 10534860820178260576 SP 1053486-08.2017.8.26.0576, Relator: Isabel Cogan, Data de Julgamento: 05/02/2019, 12a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/02/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - BASE DE CÁLCULO DA SEXTA-PARTE - ADICIONAL DE ASSIDUIDADE -

VERBA DE CARÁTER NÃO-EVENTUAL 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Municipalidade de São José do Rio Preto, contra a r. decisão pela qual a D. Magistrada a quo, em cumprimento de sentença, rejeitou impugnação que pretendida a exclusão do adicional de assiduidade no cálculo da sexta-parte. 2. Verba que representa vantagem não-eventual, de jaez permanente e que deve compor a base de cálculo da sexta-parte. Art. 107 da Lei Complementar Municipal n. 05/90. Decisão agravada mantida, porém, sob fundamento diverso. Recurso desprovido.

(TJ-SP 21030767920188260000 SP 2103076-79.2018.8.26.0000, Relator: Nogueira Diefenthaler, Data de Julgamento: 16/07/2018, 5a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/08/2018)

SERVIDOR PÚBLICO - Direito à percepção de adicional por tempo de serviço - Quinquênio e Sexta-Parte - Incidência sobre o vencimento padrão, mais as vantagens adicionais de caráter permanente que correspondem, na verdade, a aumento disfarçado, não ostentando, de fato, a configuração pro labore faciendo - Uniformização de jurisprudência pela Turma Especial de Direito Público desta Corte, nos autos da Assunção de Competência n° 0087273- 47.2005.8.26.0000 - Gratificação Geral, Gratificação Extra, GAM, GAP, GSAE, dentre outras, elencadas apenas a título exemplificativo, que constituem vantagens adicionais de caráter permanente - Configuração de verdadeiros aumentos salariais que integram a base de cálculo do quinquênio - Não incidência sobre as vantagens realmente pagas pelo desempenho de atividade excepcional e sobre as eventuais, que não decorrem da remuneração pelo serviço prestado, tais como diárias de viagens, auxílio-alimentação, auxílio-transporte, auxílio-funeral e adicional de insalubridade - Afasta-se a prescrição do fundo de direito, observada, todavia, a prescrição qüinqüenal - Apelação da SPPrev parcialmente provida - Remessa necessária parcialmente provida - Apelação da parte autora parcialmente provida. LEI 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADINs n°s 4.357 e 4.425 - Inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", inscrita no artigo 1°-F da Lei 9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo 5° da Lei n° 11.960/2009 - Consequente vácuo para o estabelecimento de novo indexador mais consentâneo à vocação primordial da correção monetária, que é assegurar o poder de compra do capital comprometido em consequência da decisão judicial - Adoção do IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo) no que concerne à correção monetária, consoante precedente havido no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n° 1.270.439/PR, do Eg. Superior Tribunal de Justiça (j. 26/06/2013). JUROS MORATÓRIOS - Escalonamento conforme edição da Medida Provisória n° 2.180- 35, de 24/08/2001, e da Lei n° 11.960, de 30/06/2009 - Utilização dos critérios estabelecidos no REsp n° 937.528/RJ (STJ-5a Turma, DJe 1°/11/2011). Honorários ADVOCATÍCIOS - Condenação ilíquida - Arbitramento diferido à fase de liquidação - Art. 85, § 4°, inc. II, do Código de Processo Civil de 2015."

(Apelação 0056668- 29.2011.8.26.0576, Tribunal de Justiça de São Paulo, Comarca de São José do Rio Preto, J. em 20/06/2016).

Destarte, o quinquênio da requerente deve ser calculado considerando o vencimento de seu cargo e as vantagens adquiridas, quais sejam: gratificação especial de assiduidade, regime de tempo integral e adicional de nível universitário.

Do valor estimado de ressarcimento

Conforme visto acima, a diferença mensal devida a título de quinquênio é de R$ 00.000,00 mensais. Assim, considerando a prescrição quinquenal (setembro de 2014) e a extinção dos respectivos adicionais em debate (junho de 2017), temos o período de 32 meses de ressarcimento, remontando ao valor final de R$ 00.000,00.

Ressalta-se que sobre este montante deverá incidir juros e correção monetária, em índices a serem definidos em sentença, além de reflexos nas demais parcelas.

III - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, vem requerer a V.Exa. que:

a-) Seja feita citação do Nome para, querendo, contestar a presente dentro do prazo legal, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato;

b-) Seja a presente demanda julgada antecipadamente, nos moldes do artigo 355 do NCPC, dispensando audiência de conciliação ou mediação;

c-) Seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE esta demanda, declarando como base de cálculo da sexta parte e do quinquênio os VENCIMENTOS integrais da autora (salário base + gratificação especial de assiduidade + regime de tempo integral + adicional de nível universitário), com consequente pagamento das diferenças retroativas, respeitada a prescrição quinquenal.

d-) A condenação da requerida, ao pagamento de honorários advocatícios, nos moldes do artigo 85, § 3°, do NCPC, no montante de 20% sobre o valor a ser restituído;

e-) instituir o crédito, tanto da autora como dos honorários sucumbenciais, como de natureza alimentícia;

f-) devolver ao autor os valores das custas e/ou das despesas processuais eventualmente despendidas;

g-) sejam concedidos os benefícios da justiça gratuita, conforme declaração anexa, em razão do autor não poder arcar, no momento, com as custas e despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e/ou de sua família.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente documental.

Dá-se a causa o valor estimado de R$ 00.000,00.

Termos em que, pede Deferimento.

São José do Rio Preto, 11 de setembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF