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25 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6111

Petição - TRF03 - Ação Cofins - Apelação Cível - de Brunnschweiler Latina contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1.a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE MARÍLIA - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

Autos de Embargos à Execução Fiscal n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Embargante: BRUNNSCHWEILER LATINA LTDA.

Embargada: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

CDA n.º 80 7 17 031879-48, 80 6 17 081600-13 e outras

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por seu Procurador que esta subscreve, no exercício de suas atribuições legais (LC 73/93) nos autos referidos de Embargos à Execução, em atenção ao r. despacho retro, vem, respeitosamente, apresentar MANIFESTAÇÃO quanto às alegações e aos pedidos formulados pela embargante na exordial, nos termos das razões a seguir aduzidas.

Preliminarmente

Após a certificação sobre a extração de cópias e intimações respectivas, findou-se o prazo para a apresentação de impugnação aos embargos à execução fiscal.

No entanto, à luz do que prescreve o inciso II do art. 345 do novo Código de Processo Civil, não cabe em face da Endereçoestar discutindo direitos indisponíveis, razão pela qual os argumentos jurídicos trazidos pela ré na presente peça devem ser conhecidos, intimando-se a União (Fazenda Nacional) de todos os atos processuais futuros.

Destarte, a União (Fazenda Nacional) requer a juntada da presente manifestação nos autos, bem como o conhecimento e apreciação dos argumentos jurídicos trazidos pela ré na presente peça.

1- INTRODUÇÃO

A autora propôs embargos à execução fiscal em face da presente execução, alegando, em síntese, a nulidade das Certidões de Dívida Ativa que instruem a exordial da execução fiscal embargada, requerendo, assim, a extinção do processo executivo.

No mérito, alega genericamente eventual excesso de execução.

Em síntese, insurge-se em face das bases de cálculo da tributação em concreto, alegando antijuridicidade da inclusão de valores relativos ao ICMS nas bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS, no que se refere aos créditos constantes das CDA’s n.º 80 7 17 031879-48 e 80 6 17 081600-13 .

No entanto, não procedem seus argumentos, impondo-se a rejeição dos pleitos formulados em sua petição inicial, com fulcro nos fundamentos de fato e de direito que passam a ser expostos.

2 - NÃO OBSERVÂNCIA DE REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE PARA O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL: alegação de excesso de execução em peça de defesa genérica, desacompanhada da memória de cálculos e da indicação do valor que o executado entende devido

O instrumento de defesa da embargante não deve ser admitido pelo juízo a quo , eis que não satisfez os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 917 do Código de Processo Civil, razão pela qual o processo deve ser extinto sem resolução do mérito no que concerne às alegações de excesso de execução.

Com efeito, todos os requisitos específicos para a admissibilidade da impugnação ao cumprimento de sentença e dos embargos à execução, que se constituem nos instrumentos expressamente previstos na legislação processual para possibilitar a defesa do requerido em fases processuais de expropriação de bens, devem ser observados pelo devedor executado, sob pena do não conhecimento dos argumentos invocados no referido embargos.

Neste contexto, as alegações constantes dos presentes embargos à execução fiscal não devem ser admitidas, eis que a exordial se limita a trazer argumentações genéricas, com o único propósito de tumultuar o andamento processual.

Ademais, a peça de defesa em questão foi apresentada desacompanhada da memória de cálculos e da indicação do valor que o executado entende devido , inobservando, assim, os requisitos exigidos pelo art. 917, § 3º, do CPC/2015, para o conhecimento de defesas do executado em que o mesmo alega excesso de execução .

Da forma como ajuizado os presentes embargos, o executado sequer juntou planilha demonstrativa dos valores que reputa indevidos, e, por corolário, excessivos, não permitindo à embargada contraditar sua irresignação, uma vez que a autora/apelada não especificou os equívocos e excesso de cobrança que alega existir.

E como ressaltado, houve a frontal inobservância do ônus probatório imposto à executada/embargante para apresentar defesas fundadas em excesso de execução, conforme determina o art. 917, § 3º, do CPC/2015, uma vez que NÃO JUNTOU AOS AUTOS a memória de cálculos, tampouco houve a indicação do valor que entendia devido.

Tal negligência processual faz incidir o corolário jurídico previsto no § 4.º do art. 917, o qual prevê que os embargos à execução em que se alega a existência de excesso à execução devem ser rejeitados liminarmente quando desacompanhados da memória de cálculos e da indicação do valor que o embargante entende devido.

Na doutrina processual, Alexandre Freitas Câmara leciona sobre o tema:

Pode, ainda, o embargante alegar excesso de execução ou cumulação indevida de execuções (art. 917, III). Caso nos embargos se deduza a alegação de excesso de execução afirmando-se que o exequente pretende receber valor superior ao verdadeiramente devido, terá o embargante o ônus de declarar, na petição inicial, o valor que admite como correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu débito (art. 917, § 3.º), sob pena de não conhecimento desta alegação. Assim, se for este o único fundamento dos embargos, eles serão liminarmente rejeitados (art. 917, § 4.º, I). Havendo outro fundamento além desse, os embargos serão processados, mas a alegação de excesso de execução não será apreciada (art. 917, § 4.º, II). (CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2.a ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 416)

No mesmo sentido é a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, como se observa de julgamento em que se deu aplicação à norma processual, decorrente de idêntico enunciado constante do art. 739-A, do codex processual revogado ( CPC/1973), in verbis :

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DE PARCELAS SEM NATUREZA REMUNERATÓRIA. ART. 739-A DO CPC/1973. CASO CONCRETO.

INAPLICABILIDADE.

1. A jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça afirma que, na forma do art. 739-A, § 5º, do CPC/1973 (art. 917, § 4º, do CPC/2015), os embargos à execução em que se alega a existência de excesso à execução devem ser rejeitados liminarmente desde que desacompanhados da memória de cálculos e d a indicação do valor que o embargante entende devido.

[...]

( REsp 1622707/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/03/2018)

Também restou exposto de forma didática o entendimento jurisprudencial sobre referida quaestio iuris no boletim informativo de jurisprudência n.º 421, do Superior Tribunal de Justiça:

A Turma negou provimento ao recurso e reiterou o entendimento de que a ratio do novel disposto no art. 739, § 5º, do CPC é aplicável aos embargos à execução opostos pela Fazenda Pública quando se fundar em excesso de execução, haja vista ser dever legal que atinge todos os executados a apresentação de memória discriminada de cálculos, sob pena de rejeição liminar deles.

Ao tratar dos embargos à execução com fundamento em excesso de execução, a doutrina estabelece que, coibindo a prática antiga de o executado impugnar genericamente o crédito exequendo, a lei o obriga a apontar as "gorduras" do débito apontado pelo credor.

Assim é que, quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar, na petição inicial, o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.

A regra decorre não só da experiência prática, mas também do fato de que a execução pode prosseguir somente pela parte incontroversa (art. 739-A, § 3º, do CPC).

Precedentes citados: REsp 1.085.948-RS, DJe 1º/7/2009; REsp 1.099.897-RS, DJe 20/4/2009, e REsp 1.103.965-RS, DJe 14/4/2009. REsp 1.115.217-RS , Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/2/2010.

No âmbito do egrégio Tribunal Regional Federal da 3.º Região, a aplicação da norma é reafirmada, ipsis litteris :

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO SEM A APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS. REJEIÇÃO LIMINAR. EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE.

- A jurisprudência do E. STJ firmou entendimento segundo o qual, quando os embargos à execução tiverem por fundamento excesso de execução, o embargante deverá demonstrar na petição inicial o valor que entende correto, juntamente com a memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos, a teor do artigo 739, § 5º, do antigo CPC, com previsão no art. 917, § 4º, I, do novo CPC.

- Apelo improvido.

(TRF 3a Região, OITAVA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - (00)00000-0000- 0001311-36.2016.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/09/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/09/2016)

Destarte, por inobservância de seus requisitos de admissibilidade, os presentes embargos à execução fiscal não devem ser conhecidos quantos às alegações de excesso de execução, razão pela qual se impõe a extinção do processo sem resolução de mérito.

3- INEXISTÊNCIA DE CARÊNCIA DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL

3.1 - alegação de ausência de liquidez e certeza da CDA exequenda por não conter os requisitos do art. 202 do CTN e do art. da Lei 6.830/80; ausência de juntada de discriminativo pormenorizado do débito exequendo

Não procede a alegação de que o título exequendo é desprovido dos pressupostos de validade exigidos pela Lei. A vetusta tese, sempre repetida em Juízo, data venia, em nada aproveita a Embargante senão para evidenciar o mau uso que faz do processo, e seu desejo de procrastinar o andamento da execução embargada.

Esclarece, inicialmente, que os valores indicados na Certidão de Dívida Ativa correspondem ao valor do débito ao tempo do vencimento acrescido de juros de mora, correção monetária e encargo legal de 20%, tudo conforme e legislação de regência.

Quanto aos juros de mora, a correção monetária e o encargo legal, determinado pelo Decreto-lei nº 1.025/69, devem ser calculados no momento da consolidação do débito.

Também é certo que, do ponto de vista formal, o título exequendo atende a todos os requisitos exigidos no art. 202, do Código Tributário Nacional e na Lei n.º 6.830/80, militando em seu favor a presunção de liquidez e certeza, qualidades que efetivamente possui e que não podem ser atingidas pelas alegações da embargante.

Não há que se falar em nulidade da inscrição em dívida ativa, uma vez que cada CDA contém todos os requisitos previstos em lei.

Observe-se que as CDA’s destacam com clareza o fato e o fundamento jurídico do pedido, individualizando e discriminando minuciosamente o crédito inscrito. A CDA que instrui a petição segue um modelo padrão, elaborado pelo Ministério da Fazenda, onde se fazem constar todas as informações a respeito do débito sujeito à execução, desde o número da inscrição, a natureza do débito, o valor, a forma de constituição, data de notificação, o n.º do processo administrativo e toda a base legal segundo a qual são calculados: atualização monetária, juros de mora e encargos legais.

Aliás, tal modelo de CDA foi elaborado pelo Ministério da Fazenda de modo criterioso, a fim de atender todos os requisitos previstos na Lei n.º 6.830/80, com o fim de evitar, por parte dos contribuintes, alegações de ordem exclusivamente formal e com o intuito meramente procrastinatório, como estas do caso em análise.

As exigências previstas na legislação para a validade dos títulos exequendos foram rigorosamente observadas pela Fazenda Nacional.

Assim, resta perfeitamente atendida a exigência do artigo 202, do CTN, e os elementos exigidos no parágrafo quinto, do inciso II, do artigo , da Lei n.º 6.830/80, quais sejam: o valor originário da dívida, o seu termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei.

A forma de atualizar monetariamente o débito também se encontra discriminada nas Certidões de Dívida Ativa, aplicando-se, obviamente, a legislação em vigor na época da constituição do crédito (e também aquela editada posteriormente à sua constituição).

A atualização das quantias em tela, bem como a aplicação dos valores incidentes por determinação legal implicam em operação aritmética simples. Não há que se questionar, portanto, a liquidez e exigibilidade das certidões de dívida ativa objetos de execução, uma vez que os valores apresentados na CDA estão perfeitamente corretos para a constituição do título executivo, bem como a atualização monetária e os juros estão calculados em conformidade com a legislação vigente.

Ademais, há que se anotar que a execução judicial para a cobrança da dívida ativa dos entes públicos possui procedimento próprio, regido por lei específica (Lei nº 6.830/80), que, expressamente, consigna que a petição inicial deve ser acompanhada de Certidão de Dívida Ativa (art. 6º, § 1º), detentora dos requisitos essenciais elencados no § 5º do art. 2º.

Em suma, nada foi apresentado que tenha o condão de abalar a validade das certidões da dívida ativa em execução, o que demonstra claramente o intuito meramente protelatório da petição.

Ora, o art. , da LEF, preceitua que "a Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez" (grifou-se).

Presunção esta que só pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado (parágrafo único, do artigo supra).

4 - MÉRITO

4.1 - PIS e COFINS: impossibilidade de afastar o ICMS da base de cálculo

Inicialmente, cabe anotar que em relação ao mérito da tributação propriamente dita, a embargante apenas questiona os créditos tributários referentes às CDA’s n.º 80 7 17 031879-48 e 80 6 17 081600-13 , não apresentando qualquer insurgência material em relação aos demais créditos cobrados na execução embargada.

Diferentemente do alegado pela embargante, mostra-se perfeitamente legítima a inclusão ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A base de cálculo do PIS e da COFINS não cumulativos estão delimitadas nas Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, com as alterações previstas nos artigos 54 e 55 da Lei n.º 12.973/14, com vigência a partir de 01/01/2015, a saber:

"Lei nº 10.637/02

Art. 1 o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976 . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2 o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 2 o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis n o 9.990, de 21 de julho de 2000 , n o 10.147, de 21 de dezembro de 2000 , e n o 10.485, de 3 de julho de 2002 , ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição;

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Medida Medida Provisória nº 413, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita.

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

VI - não operacionais, decorrentes da venda de ativo imobilizado. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

VI - de que trata o i nciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

VII - decorrentes de transferência onerosa, a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1 o do art. 25 da Lei Complementar n o 87, de 13 de setembro de 1996 . (Incluído pela Medida Provisória nº 451, de 2008)

VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 . (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).

VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o i nciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas a, b, c e e do § 1 o do art. 19 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 ; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)".

"Lei nº 10.833/03

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976 . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2 o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 2 o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - não-operacionais, decorrentes da venda de ativo permanente;

II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - de venda dos produtos de que tratam as Leis n os 9.990, de 21 de julho de 2000 , 10.147, de 21 de dezembro de 2000 , 10.485, de 3 de julho de 2002 , e 10.560, de 13 de novembro de 2002 , ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição;

IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Medida Medida Provisória nº 413, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

VI - decorrentes de transferência onerosa, a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1 o do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 . (Incluído pela Medida Provisória nº 451, de 2008).

VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1 o do art. 25 da Lei Complementar n o 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).

VII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

X - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas a, b, c e e do § 1 o do art. 19 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 ; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Como se constata a partir da análise dos dispositivos legais transcritos, além da indicação da base de cálculo a legislação de regência indica de modo expresso os casos e situações que autorizam a exclusão da base de cálculo, não se identificando entre eles qualquer referência ao ICMS.

A questão, portanto, se coloca no plano da legalidade estrita . Ou seja, inexistente referência expressa na legislação à exclusão da base de cálculo do ICMS, não se pode admitir provimento jurisdicional que amplie a previsão normativa.

Com efeito, o PIS e a COFINS são, desde a entrada em vigor das LCs nº 07/70 e 70/91 , tributos incidentes sobre o faturamento . Nessas circunstâncias, a solução da controvérsia posta em discussão nos autos supõe, necessariamente, a definição do conceito de faturamento.

A noção jurídica de faturamento é encontrada no art. 2º da Lei

Complementar nº 70/91. Esse preceptivo, que, como visto, estabeleceu a base de cálculo da COFINS, dispõe que o faturamento representa a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviços de qualquer natureza (art. da LC 70/91).

Ao estabelecer a receita bruta como sinônimo de faturamento para fins de incidência da COFINS, o legislador ordinário acabou, por vias transversas, por afastar dessa conceituação a noção de receita líquida . Em razão disso, enquadram-se no conceito de faturamento, por imperativo legal , todos os valores que ingressam na empresa, independentemente da classificação contábil adotada.

Na perspectiva acima adotada, a qual encontra seu fundamento de validade na lei e não em outras ciências jurídicas, inserem-se no conceito de faturamento os valores relativos ao ICMS .

De fato, deve-se ter presente que o valor relativo ao ICMS, porque repassado ao consumidor, compõe o preço final da mercadoria ou do serviço .

Em compondo esse tributo de competência estadual o preço da mercadoria ou do serviço, forçoso é concluir que tais valores se inserem no conceito de receita bruta, equivalendo, assim, por força de lei, à noção de faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS.

Entre as hipóteses de isenção do PIS e da COFINS listadas no art. 14, incisos I a X, e § 1º, da vigente Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, não encontramos o ICMS:

"Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas:

I - dos recursos recebidos a título de repasse, oriundos do Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista;

II - da exportação de mercadorias para o exterior;

III - dos serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas;

IV - do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível;

V - do transporte internacional de cargas ou passageiros;

VI - auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção, conservação modernização, conversão e reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro - REB, instituído pela Lei no 9.432, de 8 de janeiro de 1997;

VII - de frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no REB, de que trata o art. 11 da Lei no 9.432, de 1997;

VIII - de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do Decreto-Lei no 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior;

IX - de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;

X - relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13.

§ 1º São isentas da contribuição para o PIS/Pasep as receitas referidas nos incisos I a IX do caput."

E, consultando-se as hipóteses de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, também não encontramos o ICMS.

Assim, conclui-se que no âmbito do PIS e da COFINS o conceito de fato gerador e de base de cálculo são perfeitamente delineados. E as exclusões de base de cálculo são apenas aquelas listadas na própria lei. Não demarcada em lei a hipótese excludente ou de não incidência ou de isenção, estão incluídas na base de cálculo todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive os citados elementos em discussão, que são considerados como outras receitas operacionais.

E como inexiste nas leis relativas ao PIS e à COFINS a hipótese de exclusão da base de cálculo ou de isenção que contemple as receitas aqui analisadas, a única conclusão possível, até em face do disposto no art. 97, incisos IV e VI, do CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), abaixo transcritos, é a de que tais valores efetivamente integram as bases de cálculo das contribuições em apreço:

"Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...)

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

(...)

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. (...)

E com as alterações determinadas pelos arts. e da Lei n.º 9.718, de 1998, cujos efeitos produziram-se a partir de 1º de fevereiro de 1999 (art. 17, I), passou-se a adotar uma base universal para efeito de incidência do PIS e da COFINS, abrangendo, em princípio, todas as receitas da empresa, independentemente da classificação contábil adotada.

Diz-se em princípio, porque a legislação pode, desde que o faça expressamente, excluir dessa incidência algumas receitas. Como isso não ocorre com as receitas relativas ao ICMS, torna-se imperioso concluir pela sua tributação.

Nesta senda, é indubitável que o ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que se enquadra no conceito de receita bruta contido no art. , § 1º, da Lei 9.718, de 1998, não sendo excluída ou isenta de incidência, pois estas não foram explicitadas nas legislações que tratam do assunto.

Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, já sedimentado nos enuciados n.º 68 e 94 de suas súmulas de jurisprudência, os quais dispõem, respectivamente, que a parcela relativa ao ICM se inclui na base de cálculo do PIS e a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.

4.2 - Da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18 e o RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida

Inobstante recentemente, o Colendo Supremo Tribunal Federal tenha proferido decisão no sentido de que ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento (Recurso Extraordinário nº 240.785), cumpre salientar que sua eficácia não tem efeito erga omnes .

Deve ser levado em consideração que foi proposta a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, em 10/10/2007, pela Presidência da República, objetivando ver declarada a validade formal e material da norma contida no artigo , § 2º, I, da Lei nº 9.718/98, o que implicará na legitimação da cobrança do PIS e da COFINS inclusive sobre o ICMS.

É aguardado, também, o julgamento, do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, com a repercussão geral já reconhecida, envolvendo tal questão, o qual ainda não transitou em julgado.

Por tal razão, deve prevalecer a presunção de legalidade/constitucionalidade dos atos normativos e do ato administrativo de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Improcedem, pois, os pleitos da executada, ora embargante.

5 - CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS

Ex positis , a União (Fazenda Nacional) requer a admissão da presente manifestação e o conhecimento dos argumentos acima expostos.

Por ausência de observância ao previsto no art. 917, § 3º, do CPC/2015, a embargada requer a extinção do processo sem resolução do mérito .

Em relação aos pedidos de mérito, a ré roga para que sejam julgados IMPROCEDENTES os pedidos formulados na exordial, condenando-se a autora ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Termos em que pede deferimento.

Marília, 10 de maio de 2019 .

Nome

Procurador da fazenda nacional